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Weinkamm, B. (2016). Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54872-9
Weinkamm, Benedikt. Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern. Duncker & Humblot, 2016. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54872-9
Weinkamm, B (2016): Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54872-9
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Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 282
(2016)
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About The Author
Benedikt Weinkamm studierte Rechtswissenschaft an der Universität Augsburg mit gesellschaftsrechtlichem und arbeitsrechtlichem Schwerpunkt. Nach dem ersten Juristischen Staatsexamen leistete er sein Referendariat am Oberlandesgericht München mit Stationen in München und Tel Aviv ab. Im Anschluss an das zweite juristische Staatsexamen nahm er die Arbeit an seiner Dissertation auf. Parallel dazu war er in einer führenden, deutschen Wirtschaftskanzlei als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig.Abstract
Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern, bei der der Anstellungsvertrag mit einer anderen (juristischen oder natürlichen) Person abgeschlossen wird als derjenigen, für die das Vorstandsmitglied als Organ bestellt worden ist, ist wegen der damit einhergehenden Vorteile v.a. in Konzernstrukturen weit verbreitet. Dennoch ist diese anstellungsvertragliche Konstruktion stark umstritten. Rechtsprechung existiert zu dieser Thematik kaum. Der Autor widmet sich zunächst allgemeinen Fragen des Anstellungsverhältnisses wie dessen Notwendigkeit sowie dessen Verhältnis zur organschaftlichen Bestellung. Sodann greift er die wesentlichen, gegen eine Praktizierung der Drittanstellung sprechenden, aktienrechtlichen Bedenken auf und unterzieht sie einer kritischen Prüfung. Schwerpunkte der Untersuchung sind die Vereinbarkeit mit der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstands sowie der Personalkompetenz des Aufsichtsrats. Erörtert werden dabei auch neuere anstellungsvertragliche Gestaltungsformen wie die Überlassung von Interimsmanagern.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| A. Einleitung | 15 | ||
| I. Verbreitung, Arten und Motivation | 17 | ||
| 1. Konzernstrukturen als Hauptanwendungsfall | 17 | ||
| 2. Sonstige Anwendungsbereiche | 20 | ||
| a) Kommunale Versorgungsunternehmen | 20 | ||
| b) AG & Co. KG | 21 | ||
| c) Die Aktiengesellschaft in wirtschaftlicher Schieflage | 21 | ||
| d) Fazit | 21 | ||
| II. Gestaltungsmöglichkeiten des Drittanstellungsvertrags | 22 | ||
| 1. Drittanstellungsvertrag für ein konkretes Vorstandsmandat | 22 | ||
| 2. Vorstandstätigkeit als unselbstständiger Teil des Anstellungsvertrags | 22 | ||
| a) Anstellungsvertrag in Form eines ausschließlichen Geschäftsleitervertrags | 22 | ||
| b) Anstellungsvertrag mit offener Gestaltung | 23 | ||
| III. Ausgangspunkt Privatautonomie | 23 | ||
| B. Grundsätze des Anstellungsverhältnisses | 25 | ||
| I. Rechtsverhältnisse zwischen Vorstandsmitglied und Bestellungskörperschaft | 25 | ||
| 1. Bestellungsverhältnis | 25 | ||
| 2. Anstellungsverhältnis | 25 | ||
| 3. Verhältnis zwischen Bestellung und Anstellung | 26 | ||
| a) Rechtliche Unabhängigkeit | 26 | ||
| b) Enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang | 27 | ||
| c) Schlussfolgerung für die Drittanstellung | 27 | ||
| 4. Ursprung der Rechte und Pflichten des Vorstandsmitglieds | 28 | ||
| a) Wirkungen der Bestellung | 28 | ||
| b) Bedeutung des Anstellungsvertrags | 29 | ||
| c) Schuldrechtliche Rezeption der organschaftlichen Stellung | 31 | ||
| aa) Drittanstellungsvertrag für ein konkretes Vorstandsmandat | 32 | ||
| (1) Grundsatz der anstellungsvertraglichen Rezeption | 32 | ||
| (2) Vorrang des Parteiwillens | 33 | ||
| bb) Vorstandstätigkeit als unselbstständiger Teil des Anstellungsvertrags | 33 | ||
| cc) Fazit | 34 | ||
| d) Modifikation der organschaftlichen Rechte und Pflichten durch den Anstellungsvertrag? | 35 | ||
| aa) Grundsatz | 35 | ||
| bb) Einschränkung der Privatautonomie durch § 23 Abs. 5 AktG? | 35 | ||
| cc) Fazit | 37 | ||
| 5. Vorrang des Bestellungsverhältnisses vor dem Anstellungsverhältnis | 38 | ||
| a) Das Vorrangverhältnis in Rechtsprechung und Literatur | 38 | ||
| b) Stellungnahme | 40 | ||
| c) Fazit | 43 | ||
| 6. Auslegung von Anstellungsverträgen | 44 | ||
| 7. Zwang zum Anstellungsvertrag | 44 | ||
| a) Gesetzliche Ausgangslage | 45 | ||
| b) Der Anstellungsvertrag als schuldrechtliche Grundlage der Vorstandstätigkeit | 45 | ||
| II. Treuepflicht des Vorstandsmitglieds | 48 | ||
| 1. Ursprung und Inhalt der Treuepflicht | 48 | ||
| 2. Konkretisierungen der Treuepflicht des Vorstandsmitglieds | 49 | ||
| a) Vorrang des Unternehmensinteresses | 49 | ||
| b) Loyaler Einsatz für die Aktiengesellschaft | 49 | ||
| 3. Treuepflicht im Konzern | 50 | ||
| 4. Rechtsfolgen der Treuepflichtverletzung | 51 | ||
| C. Konflikt der Drittanstellung mit dem Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung nach § 76 Abs. 1 AktG | 53 | ||
| I. Ausgestaltung der Leitungsmacht | 53 | ||
| 1. Allgemeine Grundzüge der eigenverantwortlichen Leitungsmacht | 53 | ||
| 2. Unabdingbarkeit der Leitungsmacht des Vorstands | 55 | ||
| a) Allgemeine Stellung des Vorstands im Kontext unternehmerischer Entscheidungen | 55 | ||
| b) Reichweite der Weisungsfreiheit des einzelnen Vorstandsmitglieds | 57 | ||
| aa) Umfang der Unabhängigkeit des Vorstandsmitglieds | 59 | ||
| bb) § 77 Abs. 2 Satz 1 AktG als Indiz eines Weisungsrechts? | 60 | ||
| cc) Persönliche Unabhängigkeit als unabdingbare Voraussetzung der Eigenverantwortlichkeit | 62 | ||
| dd) Weisungsunabhängigkeit im Verhältnis zu Aktionären und Dritten | 63 | ||
| ee) Fazit | 66 | ||
| 3. Leitungsmacht im Unternehmensverbund | 66 | ||
| a) Vertragskonzern | 66 | ||
| aa) Inhaber des Weisungsrechts | 67 | ||
| bb) Umfang und Grenzen des Weisungsrechts | 67 | ||
| (1) Grenzen des Weisungsrechts nach § 308 AktG | 68 | ||
| (2) Arbeitsbezogene Weisungen im Vertragskonzern | 70 | ||
| (3) Zusammenfassung | 71 | ||
| (4) Fazit | 72 | ||
| (5) Stellung des Vorstands in der herrschenden Gesellschaft | 72 | ||
| b) Betriebspacht-, Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsvertrag | 73 | ||
| c) Eingliederung | 73 | ||
| d) Faktischer Konzern | 74 | ||
| 4. Zusammenfassung | 75 | ||
| 5. Exkurs: Stellung des GmbH-Geschäftsführers | 76 | ||
| II. Weisungsunabhängigkeit als Teil der Eigenverantwortlichkeit des Vorstandsmitglieds | 77 | ||
| 1. Anstellungsvertragliche Situation | 77 | ||
| a) Anstellungsvertragliches Weisungsrecht | 78 | ||
| aa) Anstellungsvertraglicher Regelfall | 78 | ||
| (1) Inhaltliche Gestaltung der Musterverträge | 78 | ||
| (a) Unternehmensbezogenes Weisungsrecht | 78 | ||
| (b) Weisungsrecht in örtlicher Hinsicht | 78 | ||
| (c) Weisungsrecht in zeitlicher Hinsicht | 79 | ||
| (d) Weisungsrecht hinsichtlich der Art und Weise der Tätigkeit | 80 | ||
| (e) Exkurs: Wirksamkeit der Übernahmeverpflichtung | 82 | ||
| (f) Zwischenergebnis | 82 | ||
| (2) Weisungsrecht aus der Natur des Vertrags | 82 | ||
| (a) Schuldrechtliche Rezeption des organschaftlichen Leitbilds des Vorstands | 83 | ||
| (b) Sonderfall unternehmensinterner Aufstieg | 84 | ||
| (3) Fazit | 85 | ||
| bb) Sonderfall der Drittanstellung | 86 | ||
| (1) Drittanstellungsvertrag für ein konkretes Vorstandsmandat | 86 | ||
| (2) Organfunktion als unselbstständiger Teil des Drittanstellungsvertrags | 87 | ||
| (a) Drittanstellungsvertrag mit offener Gestaltung | 87 | ||
| (aa) Zusätzlicher Anstellungsvertrag? | 88 | ||
| (bb) Fortbestand des Weisungsrechts? | 89 | ||
| (cc) Keine einvernehmliche Vertragsänderung | 90 | ||
| (dd) Widersprüchliches Verhalten? | 91 | ||
| (ee) Fazit | 92 | ||
| (b) Drittanstellungsvertrag in Form eines ausschließlichen Geschäftsleitervertrags | 92 | ||
| b) Ergebnis | 94 | ||
| 2. Konflikt zwischen organschaftlicher und anstellungsvertraglicher Lage | 94 | ||
| a) Auswirkungen der Vorrangtheorie | 95 | ||
| b) Weisungsrecht aus der Natur des Vertrags | 96 | ||
| aa) Unwirksamkeit nach § 134 BGB | 96 | ||
| (1) § 76 Abs. 1 AktG als Verbotsnorm | 96 | ||
| (a) Zwingender Charakter | 96 | ||
| (b) Zwischenfazit | 99 | ||
| (c) § 117 AktG als Argument gegen den Charakter als Verbotsgesetz von § 76 AktG? | 99 | ||
| (d) Fazit | 100 | ||
| (2) Unterscheidung nach Fallkonstellationen | 101 | ||
| (a) Unwirksamkeit des Weisungsrechts | 101 | ||
| (aa) Ursprüngliches Weisungsrecht | 101 | ||
| (bb) Neu begründetes Weisungsrecht | 101 | ||
| (b) Anstellungsvertraglicher Regelfall | 102 | ||
| (c) Drittanstellung | 102 | ||
| (aa) Drittanstellung außerhalb konzernrechtlicher Verhältnisse | 102 | ||
| (bb) Drittanstellung in konzernrechtlichen Verhältnissen | 103 | ||
| (α) Obergesellschaft als anstellender Dritter | 103 | ||
| (αα) Vertragskonzern | 104 | ||
| (ββ) Eingliederung | 106 | ||
| (γγ) Fazit und Konfliktlösung | 106 | ||
| (β) Abhängige Gesellschaft als anstellender Dritter | 107 | ||
| (d) Zwischenergebnis | 107 | ||
| bb) Überschreitung des billigen Ermessens | 108 | ||
| c) Ausdrücklich vereinbartes Weisungsrecht | 109 | ||
| aa) Ausübungskontrolle | 109 | ||
| bb) Versetzungsklauseln | 109 | ||
| 3. Weisungen ohne rechtliche Grundlage | 110 | ||
| a) Problem des faktischen Zwangs | 110 | ||
| b) Zuordnung des Problems des faktischen Zwangs | 111 | ||
| c) Faktischer Zwang im Aktienrecht | 111 | ||
| 4. Fazit | 113 | ||
| III. Leitungsermessen als Teil der Eigenverantwortlichkeit des Vorstands | 114 | ||
| 1. Unterscheidung Pflichtenkollision und Interessenkonflikt | 114 | ||
| 2. Potentielle Auswirkungen einer Pflichtenkollision auf die Unabhängigkeit des Vorstandsmitglieds | 115 | ||
| 3. Pflichtenlage und Pflichtenkollision | 116 | ||
| a) Organschaftliche Pflichtenlage | 116 | ||
| aa) Pflichtenlage in der unabhängigen Aktiengesellschaft | 116 | ||
| bb) Pflichtenlage im Konzernverhältnis | 118 | ||
| (1) Beherrschungsvertrag | 118 | ||
| (a) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft | 118 | ||
| (b) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der Muttergesellschaft durch die Tochtergesellschaft | 121 | ||
| (2) Eingliederung | 122 | ||
| (a) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der abhängigen Gesellschaft durch die Hauptgesellschaft | 122 | ||
| (b) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der Hauptgesellschaft durch die abhängige Gesellschaft | 123 | ||
| (3) Faktischer Konzern | 123 | ||
| (a) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der abhängigen Gesellschaft durch die herrschende Gesellschaft | 123 | ||
| (b) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der herrschenden Gesellschaft durch die abhängige Gesellschaft | 124 | ||
| (4) Fazit | 124 | ||
| cc) Ergebnis | 125 | ||
| b) Anstellungsvertragliche Pflichtenlage | 125 | ||
| aa) Bestehende Vertragsmuster als Ausgangspunkt | 125 | ||
| bb) Abstrakte Bestimmung | 126 | ||
| (1) Ausdrückliche Verpflichtung auf das Interesse des Dritten | 126 | ||
| (2) Vertragliche Treuepflicht aus dem Inhalt des Drittanstellungsvertrags | 126 | ||
| (a) Anstellungsvertraglicher Regelfall | 127 | ||
| (b) Sonderfall der Drittanstellung | 128 | ||
| (aa) Systematisierung der Nebenpflichten | 128 | ||
| (α) Schutzpflichten | 128 | ||
| (β) Nebenleistungspflichten | 131 | ||
| (γ) Existenz einer umfassenden, schuldrechtlichen Treuepflicht? | 132 | ||
| (δ) Fazit | 132 | ||
| (bb) Hauptleistungspflicht und § 242 BGB | 133 | ||
| (cc) Drittanstellung für ein konkretes Vorstandsmandat | 133 | ||
| (α) Hauptleistungspflicht | 134 | ||
| (β) Nebenpflicht | 134 | ||
| (dd) Offener Drittanstellungsvertrag | 136 | ||
| (α) Situative Konkretisierung der Schutzpflicht | 137 | ||
| (β) Zumutbarkeitserwägung | 138 | ||
| (γ) Zwischenfazit | 138 | ||
| (δ) Zusätzliche Tätigkeit für den Dienstherrn | 138 | ||
| (ee) Fazit | 139 | ||
| c) Konfliktverhältnis | 139 | ||
| aa) Rückschlüsse aus der Rechtslage der Vorstandsdoppelmandate | 140 | ||
| (1) Vorstandsdoppelmandate – Grundsatz der Isolierbarkeit der Pflichten | 140 | ||
| (2) Drittanstellung – Unmöglichkeit einer Isolierung der Pflichten | 141 | ||
| bb) Pflichtenkollision als Scheinproblem? | 142 | ||
| cc) Lösungsmöglichkeiten einer Pflichtenkollision | 144 | ||
| (1) Wirksamkeit einer schuldrechtlichen Interessenwahrungspflicht | 144 | ||
| (2) Kein abstrakter Vorrang einer Pflichtenbindung | 144 | ||
| (3) Grundsätze bei Doppelmandaten | 145 | ||
| (a) Stimmverbot | 146 | ||
| (b) Befugnis zur Stimmenthaltung und Unmöglichkeitsrecht | 146 | ||
| (4) Fazit | 148 | ||
| dd) Ergebnis | 149 | ||
| 4. Interessenlage | 149 | ||
| a) Konflikttoleranz des AktG | 150 | ||
| aa) Rückschlüsse aus der Rechtslage bei Vorstandsdoppelmandaten | 150 | ||
| bb) Konflikttoleranz im Übrigen | 150 | ||
| b) Drittvergütung und § 76 Abs. 1 AktG | 152 | ||
| IV. Gefahr der Haftungsmaximierung – Fehlende Anwendbarkeit der Business Judgment Rule? | 153 | ||
| 1. Interessenkonflikte und § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG | 153 | ||
| 2. Keine ausufernde Haftungsgefahr | 154 | ||
| 3. Verdopplung der Haftungsgläubiger | 156 | ||
| 4. Fazit | 157 | ||
| V. Ergebnis | 157 | ||
| D. Die ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats für den Anstellungsvertrag | 158 | ||
| I. Problemaufriss | 158 | ||
| 1. Mögliche normative Verankerungen der Anstellungskompetenz im AktG | 159 | ||
| 2. Zweifel an der Herleitung der anstellungsvertraglichen Kompetenz des Aufsichtsrats aus § 84 Abs. 1 AktG | 160 | ||
| II. Anstellungskompetenz nach § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG i.V.m. Abs. 1 Satz 1 AktG? | 162 | ||
| 1. Wortlaut von § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG | 163 | ||
| 2. Systematik | 163 | ||
| 3. Historische Auslegung zu § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG | 164 | ||
| 4. Telos des § 84 Abs. 1 AktG – enger Zusammenhang zwischen Bestellung und Anstellung | 167 | ||
| a) Untrennbarer Zusammenhang von Bestellung und Anstellung | 167 | ||
| aa) Anstellungsbedingungen als elementarer Teil der Personalentscheidung | 167 | ||
| bb) Aushöhlung der Personalentscheidung durch Beendigung des Anstellungsvertrags | 169 | ||
| cc) Störungen des Bestellungsverhältnisses bei Ausscheiden der Tochtergesellschaft aus dem Konzernverbund | 171 | ||
| b) Schlussfolgerung | 171 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 172 | ||
| 6. Konzernrechtliche Verhältnisse | 172 | ||
| III. Verhältnis zu § 112 Satz 1 AktG | 173 | ||
| 1. Zutreffendes Verständnis von § 112 AktG | 173 | ||
| 2. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur mitbestimmten GmbH | 174 | ||
| IV. Ausschließlichkeit der Anstellungskompetenz aus § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 AktG | 175 | ||
| 1. Keine abweichende Regelungsmöglichkeit der Anstellungskompetenz | 175 | ||
| 2. Drittanstellung als Verstoß gegen die Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats | 176 | ||
| a) Bedeutung der Anstellungskompetenz im aktienrechtlichen Gefüge | 177 | ||
| aa) Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats als Teil der Verbandsverfassung | 177 | ||
| bb) Die mögliche Zuständigkeit des Personalausschusses für Anstellungsfragen als Entwertung der ausschließlichen Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats? | 179 | ||
| cc) Möglichkeit einer Untervertretung | 180 | ||
| dd) Verpflichtung zur persönlichen Wahrnehmung | 182 | ||
| ee) Anforderungen an die Beschlussfähigkeit | 184 | ||
| b) Fehlen vertraglicher Verpflichtungen der Bestellungskörperschaft | 184 | ||
| c) Wahrung der Personalkompetenz des Aufsichtsrats trotz Drittanstellung? | 185 | ||
| aa) Vorrang des Bestellungsverhältnisses vor dem Anstellungsverhältnis | 185 | ||
| bb) Vertrag zugunsten Dritter | 186 | ||
| d) Vergleich mit der bei der GmbH geltenden Rechtslage | 187 | ||
| e) Zwischenergebnis | 189 | ||
| f) Die Erscheinung des Interimsmanagers im Lichte aktueller Rechtsprechung | 190 | ||
| g) Anerkennung der Drittanstellung durch den DCGK? | 192 | ||
| h) Mitbestimmte Aktiengesellschaft | 193 | ||
| V. Rechtsfolgen eines Kompetenzverstoßes | 193 | ||
| 1. Fehlende Gestaltungsmacht Dritter | 194 | ||
| a) § 112 AktG | 194 | ||
| b) § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1 AktG | 194 | ||
| 2. Rechtsfolge fehlender Gestaltungsmacht | 195 | ||
| 3. Fazit | 197 | ||
| VI. Ex ante- oder ex post-Zustimmung des Aufsichtsrats | 197 | ||
| 1. Vorbemerkung | 198 | ||
| 2. Zustimmung in Form der Einwilligung | 198 | ||
| 3. Zustimmung in Form der Genehmigung | 199 | ||
| a) Genehmigungen im Kontext von § 112 AktG | 199 | ||
| b) Ausreichende Verwirklichung der Personalkompetenz bei einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat? | 200 | ||
| 4. Grundlegende Argumente gegen einen Drittanstellungsvertrag | 200 | ||
| a) Aushöhlung der Bestellungsentscheidung durch Gestaltung der Anstellungsbedingungen | 201 | ||
| b) Entziehung der schuldrechtlichen Grundlage der Vorstandstätigkeit | 201 | ||
| c) Präventivfunktion der Vorstandshaftung | 201 | ||
| d) Möglichkeit von Vertragsänderungen | 202 | ||
| 5. Zwischenergebnis | 202 | ||
| VII. Weitere Rechtsfolgen einer Drittanstellung | 202 | ||
| 1. Konkludenter Abschluss eines Anstellungsvertrags | 203 | ||
| 2. Anspruch auf und Verpflichtung zum Abschluss eines Anstellungsvertrags | 203 | ||
| 3. Fehlende Kondiktionsfestigkeit der Vorstandstätigkeit? | 205 | ||
| VIII. Fazit | 207 | ||
| E. Zusammenfassung | 208 | ||
| Literaturverzeichnis | 209 | ||
| Stichwortverzeichnis | 225 |