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Systemgerechtigkeit bei den Marktfreiheiten der Europäischen Union

Die gebotene Kohärenz nationaler Gesetzgebung

Philipp, Maximilian

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 174

(2016)

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Abstract

Der Autor befasst sich mit einem anhaltend kontrovers diskutierten Rechtfertigungsstandard für Eingriffe in die EU-Marktfreiheiten: dem Gebot der Kohärenz nationaler Gesetzgebung. Die offenbare Nähe zur Widerspruchsfreiheit, aber vor allem auch die engen Bezüge zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Gleichbehandlungsgebot charakterisieren das Kohärenzgebot als unionsspezifische Ausprägung der im Verfassungsrecht entwickelten Systemgerechtigkeit. Mit Blick auf etwaige übertragbare Normen setzt die Untersuchung an diesen verfassungsrechtlichen Wurzeln an, um hierauf aufbauend zu einer abschließenden dogmatischen Verortung und Gesamtbeurteilung des Gebotes zu gelangen. Letztere nimmt dabei insbesondere das Spannungsfeld zwischen der Kontrollfunktion des Kohärenzgebotes und den gewichtigen demokratiebezogenen Friktionen in den Blick. Die abschließende rechtsvergleichende Analyse des Einsatzes von Kohärenzprinzipien im Welthandelsrecht und in der EMRK dient zusätzlich der Auflösung des um das Kohärenzgebot geführten Legitimationskonflikts.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 13
A. Einleitung 17
I. Problemstellung und Untersuchungsgegenstand 17
II. Gang der Untersuchung 24
B. Kohärenz als europäischer Systemgerechtigkeitsbegriff 27
I. Erarbeitung eines unionsrechtlichen Begriffs der Systemgerechtigkeit 27
1. Ausgangsüberlegungen zur Systemgerechtigkeit 27
2. Überleitung von der verfassungsrechtlichen zur unionsrechtlichen Systemgerechtigkeit 29
3. Systemgerechtigkeit als Widerspruchsfreiheit bei Engisch 31
4. Ableitung der unionsrechtlichen Kohärenz aus dem Gebot der Folgerichtigkeit 37
a) Zur Unterscheidung zwischen Folgerichtigkeit und Systemgerechtigkeit 37
b) Formen verfassungsrechtlicher Systemgerechtigkeit 40
aa) Konkretisierungsbedarf der Systemgerechtigkeit 40
bb) Systemgerechtigkeit als Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung 40
cc) Systemgerechtigkeit als Gebot systemischer Kontinuität 41
dd) Systemgerechtigkeit als spezifisch steuerrechtliches Gebot 46
ee) Systemgerechtigkeit als Widerspruchsfreiheit in der gesetzlichen Zielbezogenheit 48
II. Abgrenzung des Kohärenzgebotes vom Postulat der Systemgerechtigkeit 50
1. Vergleichbarkeit und Unvergleichbarkeit 50
a) Systemgerechtigkeit im Rahmen des Gleichheitssatzes 52
b) Systemgerechtigkeit im Rahmen der Freiheitsgrundrechte 56
c) Systemgerechtigkeit als gesetzgebungslenkendes Instrument 58
2. Gesteigerte Rigorosität unionsrechtlicher Systemgerechtigkeit? 59
3. Der Begriff des Systems 63
a) Die Marktfreiheiten als „passives“ System 63
b) Der gesetzlich geordnete Regelungsbereich als „aktives“ System 64
C. Das unionsrechtliche Kohärenzgebot in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 68
I. Normativer Kontext des Kohärenzgebotes 68
1. Die Grundfreiheiten als primäres Instrument zur Verwirklichung des Binnenmarktes 70
2. Einordnung des Kohärenzgebotes in die Grundfreiheitsdogmatik 73
a) Allgemeine Strukturmerkmale der Grundfreiheitsdogmatik 73
b) Tatbestandliche Gewährleistungen der Grundfreiheiten 74
c) Rechtfertigung von Grundfreiheitsbeeinträchtigungen 76
d) Friktionen mit dem Subsidiaritätsgedanken 77
3. Funktionale Ausrichtung des Kohärenzgebotes an den Strukturelementen des Binnenmarktes 81
a) Bedingte Aufnahme des Gebots der Wettbewerbsfreiheit 81
b) Konzentration auf das Gebot der Wettbewerbsgleichheit 86
4. Kohärenz als Indikator für eine missbrauchsfreie gesetzgeberische Absicht 91
II. Die semantischen Grundlagen des unionsrechtlichen Kohärenzgedankens 94
1. Terminologische Vielfalt 94
2. Der Begriff Kohärenz und seine Unterscheidung vom Begriff Konsistenz 96
a) Kohärenz: die Problematik der begrifflichen Konturierung 96
b) Kohärenzgedanken in Philosophie und Rechtstheorie 99
c) Das Kohärenzgebot in Art. 7 AEUV 103
d) Kohärenz in der Diktion des Europäischen Gerichtshofs 105
aa) Wirkliche Zielverfolgung im Sinne der Entscheidung Zenatti 105
bb) Das Gebot der Kohärenz und Systematik in der Entscheidung Gambelli 107
cc) Erklärungsversuche für die „verfehlte“ Bezeichnung 115
dd) Abgrenzung zum unionsbezogenen Kohärenzgebot 118
ee) Zusammenfassung 119
III. Die Entwicklung des Kohärenzgedankens durch den Europäischen Gerichtshof 120
1. Das Kohärenzgebot als unionsrechtliches Novum? 120
2. Historische Entwicklung 121
3. Erklärungsversuche für die quantitative Zunahme von Kohärenzargumentationen 125
4. Aufwertung des Kohärenzgedankens in qualitativer Hinsicht? 127
a) Strengere Kohärenzprüfung ausgehend von Loi Evin und Corporación Dermoestética? 127
b) Indiz für schwächere Ausübung der Kohärenzprüfung ausgehend von Kommission / Griechenland und Apothekerkammer des Saarlandes? 128
c) Zwischenfazit 135
d) Das Kohärenzgebot im Bereich der Glücksspielregulierung 136
e) Ergebnis 141
IV. Die inhaltliche Reichweite des Kohärenzgebotes 141
1. Keine Pflicht zu einem uniformen Schutzniveau 141
2. Inhaltliche Reichweite des Kohärenzgebotes 143
a) Innere und äußere Kohärenz 143
b) Der Kohärenzmaßstab als kritisches Charakteristikum der Gesamtkohärenz 148
c) Die konkreten Anforderungen an die innere und äußere Kohärenz nach Maßgabe der Urteile Carmen Media, Markus Stoß und Winner Wetten 152
aa) Kohärenzanforderungen in Bezug auf ein Konzessionssystem 153
bb) Kohärenzanforderungen in Bezug auf ein staatliches Monopol 155
cc) Kohärenzanforderungen in Bezug auf ein Veranstaltungsverbot 158
dd) Zusammenfassung der glücksspielrechtlichen Kohärenzvorgaben 160
ee) Reichweite des Kohärenzmaßstabes bei den Glücksspielen 162
ff) Zusammenfassung 164
3. Die von der Kohärenzprüfung erfassten Grundfreiheiten 164
V. Rechtfertigungsbezogener Anwendungsbereich des Kohärenzgebotes 166
1. Anwendbarkeit auf geschriebene und ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 166
2. Zielrichtung: Das Kohärenzgebot als Missbrauchskontrolle 168
a) Anti-Protektionismus als lediglich funktioneller Ausschnitt 168
b) Kohärenz zur Abwehr illegitimer fiskalischer Interessen 172
c) Geringerer Strengemaßstab bei fehlender wirtschaftlicher Zielrichtung des Gesetzgebers 175
d) Rationalitässtiftende Funktion als Legitimationsstärkung? 178
3. Anerkennung von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses 181
4. Mitgliedstaatliche Ermessensspielräume als Korrelat von Kohärenzanforderungen 185
a) Ermessensspielraum und Beweislast 185
b) Bezugspunkt des mitgliedstaatlichen Ermessens 191
c) Die prozessualen Anforderungen an die Kohärenz 194
aa) Mitgliedstaatliche Nachweispflichten 194
bb) Der erforderliche Umfang des Tatsachenmaterials 195
cc) Das zeitliche Moment der vorzulegenden Materialien 196
dd) Der Umgang mit wissenschaftlichen Unsicherheiten 197
(1) Ausschluss rein hypothetischer Erwägungen 197
(2) Tatbestandlicher Beurteilungsspielraum im Rahmen der Risikobewertung 199
(3) Inkonsistente Rechtsprechung zur prozeduralen Kohärenz 201
VI. Außerachtlassung der innerstaatlichen Kompetenzordnung 203
1. Keine Konzentration der Zuständigkeit auf einen Normgeber 203
2. Vertikale Kohärenz und horizontale Kohärenz 205
a) Begriffserklärung 205
b) Unterscheidung zwischen sektoraler und lokaler Uniformität 207
c) Bewertung eines horizontalen Kohärenzgebotes 208
aa) Minimierung des Regulierungsniveaus als zwangsläufige Folge horizontaler Kohärenz? 209
bb) Wahrung der Autonomie der Bundesländer 210
cc) Teleologische Vereinbarkeit 213
VII. Implizite Beachtung sozioökonomischer Belange 216
1. Problemaufriss 216
2. Die Berücksichtigung sozioökonomischer Belange in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 219
a) Inkonsistente Rechtsprechungslinie im Hinblick auf den Bewertungsmaßstab 219
b) Die rechtspolitische Dimension der Rechtsprechung 223
c) Nationale Besonderheiten im Bereich der Grundrechte 226
3. Keine zwingende Minderung der Kontrolldichte 228
4. Auswirkungen auf die Kohärenzprüfung 230
VIII. Die dogmatische Einordnung des Kohärenzgebotes 231
1. Kohärenz im Rahmen des „legitimen Zwecks“ 231
2. Kohärenz als Element des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (im engeren Sinne) 233
a) Kohärenz als Teil der Geeignetheitsprüfung 233
b) Kohärenz als Teil der Erforderlichkeitsprüfung 236
3. Kohärenz als Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes 238
4. Das Kohärenzgebot als prozedurales Erfordernis 253
5. Zusammenfassende Stellungnahme 254
D. Das unionsrechtliche Systemgerechtigkeitsgebot in der Beurteilung 261
I. Vorüberlegungen 261
II. Das Erfordernis der Gesamtkohärenz 265
1. Gesamtkohärenz als richterliches „Europäisierungsinstrument“? 265
2. Keine Überschreitung der grammatikalischen Grenzen 268
3. Ungewissheiten bei der Bildung des Kohärenzmaßstabes 272
a) Problemaufriss 272
b) Offenheit des Systembegriffs 273
c) Keine Überspannung des Kohärenzmaßstabes durch den Gerichtshof 274
d) Antonyme als erste Kontur des Kohärenzmaßstabes 277
e) Ableitbarkeit von Kriterien in anderen Sachzusammenhängen 282
aa) Gleichartigkeit i. S. v. Art. III:2 Satz 1 GATT 282
bb) Das Kriterium der Substituierbarkeit 287
f) Die Bildung des Kohärenzmaßstabes in der Rechtsprechung anderer Gerichte 291
aa) Der Appellate Body der Welthandelsorganisation 291
bb) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte 293
g) Zusammenfassung 295
4. Bedenken in Bezug auf die Außerachtlassung der innerstaatlichen Zuständigkeiten 296
5. Relativierung der Gesamtkohärenz 308
a) Relative Bedeutung des Erfordernisses der Gesamtkohärenz 308
b) Kein „Schein-Ermessen“ 309
aa) Kein Ausschluss bestimmter Regulierungsmodelle im Glücksspielbereich 309
bb) Keine anderen Schlussfolgerungen für den Bereich der nationalen Gesundheits- und Sozialpolitik 315
c) Gesamtkohärenz als Effektivitätsprinzip 319
d) Keine Überforderung der Tatsacheninstanzen 322
e) Zwingende Vorgaben an die nationalen Gerichte nur bei evidenter Inkohärenz 322
III. Kohärenzgebot und Subsidiaritätsgedanke: Auflösung des Konflikts 326
IV. Bedenken in rechtsstaatlicher und demokratischer Hinsicht 335
1. Rechtsstaatsbezogene Bedenken 335
a) Rechtsstaatliche Anknüpfung für Kohärenz 335
b) Die Unbestimmtheit der Vergleichskriterien als Wertungsfrage 339
c) Normative Bestimmung der Deutungshoheit über die Rationalität 344
2. Überlegungen zur Abmilderung des Kohärenzgebotes 349
a) Umkehrbarkeit der Indizwirkung 349
b) „Erheblichkeit“ als Kohärenz relativierendes Kriterium 350
aa) Lokale Erheblichkeit 350
bb) Sektorale Erheblichkeit 354
c) Zusammenfassung 357
3. Demokratiespezifische Bedenken 358
a) Keine Erosion des institutionellen Gleichgewichts 358
b) Gegenteiliger Effekt: Stärkung demokratischer Rationalität 362
c) Keine verbindlichen, freiheitsverkürzenden Handlungsanweisungen an den Gesetzgeber 365
V. Zur Legitimität von sozioökonomischen Belangen 372
E. Kohärenzargumentationen außerhalb der Grundfreiheitsdogmatik 382
I. Kohärenzanforderungen im Rahmen der EU-Grundrechte 382
1. Kohärenz als Korrektiv bei Altersdiskriminierungen 382
2. Der Fall Test-Achats 385
II. Kohärenzargumente in der Europäischen Konvention für Menschenrechte 391
1. Die Rs. S.H. u. a. . / . Österreich 392
a) Das Urteil der „kleinen“ Kammer 393
b) Das Urteil der Großen Kammer 395
c) Bewertung der Entscheidungen 396
2. Die Rs. X. u. a. . / . Österreich 399
3. Die Rs. Costa und Pavan . / . Italien 402
4. Die Rs. R.R . / . Polen 403
5. Exkurs: Der Beurteilungsspielraum der Konventionsstaaten 405
6. Vorzug einer geringeren Kontrolldichte im Bereich der EMRK 411
III. Kohärenzargumente im Welthandelsrecht 417
1. Normierte Kohärenzanforderungen des GATT 418
a) Der chapeau in Art. XX GATT 418
b) Das Kriterium der even-handedness in Art. XX (g) GATT 420
2. Kohärenzanforderungen in der Verhältnismäßigkeitsprüfung 424
3. Keine höhere Kontrolldichte der Kohärenz durch dualen Ansatz 426
F. Zusammenfassung 429
Literaturverzeichnis 438
Sachverzeichnis 458