Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern

Benedikt Weinkamm

doi:10.3790/978-3-428-54872-9

Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern

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Weinkamm, B. (2016). Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54872-9

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Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern

Weinkamm, Benedikt

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 282

(2016)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-54872-9
978-3-428-14872-1 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-54872-9
Edition: 1
Language: German
Pages: 228
Collections: RECHT 2016
D&H 2016
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company law

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Benedikt Weinkamm studierte Rechtswissenschaft an der Universität Augsburg mit gesellschaftsrechtlichem und arbeitsrechtlichem Schwerpunkt. Nach dem ersten Juristischen Staatsexamen leistete er sein Referendariat am Oberlandesgericht München mit Stationen in München und Tel Aviv ab. Im Anschluss an das zweite juristische Staatsexamen nahm er die Arbeit an seiner Dissertation auf. Parallel dazu war er in einer führenden, deutschen Wirtschaftskanzlei als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig.

Abstract

Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern, bei der der Anstellungsvertrag mit einer anderen (juristischen oder natürlichen) Person abgeschlossen wird als derjenigen, für die das Vorstandsmitglied als Organ bestellt worden ist, ist wegen der damit einhergehenden Vorteile v.a. in Konzernstrukturen weit verbreitet. Dennoch ist diese anstellungsvertragliche Konstruktion stark umstritten. Rechtsprechung existiert zu dieser Thematik kaum. Der Autor widmet sich zunächst allgemeinen Fragen des Anstellungsverhältnisses wie dessen Notwendigkeit sowie dessen Verhältnis zur organschaftlichen Bestellung. Sodann greift er die wesentlichen, gegen eine Praktizierung der Drittanstellung sprechenden, aktienrechtlichen Bedenken auf und unterzieht sie einer kritischen Prüfung. Schwerpunkte der Untersuchung sind die Vereinbarkeit mit der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstands sowie der Personalkompetenz des Aufsichtsrats. Erörtert werden dabei auch neuere anstellungsvertragliche Gestaltungsformen wie die Überlassung von Interimsmanagern.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
A. Einleitung	15
I. Verbreitung, Arten und Motivation	17
1. Konzernstrukturen als Hauptanwendungsfall	17
2. Sonstige Anwendungsbereiche	20
a) Kommunale Versorgungsunternehmen	20
b) AG & Co. KG	21
c) Die Aktiengesellschaft in wirtschaftlicher Schieflage	21
d) Fazit	21
II. Gestaltungsmöglichkeiten des Drittanstellungsvertrags	22
1. Drittanstellungsvertrag für ein konkretes Vorstandsmandat	22
2. Vorstandstätigkeit als unselbstständiger Teil des Anstellungsvertrags	22
a) Anstellungsvertrag in Form eines ausschließlichen Geschäftsleitervertrags	22
b) Anstellungsvertrag mit offener Gestaltung	23
III. Ausgangspunkt Privatautonomie	23
B. Grundsätze des Anstellungsverhältnisses	25
I. Rechtsverhältnisse zwischen Vorstandsmitglied und Bestellungskörperschaft	25
1. Bestellungsverhältnis	25
2. Anstellungsverhältnis	25
3. Verhältnis zwischen Bestellung und Anstellung	26
a) Rechtliche Unabhängigkeit	26
b) Enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang	27
c) Schlussfolgerung für die Drittanstellung	27
4. Ursprung der Rechte und Pflichten des Vorstandsmitglieds	28
a) Wirkungen der Bestellung	28
b) Bedeutung des Anstellungsvertrags	29
c) Schuldrechtliche Rezeption der organschaftlichen Stellung	31
aa) Drittanstellungsvertrag für ein konkretes Vorstandsmandat	32
(1) Grundsatz der anstellungsvertraglichen Rezeption	32
(2) Vorrang des Parteiwillens	33
bb) Vorstandstätigkeit als unselbstständiger Teil des Anstellungsvertrags	33
cc) Fazit	34
d) Modifikation der organschaftlichen Rechte und Pflichten durch den Anstellungsvertrag?	35
aa) Grundsatz	35
bb) Einschränkung der Privatautonomie durch § 23 Abs. 5 AktG?	35
cc) Fazit	37
5. Vorrang des Bestellungsverhältnisses vor dem Anstellungsverhältnis	38
a) Das Vorrangverhältnis in Rechtsprechung und Literatur	38
b) Stellungnahme	40
c) Fazit	43
6. Auslegung von Anstellungsverträgen	44
7. Zwang zum Anstellungsvertrag	44
a) Gesetzliche Ausgangslage	45
b) Der Anstellungsvertrag als schuldrechtliche Grundlage der Vorstandstätigkeit	45
II. Treuepflicht des Vorstandsmitglieds	48
1. Ursprung und Inhalt der Treuepflicht	48
2. Konkretisierungen der Treuepflicht des Vorstandsmitglieds	49
a) Vorrang des Unternehmensinteresses	49
b) Loyaler Einsatz für die Aktiengesellschaft	49
3. Treuepflicht im Konzern	50
4. Rechtsfolgen der Treuepflichtverletzung	51
C. Konflikt der Drittanstellung mit dem Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung nach § 76 Abs. 1 AktG	53
I. Ausgestaltung der Leitungsmacht	53
1. Allgemeine Grundzüge der eigenverantwortlichen Leitungsmacht	53
2. Unabdingbarkeit der Leitungsmacht des Vorstands	55
a) Allgemeine Stellung des Vorstands im Kontext unternehmerischer Entscheidungen	55
b) Reichweite der Weisungsfreiheit des einzelnen Vorstandsmitglieds	57
aa) Umfang der Unabhängigkeit des Vorstandsmitglieds	59
bb) § 77 Abs. 2 Satz 1 AktG als Indiz eines Weisungsrechts?	60
cc) Persönliche Unabhängigkeit als unabdingbare Voraussetzung der Eigenverantwortlichkeit	62
dd) Weisungsunabhängigkeit im Verhältnis zu Aktionären und Dritten	63
ee) Fazit	66
3. Leitungsmacht im Unternehmensverbund	66
a) Vertragskonzern	66
aa) Inhaber des Weisungsrechts	67
bb) Umfang und Grenzen des Weisungsrechts	67
(1) Grenzen des Weisungsrechts nach § 308 AktG	68
(2) Arbeitsbezogene Weisungen im Vertragskonzern	70
(3) Zusammenfassung	71
(4) Fazit	72
(5) Stellung des Vorstands in der herrschenden Gesellschaft	72
b) Betriebspacht-‍, Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsvertrag	73
c) Eingliederung	73
d) Faktischer Konzern	74
4. Zusammenfassung	75
5. Exkurs: Stellung des GmbH-Geschäftsführers	76
II. Weisungsunabhängigkeit als Teil der Eigenverantwortlichkeit des Vorstandsmitglieds	77
1. Anstellungsvertragliche Situation	77
a) Anstellungsvertragliches Weisungsrecht	78
aa) Anstellungsvertraglicher Regelfall	78
(1) Inhaltliche Gestaltung der Musterverträge	78
(a) Unternehmensbezogenes Weisungsrecht	78
(b) Weisungsrecht in örtlicher Hinsicht	78
(c) Weisungsrecht in zeitlicher Hinsicht	79
(d) Weisungsrecht hinsichtlich der Art und Weise der Tätigkeit	80
(e) Exkurs: Wirksamkeit der Übernahmeverpflichtung	82
(f) Zwischenergebnis	82
(2) Weisungsrecht aus der Natur des Vertrags	82
(a) Schuldrechtliche Rezeption des organschaftlichen Leitbilds des Vorstands	83
(b) Sonderfall unternehmensinterner Aufstieg	84
(3) Fazit	85
bb) Sonderfall der Drittanstellung	86
(1) Drittanstellungsvertrag für ein konkretes Vorstandsmandat	86
(2) Organfunktion als unselbstständiger Teil des Drittanstellungsvertrags	87
(a) Drittanstellungsvertrag mit offener Gestaltung	87
(aa) Zusätzlicher Anstellungsvertrag?	88
(bb) Fortbestand des Weisungsrechts?	89
(cc) Keine einvernehmliche Vertragsänderung	90
(dd) Widersprüchliches Verhalten?	91
(ee) Fazit	92
(b) Drittanstellungsvertrag in Form eines ausschließlichen Geschäftsleitervertrags	92
b) Ergebnis	94
2. Konflikt zwischen organschaftlicher und anstellungsvertraglicher Lage	94
a) Auswirkungen der Vorrangtheorie	95
b) Weisungsrecht aus der Natur des Vertrags	96
aa) Unwirksamkeit nach § 134 BGB	96
(1) § 76 Abs. 1 AktG als Verbotsnorm	96
(a) Zwingender Charakter	96
(b) Zwischenfazit	99
(c) § 117 AktG als Argument gegen den Charakter als Verbotsgesetz von § 76 AktG?	99
(d) Fazit	100
(2) Unterscheidung nach Fallkonstellationen	101
(a) Unwirksamkeit des Weisungsrechts	101
(aa) Ursprüngliches Weisungsrecht	101
(bb) Neu begründetes Weisungsrecht	101
(b) Anstellungsvertraglicher Regelfall	102
(c) Drittanstellung	102
(aa) Drittanstellung außerhalb konzernrechtlicher Verhältnisse	102
(bb) Drittanstellung in konzernrechtlichen Verhältnissen	103
(α) Obergesellschaft als anstellender Dritter	103
(αα) Vertragskonzern	104
(ββ) Eingliederung	106
(γγ) Fazit und Konfliktlösung	106
(β) Abhängige Gesellschaft als anstellender Dritter	107
(d) Zwischenergebnis	107
bb) Überschreitung des billigen Ermessens	108
c) Ausdrücklich vereinbartes Weisungsrecht	109
aa) Ausübungskontrolle	109
bb) Versetzungsklauseln	109
3. Weisungen ohne rechtliche Grundlage	110
a) Problem des faktischen Zwangs	110
b) Zuordnung des Problems des faktischen Zwangs	111
c) Faktischer Zwang im Aktienrecht	111
4. Fazit	113
III. Leitungsermessen als Teil der Eigenverantwortlichkeit des Vorstands	114
1. Unterscheidung Pflichtenkollision und Interessenkonflikt	114
2. Potentielle Auswirkungen einer Pflichtenkollision auf die Unabhängigkeit des Vorstandsmitglieds	115
3. Pflichtenlage und Pflichtenkollision	116
a) Organschaftliche Pflichtenlage	116
aa) Pflichtenlage in der unabhängigen Aktiengesellschaft	116
bb) Pflichtenlage im Konzernverhältnis	118
(1) Beherrschungsvertrag	118
(a) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft	118
(b) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der Muttergesellschaft durch die Tochtergesellschaft	121
(2) Eingliederung	122
(a) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der abhängigen Gesellschaft durch die Hauptgesellschaft	122
(b) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der Hauptgesellschaft durch die abhängige Gesellschaft	123
(3) Faktischer Konzern	123
(a) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der abhängigen Gesellschaft durch die herrschende Gesellschaft	123
(b) Situation bei Drittanstellung eines Vorstandsmitglieds der herrschenden Gesellschaft durch die abhängige Gesellschaft	124
(4) Fazit	124
cc) Ergebnis	125
b) Anstellungsvertragliche Pflichtenlage	125
aa) Bestehende Vertragsmuster als Ausgangspunkt	125
bb) Abstrakte Bestimmung	126
(1) Ausdrückliche Verpflichtung auf das Interesse des Dritten	126
(2) Vertragliche Treuepflicht aus dem Inhalt des Drittanstellungsvertrags	126
(a) Anstellungsvertraglicher Regelfall	127
(b) Sonderfall der Drittanstellung	128
(aa) Systematisierung der Nebenpflichten	128
(α) Schutzpflichten	128
(β) Nebenleistungspflichten	131
(γ) Existenz einer umfassenden, schuldrechtlichen Treuepflicht?	132
(δ) Fazit	132
(bb) Hauptleistungspflicht und § 242 BGB	133
(cc) Drittanstellung für ein konkretes Vorstandsmandat	133
(α) Hauptleistungspflicht	134
(β) Nebenpflicht	134
(dd) Offener Drittanstellungsvertrag	136
(α) Situative Konkretisierung der Schutzpflicht	137
(β) Zumutbarkeitserwägung	138
(γ) Zwischenfazit	138
(δ) Zusätzliche Tätigkeit für den Dienstherrn	138
(ee) Fazit	139
c) Konfliktverhältnis	139
aa) Rückschlüsse aus der Rechtslage der Vorstandsdoppelmandate	140
(1) Vorstandsdoppelmandate – Grundsatz der Isolierbarkeit der Pflichten	140
(2) Drittanstellung – Unmöglichkeit einer Isolierung der Pflichten	141
bb) Pflichtenkollision als Scheinproblem?	142
cc) Lösungsmöglichkeiten einer Pflichtenkollision	144
(1) Wirksamkeit einer schuldrechtlichen Interessenwahrungspflicht	144
(2) Kein abstrakter Vorrang einer Pflichtenbindung	144
(3) Grundsätze bei Doppelmandaten	145
(a) Stimmverbot	146
(b) Befugnis zur Stimmenthaltung und Unmöglichkeitsrecht	146
(4) Fazit	148
dd) Ergebnis	149
4. Interessenlage	149
a) Konflikttoleranz des AktG	150
aa) Rückschlüsse aus der Rechtslage bei Vorstandsdoppelmandaten	150
bb) Konflikttoleranz im Übrigen	150
b) Drittvergütung und § 76 Abs. 1 AktG	152
IV. Gefahr der Haftungsmaximierung – Fehlende Anwendbarkeit der Business Judgment Rule?	153
1. Interessenkonflikte und § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG	153
2. Keine ausufernde Haftungsgefahr	154
3. Verdopplung der Haftungsgläubiger	156
4. Fazit	157
V. Ergebnis	157
D. Die ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats für den Anstellungsvertrag	158
I. Problemaufriss	158
1. Mögliche normative Verankerungen der Anstellungskompetenz im AktG	159
2. Zweifel an der Herleitung der anstellungsvertraglichen Kompetenz des Aufsichtsrats aus § 84 Abs. 1 AktG	160
II. Anstellungskompetenz nach § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG i.V.m. Abs. 1 Satz 1 AktG?	162
1. Wortlaut von § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG	163
2. Systematik	163
3. Historische Auslegung zu § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG	164
4. Telos des § 84 Abs. 1 AktG – enger Zusammenhang zwischen Bestellung und Anstellung	167
a) Untrennbarer Zusammenhang von Bestellung und Anstellung	167
aa) Anstellungsbedingungen als elementarer Teil der Personalentscheidung	167
bb) Aushöhlung der Personalentscheidung durch Beendigung des Anstellungsvertrags	169
cc) Störungen des Bestellungsverhältnisses bei Ausscheiden der Tochtergesellschaft aus dem Konzernverbund	171
b) Schlussfolgerung	171
5. Zwischenergebnis	172
6. Konzernrechtliche Verhältnisse	172
III. Verhältnis zu § 112 Satz 1 AktG	173
1. Zutreffendes Verständnis von § 112 AktG	173
2. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur mitbestimmten GmbH	174
IV. Ausschließlichkeit der Anstellungskompetenz aus § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 AktG	175
1. Keine abweichende Regelungsmöglichkeit der Anstellungskompetenz	175
2. Drittanstellung als Verstoß gegen die Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats	176
a) Bedeutung der Anstellungskompetenz im aktienrechtlichen Gefüge	177
aa) Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats als Teil der Verbandsverfassung	177
bb) Die mögliche Zuständigkeit des Personalausschusses für Anstellungsfragen als Entwertung der ausschließlichen Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats?	179
cc) Möglichkeit einer Untervertretung	180
dd) Verpflichtung zur persönlichen Wahrnehmung	182
ee) Anforderungen an die Beschlussfähigkeit	184
b) Fehlen vertraglicher Verpflichtungen der Bestellungskörperschaft	184
c) Wahrung der Personalkompetenz des Aufsichtsrats trotz Drittanstellung?	185
aa) Vorrang des Bestellungsverhältnisses vor dem Anstellungsverhältnis	185
bb) Vertrag zugunsten Dritter	186
d) Vergleich mit der bei der GmbH geltenden Rechtslage	187
e) Zwischenergebnis	189
f) Die Erscheinung des Interimsmanagers im Lichte aktueller Rechtsprechung	190
g) Anerkennung der Drittanstellung durch den DCGK?	192
h) Mitbestimmte Aktiengesellschaft	193
V. Rechtsfolgen eines Kompetenzverstoßes	193
1. Fehlende Gestaltungsmacht Dritter	194
a) § 112 AktG	194
b) § 84 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 1 AktG	194
2. Rechtsfolge fehlender Gestaltungsmacht	195
3. Fazit	197
VI. Ex ante- oder ex post-Zustimmung des Aufsichtsrats	197
1. Vorbemerkung	198
2. Zustimmung in Form der Einwilligung	198
3. Zustimmung in Form der Genehmigung	199
a) Genehmigungen im Kontext von § 112 AktG	199
b) Ausreichende Verwirklichung der Personalkompetenz bei einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat?	200
4. Grundlegende Argumente gegen einen Drittanstellungsvertrag	200
a) Aushöhlung der Bestellungsentscheidung durch Gestaltung der Anstellungsbedingungen	201
b) Entziehung der schuldrechtlichen Grundlage der Vorstandstätigkeit	201
c) Präventivfunktion der Vorstandshaftung	201
d) Möglichkeit von Vertragsänderungen	202
5. Zwischenergebnis	202
VII. Weitere Rechtsfolgen einer Drittanstellung	202
1. Konkludenter Abschluss eines Anstellungsvertrags	203
2. Anspruch auf und Verpflichtung zum Abschluss eines Anstellungsvertrags	203
3. Fehlende Kondiktionsfestigkeit der Vorstandstätigkeit?	205
VIII. Fazit	207
E. Zusammenfassung	208
Literaturverzeichnis	209
Stichwortverzeichnis	225

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