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Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern

Weinkamm, Benedikt

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 282

(2016)

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Benedikt Weinkamm studierte Rechtswissenschaft an der Universität Augsburg mit gesellschaftsrechtlichem und arbeitsrechtlichem Schwerpunkt. Nach dem ersten Juristischen Staatsexamen leistete er sein Referendariat am Oberlandesgericht München mit Stationen in München und Tel Aviv ab. Im Anschluss an das zweite juristische Staatsexamen nahm er die Arbeit an seiner Dissertation auf. Parallel dazu war er in einer führenden, deutschen Wirtschaftskanzlei als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig.

Abstract

Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern, bei der der Anstellungsvertrag mit einer anderen (juristischen oder natürlichen) Person abgeschlossen wird als derjenigen, für die das Vorstandsmitglied als Organ bestellt worden ist, ist wegen der damit einhergehenden Vorteile v.a. in Konzernstrukturen weit verbreitet. Dennoch ist diese anstellungsvertragliche Konstruktion stark umstritten. Rechtsprechung existiert zu dieser Thematik kaum. Der Autor widmet sich zunächst allgemeinen Fragen des Anstellungsverhältnisses wie dessen Notwendigkeit sowie dessen Verhältnis zur organschaftlichen Bestellung. Sodann greift er die wesentlichen, gegen eine Praktizierung der Drittanstellung sprechenden, aktienrechtlichen Bedenken auf und unterzieht sie einer kritischen Prüfung. Schwerpunkte der Untersuchung sind die Vereinbarkeit mit der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstands sowie der Personalkompetenz des Aufsichtsrats. Erörtert werden dabei auch neuere anstellungsvertragliche Gestaltungsformen wie die Überlassung von Interimsmanagern.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Einleitung 15
I. Verbreitung, Arten und Motivation 17
1. Konzernstrukturen als Hauptanwendungsfall 17
2. Sonstige Anwendungsbereiche 20
a) Kommunale Versorgungsunternehmen 20
b) AG & Co. KG 21
c) Die Aktiengesellschaft in wirtschaftlicher Schieflage 21
d) Fazit 21
II. Gestaltungsmöglichkeiten des Drittanstellungsvertrags 22
1. Drittanstellungsvertrag für ein konkretes Vorstandsmandat 22
2. Vorstandstätigkeit als unselbstständiger Teil des Anstellungsvertrags 22
a) Anstellungsvertrag in Form eines ausschließlichen Geschäftsleitervertrags 22
b) Anstellungsvertrag mit offener Gestaltung 23
III. Ausgangspunkt Privatautonomie 23
B. Grundsätze des Anstellungsverhältnisses 25
I. Rechtsverhältnisse zwischen Vorstandsmitglied und Bestellungskörperschaft 25
1. Bestellungsverhältnis 25
2. Anstellungsverhältnis 25
3. Verhältnis zwischen Bestellung und Anstellung 26
a) Rechtliche Unabhängigkeit 26
b) Enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang 27
c) Schlussfolgerung für die Drittanstellung 27
4. Ursprung der Rechte und Pflichten des Vorstandsmitglieds 28
a) Wirkungen der Bestellung 28
b) Bedeutung des Anstellungsvertrags 29
c) Schuldrechtliche Rezeption der organschaftlichen Stellung 31
aa) Drittanstellungsvertrag für ein konkretes Vorstandsmandat 32
(1) Grundsatz der anstellungsvertraglichen Rezeption 32
(2) Vorrang des Parteiwillens 33
bb) Vorstandstätigkeit als unselbstständiger Teil des Anstellungsvertrags 33
cc) Fazit 34
d) Modifikation der organschaftlichen Rechte und Pflichten durch den Anstellungsvertrag? 35
aa) Grundsatz 35
bb) Einschränkung der Privatautonomie durch § 23 Abs. 5 AktG? 35
cc) Fazit 37
5. Vorrang des Bestellungsverhältnisses vor dem Anstellungsverhältnis 38
a) Das Vorrangverhältnis in Rechtsprechung und Literatur 38
b) Stellungnahme 40
c) Fazit 43
6. Auslegung von Anstellungsverträgen 44
7. Zwang zum Anstellungsvertrag 44
a) Gesetzliche Ausgangslage 45
b) Der Anstellungsvertrag als schuldrechtliche Grundlage der Vorstandstätigkeit 45
II. Treuepflicht des Vorstandsmitglieds 48
1. Ursprung und Inhalt der Treuepflicht 48
2. Konkretisierungen der Treuepflicht des Vorstandsmitglieds 49
a) Vorrang des Unternehmensinteresses 49
b) Loyaler Einsatz für die Aktiengesellschaft 49
3. Treuepflicht im Konzern 50
4. Rechtsfolgen der Treuepflichtverletzung 51
C. Konflikt der Drittanstellung mit dem Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung nach § 76 Abs. 1 AktG 53
I. Ausgestaltung der Leitungsmacht 53
1. Allgemeine Grundzüge der eigenverantwortlichen Leitungsmacht 53
2. Unabdingbarkeit der Leitungsmacht des Vorstands 55
a) Allgemeine Stellung des Vorstands im Kontext unternehmerischer Entscheidungen 55
b) Reichweite der Weisungsfreiheit des einzelnen Vorstandsmitglieds 57
aa) Umfang der Unabhängigkeit des Vorstandsmitglieds 59
bb) § 77 Abs. 2 Satz 1 AktG als Indiz eines Weisungsrechts? 60
cc) Persönliche Unabhängigkeit als unabdingbare Voraussetzung der Eigenverantwortlichkeit 62
dd) Weisungsunabhängigkeit im Verhältnis zu Aktionären und Dritten 63
ee) Fazit 66
3. Leitungsmacht im Unternehmensverbund 66
a) Vertragskonzern 66
aa) Inhaber des Weisungsrechts 67
bb) Umfang und Grenzen des Weisungsrechts 67
(1) Grenzen des Weisungsrechts nach § 308 AktG 68
(2) Arbeitsbezogene Weisungen im Vertragskonzern 70
(3) Zusammenfassung 71
(4) Fazit 72
(5) Stellung des Vorstands in der herrschenden Gesellschaft 72
b) Betriebspacht-‍, Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsvertrag 73
c) Eingliederung 73
d) Faktischer Konzern 74
4. Zusammenfassung 75
5. Exkurs: Stellung des GmbH-Geschäftsführers 76
II. Weisungsunabhängigkeit als Teil der Eigenverantwortlichkeit des Vorstandsmitglieds 77
1. Anstellungsvertragliche Situation 77
a) Anstellungsvertragliches Weisungsrecht 78
aa) Anstellungsvertraglicher Regelfall 78
(1) Inhaltliche Gestaltung der Musterverträge 78
(a) Unternehmensbezogenes Weisungsrecht 78
(b) Weisungsrecht in örtlicher Hinsicht 78
(c) Weisungsrecht in zeitlicher Hinsicht 79
(d) Weisungsrecht hinsichtlich der Art und Weise der Tätigkeit 80
(e) Exkurs: Wirksamkeit der Übernahmeverpflichtung 82
(f) Zwischenergebnis 82
(2) Weisungsrecht aus der Natur des Vertrags 82
(a) Schuldrechtliche Rezeption des organschaftlichen Leitbilds des Vorstands 83
(b) Sonderfall unternehmensinterner Aufstieg 84
(3) Fazit 85
bb) Sonderfall der Drittanstellung 86
(1) Drittanstellungsvertrag für ein konkretes Vorstandsmandat 86
(2) Organfunktion als unselbstständiger Teil des Drittanstellungsvertrags 87
(a) Drittanstellungsvertrag mit offener Gestaltung 87
(aa) Zusätzlicher Anstellungsvertrag? 88
(bb) Fortbestand des Weisungsrechts? 89
(cc) Keine einvernehmliche Vertragsänderung 90
(dd) Widersprüchliches Verhalten? 91
(ee) Fazit 92
(b) Drittanstellungsvertrag in Form eines ausschließlichen Geschäftsleitervertrags 92
b) Ergebnis 94
2. Konflikt zwischen organschaftlicher und anstellungsvertraglicher Lage 94
a) Auswirkungen der Vorrangtheorie 95
b) Weisungsrecht aus der Natur des Vertrags 96
aa) Unwirksamkeit nach § 134 BGB 96
(1) § 76 Abs. 1 AktG als Verbotsnorm 96
(a) Zwingender Charakter 96
(b) Zwischenfazit 99
(c) § 117 AktG als Argument gegen den Charakter als Verbotsgesetz von § 76 AktG? 99
(d) Fazit 100
(2) Unterscheidung nach Fallkonstellationen 101
(a) Unwirksamkeit des Weisungsrechts 101
(aa) Ursprüngliches Weisungsrecht 101
(bb) Neu begründetes Weisungsrecht 101
(b) Anstellungsvertraglicher Regelfall 102
(c) Drittanstellung 102
(aa) Drittanstellung außerhalb konzernrechtlicher Verhältnisse 102
(bb) Drittanstellung in konzernrechtlichen Verhältnissen 103
(α) Obergesellschaft als anstellender Dritter 103
(αα) Vertragskonzern 104
(ββ) Eingliederung 106
(γγ) Fazit und Konfliktlösung 106
(β) Abhängige Gesellschaft als anstellender Dritter 107
(d) Zwischenergebnis 107
bb) Überschreitung des billigen Ermessens 108
c) Ausdrücklich vereinbartes Weisungsrecht 109
aa) Ausübungskontrolle 109
bb) Versetzungsklauseln 109
3. Weisungen ohne rechtliche Grundlage 110
a) Problem des faktischen Zwangs 110
b) Zuordnung des Problems des faktischen Zwangs 111
c) Faktischer Zwang im Aktienrecht 111
4. Fazit 113
III. Leitungsermessen als Teil der Eigenverantwortlichkeit des Vorstands 114
1. Unterscheidung Pflichtenkollision und Interessenkonflikt 114
2. Potentielle Auswirkungen einer Pflichtenkollision auf die Unabhängigkeit des Vorstandsmitglieds 115
3. Pflichtenlage und Pflichtenkollision 116
a) Organschaftliche Pflichtenlage 116
aa) Pflichtenlage in der unabhängigen Aktiengesellschaft 116
bb) Pflichtenlage im Konzernverhältnis 118
(1) Beherrschungsvertrag 118
(a) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft 118
(b) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der Muttergesellschaft durch die Tochtergesellschaft 121
(2) Eingliederung 122
(a) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der abhängigen Gesellschaft durch die Hauptgesellschaft 122
(b) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der Hauptgesellschaft durch die abhängige Gesellschaft 123
(3) Faktischer Konzern 123
(a) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der abhängigen Gesellschaft durch die herrschende Gesellschaft 123
(b) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der herrschenden Gesellschaft durch die abhängige Gesellschaft 124
(4) Fazit 124
cc) Ergebnis 125
b) Anstellungsvertragliche Pflichtenlage 125
aa) Bestehende Vertragsmuster als Ausgangspunkt 125
bb) Abstrakte Bestimmung 126
(1) Ausdrückliche Verpflichtung auf das Interesse des Dritten 126
(2) Vertragliche Treuepflicht aus dem Inhalt des Drittanstellungsvertrags 126
(a) Anstellungsvertraglicher Regelfall 127
(b) Sonderfall der Drittanstellung 128
(aa) Systematisierung der Nebenpflichten 128
(α) Schutzpflichten 128
(β) Nebenleistungspflichten 131
(γ) Existenz einer umfassenden, schuldrechtlichen Treuepflicht? 132
(δ) Fazit 132
(bb) Hauptleistungspflicht und § 242 BGB 133
(cc) Drittanstellung für ein konkretes Vorstandsmandat 133
(α) Hauptleistungspflicht 134
(β) Nebenpflicht 134
(dd) Offener Drittanstellungsvertrag 136
(α) Situative Konkretisierung der Schutzpflicht 137
(β) Zumutbarkeitserwägung 138
(γ) Zwischenfazit 138
(δ) Zusätzliche Tätigkeit für den Dienstherrn 138
(ee) Fazit 139
c) Konfliktverhältnis 139
aa) Rückschlüsse aus der Rechtslage der Vorstandsdoppelmandate 140
(1) Vorstandsdoppelmandate – Grundsatz der Isolierbarkeit der Pflichten 140
(2) Drittanstellung – Unmöglichkeit einer Isolierung der Pflichten 141
bb) Pflichtenkollision als Scheinproblem? 142
cc) Lösungsmöglichkeiten einer Pflichtenkollision 144
(1) Wirksamkeit einer schuldrechtlichen Interessenwahrungspflicht 144
(2) Kein abstrakter Vorrang einer Pflichtenbindung 144
(3) Grundsätze bei Doppelmandaten 145
(a) Stimmverbot 146
(b) Befugnis zur Stimmenthaltung und Unmöglichkeitsrecht 146
(4) Fazit 148
dd) Ergebnis 149
4. Interessenlage 149
a) Konflikttoleranz des AktG 150
aa) Rückschlüsse aus der Rechtslage bei Vorstandsdoppelmandaten 150
bb) Konflikttoleranz im Übrigen 150
b) Drittvergütung und § 76 Abs. 1 AktG 152
IV. Gefahr der Haftungsmaximierung – Fehlende Anwendbarkeit der Business Judgment Rule? 153
1. Interessenkonflikte und § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG 153
2. Keine ausufernde Haftungsgefahr 154
3. Verdopplung der Haftungsgläubiger 156
4. Fazit 157
V. Ergebnis 157
D. Die ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats für den Anstellungsvertrag 158
I. Problemaufriss 158
1. Mögliche normative Verankerungen der Anstellungskompetenz im AktG 159
2. Zweifel an der Herleitung der anstellungsvertraglichen Kompetenz des Aufsichtsrats aus § 84 Abs. 1 AktG 160
II. Anstellungskompetenz nach § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG i.V.m. Abs. 1 Satz 1 AktG? 162
1. Wortlaut von § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG 163
2. Systematik 163
3. Historische Auslegung zu § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG 164
4. Telos des § 84 Abs. 1 AktG – enger Zusammenhang zwischen Bestellung und Anstellung 167
a) Untrennbarer Zusammenhang von Bestellung und Anstellung 167
aa) Anstellungsbedingungen als elementarer Teil der Personalentscheidung 167
bb) Aushöhlung der Personalentscheidung durch Beendigung des Anstellungsvertrags 169
cc) Störungen des Bestellungsverhältnisses bei Ausscheiden der Tochtergesellschaft aus dem Konzernverbund 171
b) Schlussfolgerung 171
5. Zwischenergebnis 172
6. Konzernrechtliche Verhältnisse 172
III. Verhältnis zu § 112 Satz 1 AktG 173
1. Zutreffendes Verständnis von § 112 AktG 173
2. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur mitbestimmten GmbH 174
IV. Ausschließlichkeit der Anstellungskompetenz aus § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 AktG 175
1. Keine abweichende Regelungsmöglichkeit der Anstellungskompetenz 175
2. Drittanstellung als Verstoß gegen die Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats 176
a) Bedeutung der Anstellungskompetenz im aktienrechtlichen Gefüge 177
aa) Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats als Teil der Verbandsverfassung 177
bb) Die mögliche Zuständigkeit des Personalausschusses für Anstellungsfragen als Entwertung der ausschließlichen Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats? 179
cc) Möglichkeit einer Untervertretung 180
dd) Verpflichtung zur persönlichen Wahrnehmung 182
ee) Anforderungen an die Beschlussfähigkeit 184
b) Fehlen vertraglicher Verpflichtungen der Bestellungskörperschaft 184
c) Wahrung der Personalkompetenz des Aufsichtsrats trotz Drittanstellung? 185
aa) Vorrang des Bestellungsverhältnisses vor dem Anstellungsverhältnis 185
bb) Vertrag zugunsten Dritter 186
d) Vergleich mit der bei der GmbH geltenden Rechtslage 187
e) Zwischenergebnis 189
f) Die Erscheinung des Interimsmanagers im Lichte aktueller Rechtsprechung 190
g) Anerkennung der Drittanstellung durch den DCGK? 192
h) Mitbestimmte Aktiengesellschaft 193
V. Rechtsfolgen eines Kompetenzverstoßes 193
1. Fehlende Gestaltungsmacht Dritter 194
a) § 112 AktG 194
b) § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1 AktG 194
2. Rechtsfolge fehlender Gestaltungsmacht 195
3. Fazit 197
VI. Ex ante- oder ex post-Zustimmung des Aufsichtsrats 197
1. Vorbemerkung 198
2. Zustimmung in Form der Einwilligung 198
3. Zustimmung in Form der Genehmigung 199
a) Genehmigungen im Kontext von § 112 AktG 199
b) Ausreichende Verwirklichung der Personalkompetenz bei einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat? 200
4. Grundlegende Argumente gegen einen Drittanstellungsvertrag 200
a) Aushöhlung der Bestellungsentscheidung durch Gestaltung der Anstellungsbedingungen 201
b) Entziehung der schuldrechtlichen Grundlage der Vorstandstätigkeit 201
c) Präventivfunktion der Vorstandshaftung 201
d) Möglichkeit von Vertragsänderungen 202
5. Zwischenergebnis 202
VII. Weitere Rechtsfolgen einer Drittanstellung 202
1. Konkludenter Abschluss eines Anstellungsvertrags 203
2. Anspruch auf und Verpflichtung zum Abschluss eines Anstellungsvertrags 203
3. Fehlende Kondiktionsfestigkeit der Vorstandstätigkeit? 205
VIII. Fazit 207
E. Zusammenfassung 208
Literaturverzeichnis 209
Stichwortverzeichnis 225