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Die Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts und das Strafrecht

Eine Untersuchung zur Strafbarkeit auf Grundlage verfassungswidrigen Rechts unter Berücksichtigung der bisherigen Anwendungsfälle der §§ 370 AO und 284 StGB

Wroblewski, Simon

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 270

(2016)

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About The Author

Simon Wroblewski studierte Rechtswissenschaften an der University of Cambridge und der Bucerius Law School in Hamburg mit einem wirtschaftsstrafrechtlichen Schwerpunkt. Das Referendariat absolvierte er am Kammergericht Berlin. Er schloss sein Studium 2014 mit dem zweiten Staatsexamen ab. Im Jahr 2015 erfolgte die Promotion bei Prof. Dr. Hans Kudlich an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg.

Abstract

»A Declaration of Incompatibility with a Limited Order of Continued Applicability (»Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung«) by the German Federal Constitutional Court and Criminal Law«

An »Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung« is a certain type of verdict of the German Federal Constitutional Court whereby the court declares a statutory provision to be unconstitutional, but nonetheless confirms its applicability for a predefined transition period. The consequences of such a verdict in respect of criminal law provisions, which refer to these unconstitutional but applicable statutory provisions, are unexplored. The author analyses the foundations, preconditions and peculiarities of this type of exceptional verdict of the Federal Constitutional Court and its implications with respect to criminal law.
Die Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung ist eine besondere Entscheidungsvariante des Bundesverfassungsgerichts. Bei dieser wird ein Gesetz zwar für verfassungswidrig, allerdings während einer Übergangszeit für weiterhin anwendbar erklärt. Im Zusammenhang mit Straftatbeständen, die auf außerstrafrechtliche Normen Bezug nehmen (bspw. Blanketttatbestände), kann dies dazu führen, dass auf Grundlage einer bereits für verfassungswidrig befundenen außerstrafrechtlichen Norm die Strafbarkeit in Frage steht. Praktisch relevant wurde dieses Problem bislang im Steuer- und Glücksspielstrafrecht. Der Autor untersucht, ob in einer solchen Konstellation eine Strafbarkeit gegeben ist. Dazu erörtert er zunächst umfangreich die umstrittenen verfassungsprozessrechtlichen Grundlagen der Unvereinbarerklärung und der Weitergeltungsanordnung sowie deren Voraussetzungen. Nach einer Auseinandersetzung mit den relevanten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und der einschlägigen strafrechtlichen Rechtsprechung und Literatur leitet er aus den verfassungsprozessrechtlichen Grundlagen die Voraussetzungen der Strafbarkeit her.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
A. Einleitung 27
I. Einführung und Fragestellung 27
II. Gang der Untersuchung 29
B. Die Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung im System der Entscheidungsvarianten des Verfassungsprozessrechts 31
I. Prozessuale Konstellationen und gesetzliche Grundlagen 31
II. Der systematische Rahmen: Die Entscheidungsvarianten des Bundesverfassungsgerichts unter Ausschluss der Unvereinbarerklärung 33
1. Entscheidungsausspruch bei Unbegründetheit 33
2. Die Nichtigerklärung 34
a) Tenorierung und Varianten der Nichtigerklärung 35
b) Dogmatische Grundlage und Rechtsfolgen der Nichtigerklärung 36
aa) Nichtigkeitsdogma: Unwirksamkeit ipso iure und ex tunc 36
bb) Vernichtbarkeitslehre 38
(1) Abstreiten der ipso-iure-Nichtigkeit 39
(2) Flexibilisierung des Zeitpunktes 40
(3) Zwischenergebnis 42
cc) Rechtsvergleichende Betrachtung 42
dd) Stand der Diskussion 43
(1) Argumentation der Nichtigkeitslehre 44
(a) Wortlaut des Art. 100 GG 44
(b) Systematische Argumente 44
(aa) Der Vorrang der Verfassung; Rechtsgeltungs- und Kollisionsmodell 44
(bb) Unverbrüchlichkeit der Verfassung 45
(cc) Trennung von verfassungsgebender und gesetzgebender Gewalt 46
(dd) Systematik des Art. 100 Abs. 1 GG 46
(ee) Art. 31 GG 46
(ff) Art. 123 Abs. 1 GG 47
(gg) Argumentum ad absurdum 47
(c) Historische Argumente 48
(2) Argumentation der Vernichtbarkeitslehre 50
(a) Wortlaut und Systematik des Art. 100 Abs. 1 GG 50
(b) Systematische Argumente 51
(aa) Die Rechtsatzkontrollvorschriften als „normative Alternative“ 51
(bb) Die Systematik der Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG 53
(cc) Der Vergleich zu rechtswidrigem Recht 53
(dd) Der Vergleich zu anderen Staatsakten 54
(ee) Systematik des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes 54
(ff) Fehlende Umsetzung der Ex-tunc-Nichtigkeit in der Praxis 54
(gg) Rechtssicherheit; tatsächliche Unmöglichkeit der rückwirkenden Unwirksamkeit 55
(hh) Vereinbarkeit mit anderen Entscheidungsvarianten 55
(c) Unzulässigkeit des „Traditions-Arguments“ 55
(d) Untragbare Folgen der Nichtigkeitslehre 55
(3) Abwägungslehren 57
(a) Der Abwägungsgedanke bei Söhn und Moench 57
(b) Die Abwägungslehre Blüggels 58
(4) Zwischenergebnis 60
ee) Dogmatische Analyse und Stellungnahme 61
(1) Dogmatische Schnittmenge der beiden Auffassungen 61
(a) Fehlende Vertretbarkeit einer „strengen“ Nichtigkeitslehre 61
(b) Gemeinsamkeit hinsichtlich der grundsätzlichen Rechtsfolge 63
(c) Gemeinsamkeit hinsichtlich der Rolle des Bundesverfassungsgerichts 64
(d) Zwischenergebnis: „Nichtigkeitsgrundsatz“ 64
(e) Verfassungsrechtliche Fundierung des Nichtigkeitsgrundsatzes 65
(aa) Eingriffe in Grundrechte nur auf Grundlage verfassungsgemäßer Normen 65
(bb) Der Vorrang und die Unverbrüchlichkeit der Verfassung 67
(cc) Das Rechtsstaatsprinzip 67
(dd) Zwischenergebnis zur verfassungsrechtlichen Fundierung 68
(f) Zwischenergebnis dogmatische Analyse; verbleibender Streitpunkt 68
(2) Stellungnahme 68
ff) Zwischenergebnis der Untersuchung der dogmatischen Grundlagen der Nichtigerklärung: „Eingeschränkte Nichtigkeitslehre“ 71
c) Rechtsfolge: Wiederaufleben der Vorgängerregelung 72
d) Modifikation durch § 79 BVerfGG 72
aa) Zu § 79 Abs. 2 BVerfGG 73
bb) Zu § 79 Abs. 1 BVerfGG 74
e) Zwischenergebnis der Untersuchung zur Nichtigerklärung 74
3. Die Appellentscheidung 75
a) Grundsätzliches und Tenorierung 75
b) Systematisierung 76
c) Fallgruppen von besonderer praktischer Relevanz 77
d) Zwischenergebnis 78
4. Die verfassungskonforme Auslegung 78
5. Zwischenergebnis: Der systematische Rahmen der Unvereinbarerklärung 80
III. Unvereinbarerklärung und Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung 81
1. Die Unvereinbarerklärung 81
a) Grundsätzliches, Terminologie und Tenorierung 82
b) Reguläre Rechtsfolgen 82
aa) Geltung und Anwendbarkeit der Norm; rückwirkende Neuregelung durch den Gesetzgeber 83
(1) Geltungsebene 83
(2) Anwendungsebene 83
(3) Endgültige Rechtslage durch (rückwirkende) Neuregelung durch den Gesetzgeber 86
(a) Beseitigung der verfassungswidrigen Lage durch den Gesetzgeber 86
(b) Zeitlicher Umfang der vorzunehmenden Neuregelung 86
(aa) Grundsatz 87
(bb) Ausnahmen 88
(α) Die Ausnahmen des Bundesverfassungsgerichts 88
(β) Kritik 89
(4) Zwischenergebnis 91
bb) Unterschiede zur Nichtigerklärung 91
cc) § 79 Abs. 2 BVerfGG und die Unvereinbarerklärung 92
dd) Besonderheit des Steuerrechts: § 165 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 AO 94
ee) Zwischenergebnis: Reguläre Rechtsfolgen der Unvereinbarerklärung 96
2. Die Weitergeltungsanordnung: Grundsätzliches und Rechtsfolgen 96
3. Historische Entwicklung der Unvereinbarerklärung und Begründungsmuster des Bundesverfassungsgerichts 98
a) Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers 99
aa) Keimzelle: Gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss 99
bb) Erweiterung auf alle gleichheitswidrigen Gesetze 100
cc) Ausweitung auf andere Verstöße 101
b) Rechtsfolgenargument 102
c) Ende der Anwendung auf Verstöße gegen Freiheitsgrundrechte? 103
d) Gesetzgeberisches Unterlassen 104
4. Dogmatische Grundlagen und die daraus folgenden Voraussetzungen 104
a) Die Unvereinbarerklärung 105
aa) Verfassungsprozessrechtliche Grundlagen 105
bb) Die materiell-rechtlichen Grundlagen der Unvereinbarerklärung und die daraus folgenden Voraussetzungen 106
(1) Die besondere Struktur des Gleichheitssatzes 107
(a) Dogmatische Grundlagen 107
(b) Inhalt der Lehre von der besonderen Struktur des Gleichheitssatzes 108
(aa) Grundsatz der Unvereinbarerklärung 108
(bb) Ausnahmsweise Nichtigerklärung 110
(c) Kritik in der Literatur 111
(aa) Falsche Prämissen 111
(bb) „Konkrete“ Verfassungswidrigkeit beider Normen 111
(cc) Lokalisierbarkeit des Verfassungsverstoßes 112
(dd) Vereinbarkeit von Gestaltungsfreiheit und Nichtigerklärung 112
(ee) Innere Widersprüche der Lehre von der besonderen Struktur des Gleichheitssatzes 113
(ff) Art. 117 GG 113
(gg) Unvereinbarkeit von Gleichheitssatz und Anspruch auf Besserstellung 114
(2) Die Abwägungslehre 114
(a) Dogmatische Grundlagen 114
(b) Inhalt der Abwägungslehre 115
(3) Stellungnahme 116
(a) Ebene der Gesetzestechnik 116
(aa) Überzeugende Argumente der Vertreter der Abwägungslehre 117
(bb) „Fiat iustitia et pereat mundus“ 118
(cc) Ausweichen auf Appellentscheidungen als Alternative? 118
(dd) Systematische Aspekte 118
(ee) Untragbare Rechtsfolge bei Untätigkeit des Gesetzgebers 120
(ff) Zwischenergebnis 121
(b) Inhaltliche Ebene 121
(aa) Grundsatz der Gewaltenteilung 121
(bb) Vertiefung des Gleichheitsverstoßes durch Beseitigung der gleichheitswidrigen Norm 125
(cc) Integration in die Abwägungslehre 126
(4) Zwischenergebnis: Voraussetzungen der Unvereinbarerklärung 127
b) Die Weitergeltungsanordnung 128
aa) Verfassungsprozessrechtliche Grundlagen 128
bb) Materiell-rechtliche Grundlagen und die daraus folgenden Voraussetzungen einer Weitergeltungsanordnung 129
(1) Auffassung des Bundesverfassungsgerichts 129
(a) Rechtsfolgenargument 129
(b) Wechsel der Rechtsprechung? 130
(c) Inhaltliche Spezifizierung des Rechtsfolgenarguments (BVerfGE 109, 190 et al.) 132
(2) Literaturmeinungen 134
(3) Würdigung 135
(a) Zu den dogmatischen Grundlagen 135
(b) Zum Fehlen einer gesetzlichen Grundlage 136
(4) Zwischenergebnis: Voraussetzungen der Weitergeltungsanordnung 136
5. Folgen des Fristablaufs ohne Tätigwerden des Gesetzgebers 137
a) Nichtigkeitslösung 138
aa) Erneute Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 138
bb) Nichtigkeitsautomatismus 139
b) Mögliche Lösung: Rückfall auf die Rechtsfolgen der Unvereinbarerklärung 139
c) Lösung des Bundesverfassungsgerichts 139
d) Stellungnahme 140
e) Zwischenergebnis: Rechtsfolgen des Fristablaufs 143
6. Exkurs: Verfassungswidrigkeit des weitergeltenden Gesetzes? 143
a) Fragestellung 143
b) Konsequenzen des Wegfalls der Verfassungswidrigkeit 144
c) Würdigung 144
IV. Ergebnisse Abschnitt B.: Die Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung im System der Entscheidungsvarianten des Verfassungsprozessrechts 146
C. Die Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung und das Strafrecht – eine Bestandsaufnahme 149
I. Relevante Unvereinbarerklärungen mit Weitergeltungsanordnung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 149
1. Steuerrechtliche Entscheidungen 149
a) BVerfGE 84, 239 (Besteuerung von Zinseinkünften) 149
aa) Die Entscheidung 150
bb) Verfassungsprozessrechtliche Würdigung 151
b) BVerfGE 87, 153 (Grundfreibeträge) 153
aa) Die Entscheidung 154
bb) Verfassungsprozessrechtliche Würdigung 157
(1) Die Unvereinbarerklärung 158
(2) Die Weitergeltungsanordnung 158
(a) Abstrakte Würdigung der Gesichtspunkte einer verlässlichen Finanz- und Haushaltsplanung 159
(aa) Verankerung und Grundsätze: Budgetrecht des Parlaments 159
(bb) Betroffenheit des Budgetrechts bei der Nichtigerklärung 161
(cc) Betroffenheit des Budgetrechts bei der regulären Unvereinbarerklärung 163
(dd) Zwischenergebnis: Bei Steuernormen ist die Weitergeltungsanordnung in der Regel gerechtfertigt 165
(b) Anwendung auf den konkreten Fall 166
cc) Auswirkungen der potenziellen strafrechtlichen Irrelevanz der Weitergeltungsanordnung 169
c) BVerfGE 93, 121 (Vermögensteuerentscheidung) 169
aa) Die Entscheidung 169
bb) Verfassungsprozessrechtliche Würdigung 171
(1) Die Unvereinbarerklärung 171
(2) Die Weitergeltungsanordnung 171
(a) Rechtfertigung durch Erfordernisse des gleichmäßigen Verwaltungsvollzugs 172
(b) Rechtfertigung durch Erfordernisse verlässlicher Finanz- und Haushaltsplanung bzw. einer stetigen Veranlagung 173
cc) Konsequenzen und Reichweite der Entscheidung 175
dd) Auswirkungen der potenziellen strafrechtlichen Irrelevanz der Weitergeltungsanordnung 177
d) Die Entscheidungen zum Erbschaftsteuergesetz 178
aa) BVerfGE 93, 165 178
(1) Die Entscheidung 178
(2) Verfassungsprozessrechtliche Würdigung 179
(3) Konsequenzen und Reichweite der Entscheidung 181
(4) Auswirkungen der potenziellen strafrechtlichen Irrelevanz der Weitergeltungsanordnung 182
bb) BVerfGE 117, 1 182
(1) Die Entscheidung 183
(2) Verfassungsprozessrechtliche Würdigung 184
(3) Konsequenzen und Reichweite der Entscheidung 186
(4) Auswirkungen der potenziellen strafrechtlichen Irrelevanz der Weitergeltungsanordnung 187
e) Sonstige steuerrechtliche Entscheidungen mit strafrechtlicher Relevanz 187
2. BVerfGE 115, 276 (Sportwettenentscheidung) 188
a) Die Entscheidung 188
b) Verfassungsprozessrechtliche Würdigung 192
aa) Variante 1: § 284 StGB setzt „Erforderlichkeit“ der Erlaubnis nach Landesrecht voraus 193
(1) Folge: Art. 12 Abs. 1 GG gebietet Normvernichtung 194
(2) Forderung des Normerhalts durch das Budgetrecht des Parlaments? 194
(3) Forderung des Normerhalts durch die Belange des Art. 2 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 GG? 195
bb) Variante 2: § 284 StGB setzt keine „Erforderlichkeit“ der Erlaubnis voraus 196
cc) Zwischenergebnis 197
c) Konsequenzen und Reichweite der Entscheidung 198
d) Auswirkungen der potenziellen strafrechtlichen Irrelevanz der Weitergeltungsanordnung 200
II. Die Frage der Strafbarkeit in Rechtsprechung und Literatur 201
1. Rechtsprechung und Literatur zu § 370 AO 201
a) Überblick über die relevanten Normen: § 370 AO und § 2 StGB 202
aa) § 370 AO 202
(1) Abgrenzung normative Tatbestandsmerkmale/Blankettmerkmale: „Unvollständigkeit“ 203
(2) Konsequenzen der Abgrenzung 204
(a) Geltung des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes 204
(b) Behandlung von Irrtümern 204
(c) § 2 Abs. 3 StGB 205
(d) Zwischenergebnis 206
(3) Schlüsse für § 370 AO 206
bb) § 2 StGB 207
(1) „Gesetz“ i. S. d. § 2 Abs. 3 StGB 208
(2) „Gesetzesänderung“ i. S. d. § 2 Abs. 3 StGB 209
(3) „Zeitgesetze“ i. S. d. § 2 Abs. 4 StGB 210
(a) Zeitgesetze im engeren Sinne 210
(b) Zeitgesetze im weiteren Sinne 210
(aa) Änderung auf Grund des Wandels tatsächlicher Verhältnisse vs. Änderung wegen geläuterter Rechtsauffassung 211
(bb) Maßgebliches Kriterium: Erkennbarkeit des Übergangscharakters 212
b) Die Rechtsprechung 212
aa) OLG Frankfurt am Main 213
(1) Weitergeltendes Recht bedarf des Schutzes durch das Strafrecht 213
(2) Keine Gesetzesänderung i. S. d. § 2 Abs. 3 StGB 213
bb) LG München II 214
(1) § 79 Abs. 1 BVerfGG ist einschlägig 214
(2) § 2 Abs. 3 StGB lässt Strafbarkeit entfallen 215
(3) Vermögensteuergesetz insbes. kein Zeitgesetz i. S. d. § 2 Abs. 4 StGB 216
cc) BFHE 191, 240 216
(1) Gesetzeskraft der Weitergeltungsanordnung 217
(2) Auslegung der Weitergeltungsanordnung 217
(3) Systematische Untrennbarkeit von Steuerrecht und Steuerhinterziehung 217
(4) Drohendes Vollzugsdefizit 218
(5) Art. 100 Abs. 1 GG 218
(6) § 79 Abs. 1 BVerfGG wegen Weitergeltungsanordnung unbeachtlich 218
(7) Keine Gesetzesänderung i. S. d. § 2 Abs. 3 StGB 219
dd) LG Itzehoe 220
(1) § 79 Abs. 1 BVerfGG als Zulässigkeitsvorschrift 220
(2) Begründetheit: Auslegung der Weitergeltungsanordnung 220
(3) Spezialität der Weitergeltungsanordnung 221
(4) § 2 Abs. 3 StGB ist nicht einschlägig 221
ee) BFHE 193, 63 221
(1) Spezifizierung der Argumente des Zweiten Senats 222
(2) Neue Argumente 223
(a) Begründung der „Weitergeltungsanordnung“ 223
(b) Aspekte des Art. 3 Abs. 1 GG 224
(c) Rechtsgutbetrachtung 224
ff) OLG Hamburg 225
(1) Vermögensteuergesetz als „Zeitgesetz“ i. S. d. § 2 Abs. 4 StGB 225
(2) Steuerrecht minderer Qualität systemwidrig 226
gg) Der Bundesgerichtshof: BGHSt 47, 138 226
(1) Gesetzeskraft der Weitergeltungsanordnung 226
(2) Auslegung der Weitergeltungsanordnung 227
(3) Wegfall der Strafbarkeit führt zu Vollzugsdefizit 227
(4) Sinn und Zweck der Weitergeltungsanordnung 227
(5) Art. 100 Abs. 1 GG 228
(6) § 79 Abs. 1 BVerfGG tritt auf Kollisionsebene zurück 228
(7) Keine Gesetzesänderung i. S. d. § 2 Abs. 3 StGB 228
hh) Das Bayerische Oberste Landesgericht 229
ii) Das Bundesverfassungsgericht 229
jj) Zwischenergebnis: Die herrschende Rechtsprechung und ihre Kernargumente 230
c) Die Literatur 232
aa) Methodik der Darstellung 233
bb) Argumente für die Strafbarkeit 233
(1) Verfassungs- und verfassungsprozessrechtliche Argumente 234
(a) Wortlaut, Sinn und Zweck der Weitergeltungsanordnung 234
(b) Keine Verfassungswidrigkeit der Norm in der Übergangszeit 235
(aa) Noltes These 235
(bb) Stellungnahme 236
(c) Differenzierung nach Art des Verfassungsverstoßes 238
(aa) Röckls These 238
(bb) Stellungnahme 239
(d) Das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts 240
(e) § 79 Abs. 1 BVerfGG nicht einschlägig, da § 370 normative Tatbestandsmerkmale enthält 240
(2) Strafrechtliche Argumente 241
(a) Wortlaut und Gesetzessystematik der Abgabenordnung 241
(aa) §§ 3 Abs. 1, 4 AO sprechen für die Einbeziehung unvereinbarer Normen 241
(bb) Stellungnahme 241
(b) Rechtsgut des § 370 AO 242
(c) Blankettcharakter des § 370 AO 242
cc) Argumente gegen die Strafbarkeit 242
(1) Verfassungs- und verfassungsprozessrechtliche Argumente 242
(a) § 79 BVerfGG 242
(b) Die Weitergeltungsanordnung 244
(aa) Verleugnung der Verbindlichkeit der Weitergeltungsanordnung 244
(α) Nieblers Thesen 244
(β) Stellungnahme 245
(bb) Auslegung der Weitergeltungsanordnung 246
(cc) Prüfungsmaßstab gibt Reichweite der Weitergeltungsanordnung vor 246
(dd) Sinn und Zweck der Weitergeltungsanordnung 247
(ee) Rechtscharakter der Weitergeltungsanordnung 247
(c) Gleichmäßiger Verwaltungsvollzug und evtl. Ungleichbehandlungen infolge der Straflosigkeit können Strafbarkeit nicht rechtfertigen 248
(d) Grundrechtliche Dimension 248
(e) Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip 249
(2) Strafrechtliche Argumente 249
(a) Vergleich zum Betrugstatbestand: Rechts- und sittenwidrige Forderungen 249
(aa) Vergleichsfall nach Plewka/Heerspink 249
(bb) Stellungnahme 250
(b) Neubestimmung des Rechtsguts 250
(aa) Salditts Rechtsgutsbestimmung 250
(bb) Methodische Umsetzung 251
(cc) Noltes Kritik und Stellungnahme 252
(c) Die grundlegenden Prinzipien des Strafrechts 253
(aa) Verstoß gegen das Schuldprinzip 253
(bb) Fehlende Bestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB) 254
(cc) Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip 255
(dd) Verstoß gegen das Ultima-ratio-Prinzip 255
(ee) Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot 255
dd) Entfall der Strafbarkeit wegen § 2 Abs. 3 StGB? 256
(1) Die Literatur 256
(a) Die Rechtslage nach Fristablauf als „milderes Gesetz“ i. S. d. § 2 Abs. 3 StGB 257
(aa) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Abs. 3 StGB liegen vor 257
(bb) Gegenauffassung 258
(α) Kein „Gesetz“ i. S. d. § 2 Abs. 3 StGB 259
(β) Keine „Gesetzesänderung“ i. S. d. § 2 Abs. 3 StGB 259
(b) Das Vermögensteuergesetz als Zeitgesetz i. S. d. § 2 Abs. 4 StGB 260
(aa) Ablehnung der Zeitgesetzeigenschaft i. S. d. § 2 Abs. 4 StGB 260
(α) Nolte: Keine Befristung und keine Vorhersehbarkeitdes Außerkrafttretens 260
(β) Geläuterte Rechtskenntnis 261
(γ) Telos des § 2 Abs. 4 StGB 262
(δ) Kein Nachweis, dass das Vermögensteuergesetz als Zeitgesetz i.w. S. einzustufen ist 262
(ε) Vermögensteuer auf Dauer angelegt 262
(ζ ) Weitergeltungsanordnung auch hier nicht zu berücksichtigen 263
(bb) Gegenauffassung: Vermögensteuergesetz ist Zeitgesetz 263
(2) Stellungnahme zu § 2 Abs. 3 StGB 264
(a) Zur Gesetzeseigenschaft i. S. d. § 2 Abs. 3 StGB 265
(b) Zur Gesetzesänderung i. S. d. § 2 Abs. 3 StGB 265
(c) Zur Zeitgesetzeigenschaft i. S. d. § 2 Abs. 4 StGB 267
(aa) Zeitgesetz im engeren Sinne 267
(bb) Zeitgesetz im weiteren Sinne 269
(3) Zwischenergebnis zu § 2 Abs. 3 StGB 270
2. Rechtsprechung und Literatur zu § 284 StGB 270
a) Überblick zu § 284 StGB und Abgrenzung 271
aa) Überblick zu § 284 StGB 271
(1) Verwaltungsakzessorietät; Blankettcharakter 271
(2) Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt oder repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt? 272
bb) Abgrenzung I: Verbotsirrtum gemäß § 17 Abs. 1 StGB, Einstellung aus Opportunitätsgründen und Europarechtswidrigkeit der Strafbarkeit gemäß § 284 StGB 273
cc) Abgrenzung II: Problematik der Altfälle 275
b) Die Rechtsprechung 276
aa) OLG Hamburg 276
(1) Kein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot 276
(2) Strafbarkeit rechtsstaatswidrig 277
(3) Weitergeltungsanordnung strafrechtlich ohne Bedeutung 277
(4) Verstoß gegen das Willkürverbot 278
bb) LG Frankfurt 278
cc) OLG München 279
(1) Ausschluss der strafrechtlichen Schuld durch Unzumutbarkeit 279
(2) Information über Konsistenz subjektiv unzumutbar 280
(3) Prozessuale Rechtslage: Bestrafungsverbot 281
(4) Abgrenzung zur Rechtslage bei § 370 AO 282
dd) OLG Bamberg 283
ee) OLG Frankfurt am Main 284
ff) KG Berlin 286
(1) Strafrechtliche Wirkungslosigkeit der Weitergeltungsanordnung 286
(2) Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Übermaßverbot) 286
(3) Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Abs. 2 GG) 287
(4) Verstoß gegen Rechtsstaatsprinzip und Willkürverbot 287
(5) Abgrenzung zur Rechtslage bei § 370 AO 287
gg) Zwischenergebnis: Die herrschende Rechtsprechung und ihre Kernargumente 288
c) Die Literatur 290
aa) Die Befürworter der Strafbarkeit 290
(1) Verfassungs- und verfassungsprozessrechtliche Argumentation 290
(a) Der Legalisierungseffekt der Weitergeltungsanordnung 291
(aa) Der Legalisierungseffekt 291
(bb) Hinreichende Legitimierung des Legalisierungseffekts 291
(b) Weitergeltungsanordnung auch auf dem Gebiet des Strafrechts wirksam 292
(c) Auslegung: Der Verweis an die Strafgerichte 293
(d) Drohender Widerspruch zur Rechtsprechung zu § 370 AO 293
(2) Strafrechtliche Argumente 293
(a) Tatbestandsstruktur des § 284 StGB: Die „verfassungsrechtliche Neutralität der Strafnorm“ 294
(aa) Trennbarkeit von verfassungswidriger Erlaubnisausgestaltung und verfassungsgemäßer Verbotsnorm 294
(bb) Begründung mit der Verwaltungsakzessorietät des § 284 StGB 294
(b) Hinreichende Bestimmtheit des § 284 StGB 296
(aa) Bestimmtheit des § 284 StGB 297
(bb) Irrelevanz des Maßgabevorbehalts 298
bb) Die Gegner der Strafbarkeit 298
(1) Verfassungs- und verfassungsprozessrechtliche Argumentation 298
(a) Telos und Charakter der Weitergeltungsanordnung 299
(b) § 79 Abs. 1 BVerfGG 299
(c) Grundrechtliche Dimension 300
(d) Das Rechtsstaatsprinzip 301
(2) Strafrechtliche Argumente 301
(a) Tatbestandsstruktur des § 284 StGB: Der Zusammenhang zwischen der Verfassungswidrigkeit des Erlaubnisausgestaltungsrechts und der Strafnorm 301
(aa) Allgemeine Formulierung eines Zusammenhangs 302
(bb) Zusammenhang der Verwaltungsakzessorietät 302
(cc) § 284 StGB als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 302
(α) Differenzierung zwischen präventiven und repressiven Verboten 302
(β) § 284 StGB als präventives Verbot 303
(b) Die grundlegenden Prinzipien des Strafrechts 305
(aa) Das Gesetzlichkeitsprinzip 305
(bb) Fehlende Bestimmtheit 306
(c) Dogmatische Verortung: Teleologische Reduktion 307
d) Stellungnahme zur Sonderproblematik der strafrechtlichen Konsequenzen des Maßgabevorbehalts 307
aa) Die vertretenen Ansichten 308
bb) Herstellung von Konsistenz als Bedingung der Weitergeltung? 309
cc) Auswirkungen der Verfassungswidrigkeit des Erlaubnisausgestaltungsrechts auf die Verfassungsmäßigkeit des § 284 StGB 310
(1) Die vertretenen Ansichten 310
(2) Würdigung 311
(a) Verwobenheit von Straf- und Erlaubnisausgestaltungsrecht 311
(b) § 284 StGB enthält präventives Verbot 312
(c) Zwischenergebnis 313
dd) Umsetzung: Verfassungskonforme Auslegung 313
(1) Die Ansicht der Rechtsprechung 313
(2) Würdigung 314
(a) Argumente aus dem Problemkreis der Strafbarkeit in der Übergangszeit 314
(b) Hauptgrund: Strafrechtliche Behandlung einer fehlenden landesrechtlichen Regelung 315
(c) Zwischenergebnis 315
ee) Die Frage der Bestimmtheit gemäß Art. 103 Abs. 2 GG 316
(1) Geltungsbereich des Bestimmtheitsgrundsatzes 316
(2) Prüfungskompetenz der Strafgerichte 317
(3) Bestimmtheit des Maßgabevorbehalts 317
ff) Zwischenergebnis zum Maßgabevorbehalt 319
III. Ergebnisse Abschnitt C.: Bestandsaufnahme Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung und Strafrecht 319
D. Analyse der strafrechtlichen Wirksamkeit der Weitergeltungsanordnung 322
I. Untersuchung einfachgesetzlicher Normen zur regulären Unvereinbarerklärung auf Aussage zur Strafbarkeit 322
1. Zu § 79 Abs. 1 BVerfGG 323
a) Der Tatbestand: Die Frage des „Beruhens“ auf einer für unvereinbar erklärten Norm 323
aa) Unvereinbarerklärung 323
bb) Die Frage des „Beruhens“ 324
(1) Die ablehnende Literaturauffassung 324
(2) Die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts 324
(3) Auslegung des Wortlauts 325
cc) Zwischenergebnis 325
b) Die Rechtsfolgen des § 79 Abs. 1 BVerfGG 326
aa) Wirkung des § 79 Abs. 1 BVerfGG bei einer regulären Unvereinbarerklärung 327
(1) Fall 1: Unvereinbarerklärung, kein rechtskräftiges Strafurteil 327
(a) Anwendungssperre 327
(b) Aussetzungspflicht 327
(aa) Alternative 1: § 2 Abs. 3 StGB ist anwendbar 328
(α) Entfallen der Strafbarkeit durch die Neuregelung 328
(β) Inhaltliche Milderung durch die Neuregelung? 329
(bb) Alternative 2: § 2 Abs. 3 StGB ist nicht anwendbar 329
(c) Modifikation der Rechtsfolgen der regulären Unvereinbarerklärung im Strafrecht 330
(d) Zwischenergebnis 331
(2) Fall 2: Unvereinbarerklärung, rechtskräftiges Strafurteil 331
(3) Zwischenergebnis 332
bb) Konsequenzen für den Fall der Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung 332
2. Zu §§ 165 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 370 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 Var. 1 AO 333
a) Konsequenzen für die hier untersuchte Frage: Argumentum a fortiori? 334
b) Auslegung 334
aa) Der Wortlaut 334
bb) Telos des § 370 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 Var. 1 AO 335
cc) Historie 336
(1) Gesetzgebungsgeschichte des § 370 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 Var. 1 AO 336
(2) Gesetzgebungsgeschichte des § 165 Abs. 1 AO 337
dd) Zwischenergebnis 338
3. Zwischenergebnis zur Untersuchungeinfachgesetzlicher Normen 339
II. Lösungsansatz: Analyse der strafrechtlichen Wirksamkeit einer Weitergeltungsanordnung 340
1. Die Auslegungsfrage: Die Anordnung der strafrechtlichen Wirksamkeit der Weitergeltungsanordnung durch das Bundesverfassungsgericht 341
a) Die Abgrenzung der herrschenden Rechtsprechung 341
b) Relevanz der Frage für Folgeargumente 342
c) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Eingriffen in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG auf der Grundlage verfassungswidriger Normen 342
aa) Anwendbarkeit der Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung auf Straftatbestände 343
bb) Die Entscheidungen zum Schwangerschaftsabbruch 344
cc) Die Äußerung des Ersten Senats in der Sportwettenentscheidung 347
dd) Die Entscheidungen zur Sicherungsverwahrung 347
(1) BVerfGE 109, 190 (Sicherungsverwahrung I) 348
(a) Die Auffassung der Senatsmehrheit 348
(b) Die Auffassung der Senatsminderheit 350
(c) Fazit 350
(2) BVerfGE 128, 326 (Sicherungsverwahrung II) 351
ee) Zwischenergebnis 352
ff) Konsequenzen für die Auslegung der untersuchten Weitergeltungsanordnungen 354
d) Berücksichtigung der verfassungsprozessrechtlichen Voraussetzungen der Weitergeltungsanordnung bei der Auslegung 355
aa) Relevanz der verfassungsprozessrechtlichen Voraussetzungen für die Auslegung 355
bb) Reichweite der Abwägung in den relevanten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 356
e) Zwischenergebnis zur Auslegung 356
2. Dogmatische Herleitung der Voraussetzungen der strafrechtlichen Wirkung 357
a) Ansatzpunkte in Rechtsprechung und Literatur 358
b) Die Dogmatik der Unvereinbarerklärung mit Weitergeltungsanordnung 358
c) Generelle Unzulässigkeit der strafrechtlichen Wirkung? 359
aa) Gesetzlichkeitsprinzip und Gesetzesvorbehalt 359
bb) Das Rückwirkungsverbot 361
cc) Das Bestimmtheitsgebot 362
dd) Das Schuldprinzip 363
ee) Das Ultima-ratio-Prinzip 364
ff) Zwischenergebnis: Das Prinzip der praktischen Konkordanz 364
d) Voraussetzungen der strafrechtlichen Wirksamkeit 365
aa) Ausnahmsweise Gebotenheit einer verfassungsrechtlichen Argumentation im Strafrecht 365
bb) Die Wechselwirkung zwischen verfassungsrechtlicher Relevanz und den Voraussetzungen der jeweiligen Entscheidungsvariante 366
cc) Die verfassungsrechtlichen Abwägungspositionen auf Seiten der strafrechtlichen Normvernichtung 366
(1) Hinsichtlich der Freiheitsstrafe 367
(2) Hinsichtlich der Geldstrafe 369
(a) Art. 14 Abs. 1 GG? 370
(b) Art. 2 Abs. 1 GG 371
(3) Hinsichtlich des mit der Verurteilung verbundenen sozialethischen Tadels 371
(4) Betroffenheit der Grundrechte bereits durch die Strafnorm? 372
(5) Das Rechtsstaatsprinzip 373
(6) Zwischenergebnis 374
dd) Materielle Gewichtbarkeit der Grundrechtseingriffe durch Strafrecht 374
(1) In der Strafzumessung zum Ausdruck kommende Gewichtbarkeit 374
(2) Die Betroffenheit des Rechtsstaatsprinzips 375
(a) Betroffenheit des Rechtsstaatsprinzips bei der Freiheitsstrafe 376
(b) Betroffenheit des Rechtsstaatsprinzips durch die Geldstrafe 376
(3) Zwischenergebnis 377
ee) Abwägungsregel für die Zulässigkeit der strafrechtlichen Wirkung einer Unvereinbarerklärung 377
(1) Bezüglich der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe 377
(2) Bezüglich der Verurteilung zu einer Geldstrafe 379
(a) Abwägung 379
(b) Vereinbarkeit mit der Auslegung der Weitergeltungsanordnung 381
(3) Zwischenergebnis: Normspaltung 382
ff) Exkurs: Strafprozessuale Konsequenzen einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe auf Grundlage später mit einer Weitergeltungsanordnung versehener Normen 383
gg) Zwischenergebnis: Die strafrechtliche Wirksamkeit einer Weitergeltungsanordnung 384
3. Untersuchung der vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Sachverhalte 384
a) Steuerrechtliche Entscheidungen 385
aa) In der Abwägung zu berücksichtigende, den strafrechtlichen Normerhalt fordernde Verfassungsgüter 385
(1) Das Budgetrecht des Parlaments 385
(a) Bezug zwischen Wegfall der Strafbarkeit und Steueraufkommen 385
(b) Zeitliche Dimension der strafrechtlichen Weitergeltungsanordnung: Wirkung nur pro futuro? 387
(2) Art. 3 Abs. 1 GG 388
(a) Verhinderung eines Vollzugsdefizits 388
(b) Ungleichbehandlung des steuerehrlichen Bürgers gegenüber dem steuerunehrlichen 389
(c) Ungleichbehandlung gegenüber sonstigen Steuerhinterziehern? 390
bb) Untersuchung der steuerrechtlichen Sachverhalte 390
(1) BVerfGE 87, 153 (Grundfreibeträge) 391
(a) Die zeitliche Dimension der Weitergeltungsanordnung 391
(b) Abwägung im Übrigen 392
(aa) Rechtfertigung durch das Budgetrecht 392
(bb) Belange des Art. 3 Abs. 1 GG 394
(2) BVerfGE 93, 121 (Vermögensteuerentscheidung) 395
(a) Rechtfertigung durch das Budgetrecht 395
(b) Belange des Art. 3 Abs. 1 GG 396
(3) Die Entscheidungen zum Erbschaftsteuergesetz 397
b) Die Sportwettenentscheidung 398
c) Zwischenergebnis 400
E. Ergebnisse Abschnitt D. – Gesamtergebnis 401
F. Anhang: Strafrechtliche Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 406
Literaturverzeichnis 409
Stichwortverzeichnis 425