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Einschränkungsmodelle zum Anwendungsbereich der Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB

Zugleich eine rechtliche Qualifizierung der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB

Strehlow, Selina

Schriften zum Strafrecht, Vol. 286

(2015)

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About The Author

Selina Strehlow studierte Rechtswissenschaft an der Humboldt-Universität zu Berlin und legte im September 2011 die erste juristische Prüfung ab. Im Frühjahr 2012 begann sie unter der Betreuung von Prof. Dr. Bernd Heinrich mit ihrem Promotionsvorhaben, das vom Ernst Ludwig Ehrlich Studienwerk gefördert wurde. Nach erfolgreicher Disputation wurde Selina Strehlow im Februar 2015 promoviert. Nach ihrem Vorbereitungsdienst am Kammergericht in Berlin absolvierte sie im November 2015 die zweite Staatsprüfung. Als Mitglied der European Law School an der Humboldt-Universität zu Berlin studiert sie derzeit im LL.M.-Programm European Private Law an der Universiteit van Amsterdam.

Abstract

Die §§ 331 ff. StGB regeln die Strafbarkeit von korrupten Verhalten im öffentlichen Dienst. Noch immer besteht in der Rechtspraxis Unklarheit darüber, wann ein Verhalten des Amtsträgers nach diesen Vorschriften strafbar ist. Zu dieser Unsicherheit trägt nicht zuletzt die Rechtsprechung bei, die unter Verwendung von spezifischen Fallgruppen bestimmte Verhaltensweisen des Amtsträgers aus dem Tatbestand ausschließt. Diese lassen sich jedoch nicht auf ähnlich gelagerte Fälle übertragen. Entsprechend verhält es sich mit den Begrenzungsansätzen in der Literatur, die mit Blick auf die für den Amtsträger anzustrebende Rechtssicherheit keine zufriedenstellende Lösung bieten. Die Verfasserin löst das Problem anhand der flächendeckend vorhandenen Verwaltungsvorschriften zur Geschenkannahme. Sowohl für den Amtsträger als auch für den Strafrichter handelt es sich dabei um verbindliche Rechtssätze. Der Richter hat diese bei der Beurteilung strafbaren Verhaltens nach § 331 StGB zwingend zu beachten.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Danksagung 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 17
Einleitung 23
Erster Teil: Korruptionserscheinungen und ihre gesetzliche Erfassung 25
A. Phänomen der Korruption 25
I. Geschichte der Korruption 25
II. Formen und Hintergründe von Korruption 28
1. Situative und strukturelle Korruption 28
2. Korruption in der öffentlichen Verwaltung 29
3. Ursachen für korruptes Verhalten 31
III. Entstehungsgeschichte der Bestechungsdelikte 32
B. Überblick zu den Tatbeständen der §§ 331 ff. StGB 34
I. Struktur der Bestechungsdelikte im Amt, §§ 331 ff. StGB 34
1. Struktur der Vorteilsannahme, § 331 Abs. 1 StGB 36
a) Der Adressatenkreis 36
b) Die Handlungsvarianten 38
c) Die Unrechtsvereinbarung 39
aa) Überblick 39
bb) Einschränkung 39
d) Die Dienstausübung 40
e) Der Vorteil 40
aa) Materielle Vorteile 40
bb) Immaterielle Vorteile 42
(1) Überblick 42
(2) Eigene Stellungnahme 42
cc) Die Drittvorteile 43
f) Subjektiver Tatbestand 44
2. Struktur der Vorteilsgewährung, § 333 Abs. 1 StGB 45
II. Das Schutzgut der Bestechungsdelikte, §§ 331 ff. StGB 46
1. Übersicht zum Meinungsstand 47
a) Unentgeltlichkeit der Amtsführung 47
b) Reinheit oder Lauterkeit der Amtsausübung 48
c) Verfälschung des Staatswillens 49
d) Vertrauen der Allgemeinheit in die Reinheit oder Lauterkeit der Amtsführung 50
e) Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung und Rechtspflege 53
f) Komplexes oder mehrdimensionales Rechtsgut 53
2. Regierungsentwürfe und Begründungen 55
3. Eigene Stellungnahme 56
4. Zwischenergebnis 57
C. Ergebnis 57
Zweiter Teil: Die Rechtsprechung zu den Bestechungsdelikten 59
A. Einführung 59
B. Fallgruppenspezifische Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 60
I. Drittmittelentscheidung 60
1. Sachverhalt 60
2. Kernaussagen der Entscheidung 61
3. Kritik 62
4. Eigene Stellungnahme 63
II. Parteisponsoring – Kremendahl I, II 63
1. Sachverhalt Kremendahl 64
2. Kernaussagen zu den Entscheidungen Kremendahl I und II 64
3. Kritik 67
4. Eigene Stellungnahme 68
III. Freies Sponsoring – WM-Tickets 69
1. Sachverhalt 70
2. Kernaussagen der Entscheidung 71
3. Kritik 72
4. Eigene Stellungnahme 73
IV. Ergebnis 73
Dritter Teil: Begrenzungsansätze im Hinblick auf den Tatbestand der Vorteilsannahme 75
A. Einführung 75
B. Einschränkungsmodelle de lege lata 76
I. Sozialadäquate Zuwendungen im Bereich der Vorteilsannahme 76
1. Welzels Lehre von der sozialen Adäquanz 76
a) Ursprung 76
b) Funktion 77
c) Anwendungsbereiche 77
2. Soziale Adäquanz im Strafrechtssystem 78
a) Die Bedeutung der sozialen Adäquanz im StGB 78
b) Ausgangspunkt der sozialen Adäquanz 78
c) Die besonderen Voraussetzungen im Einzelnen 79
aa) Das Merkmal der sozialen Üblichkeit 79
bb) Das Merkmal der geschichtlichen Vorstellung der Allgemeinheit 80
cc) Das Merkmal des sozialethisch Gebilligten 80
dd) Die Geringfügigkeit im Rahmen der sozialen Adäquanz 81
ee) Zwischenergebnis 82
3. Grundsätzliche Kritik und Gegenkritik an der Lehre der sozialen Adäquanz 82
a) Überblick zum Meinungsstand 82
b) Zwischenergebnis 84
4. Systematischer Standort 85
a) Systematischer Standort nach Welzel 85
aa) Überpositiver Tatbestandsausschließungsgrund 85
bb) Gewohnheitsrechtlicher Rechtfertigungsgrund und allgemeines Auslegungsprinzip 86
b) Systematische Einordnung der Rechtsfigur in der weiteren Literatur 87
aa) Einordnung auf der Tatbestandsebene 87
bb) Einordnung auf der Rechtswidrigkeitsebene 89
cc) Einordnung auf der Schuldebene 91
c) Ansicht der Rechtsprechung 91
d) Eigene Stellungnahme 93
e) Zwischenergebnis 94
5. Konkrete Einordnung auf tatbestandlicher Ebene 95
a) Einordnung beim Tatbestandsmerkmal des Vorteils 95
b) Einordnung beim Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung 95
c) Die Sozialadäquanz als restriktives Auslegungsinstitut 97
6. Abschließende Stellungnahme 98
II. Einschränkungsmöglichkeiten über das Tatbestandsmerkmal des Vorteils 101
1. Einführung 101
2. Modelle bezüglich des tatbestandlichen Vorteils 101
a) Vertragsschluss als Vorteil 101
aa) Ansatz 101
bb) Eigene Stellungnahme 103
b) Das Merkmal der Geringfügigkeit bzw. das Festlegen einer Wertgrenze 104
aa) Übersicht zum Meinungsstand 104
bb) Eigene Stellungnahme 106
c) Wertgrenze nach dem konkreten Monatsgehalt 108
3. Beschränkungsmöglichkeiten beim Tatbestandsmerkmal des Vorteils für einen Dritten 108
a) Differenzierung zwischen staatsnützigen und privatnützigen Vorteilen 108
aa) Ansatz 108
bb) Eigene Stellungnahme 111
b) Altruistisches Handeln 113
aa) Ansatz 113
bb) Eigene Stellungnahme 114
III. Einschränkung über die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB 115
1. Ansatz Bernsmann 115
2. Eigene Stellungnahme 117
C. Begrenzungsansätze de lege ferenda 118
I. Einschränkungsmodell beim Tatbestandsmerkmal des Vorteils 118
1. Der unangemessene Vorteil 118
2. Eigene Stellungnahme 119
II. Einschränkungsmodelle beim Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung 120
1. Einführung 120
2. Das Merkmal der Intransparenz als Einschränkungskriterium 121
a) Ansatz von Schäfer und Liesching 121
b) Eigene Stellungnahme 123
3. Konkretisierung der Unrechtsvereinbarung durch das Merkmal der „Unlauterkeit“ 125
a) Ansatz von Walter 125
b) Zwischenergebnis 127
c) Vergleichbarkeit der Regelungen in § 299 StGB und § 331 StGB 127
d) Bestimmung des Merkmals der „Unlauterkeit“ 128
e) Abschließende Stellungnahme 130
4. Regelungsansatz von Adamski 131
a) Ansatz 131
b) Eigene Stellungnahme 132
III. Weitere Regelungsansätze 133
1. Ansatz von Friedhoff 133
a) Ansatz 133
b) Eigene Stellungnahme 135
aa) Trennung der Handlungsvarianten 135
bb) Merkmal „aufgrund seiner amtlichen Stellung“ 136
cc) „Hervorrufen des Anscheins einer unsachlichen, vom Vorteil beeinflussten Dienstausübung“ 136
dd) Tatbestandsausschließungsgrund gemäß § 331 Abs. 3 S. 2, S. 3 136
c) Ergebnis 137
2. Ansatz von Tag 137
a) Überblick 137
b) Ausgangspunkt des Modells 138
c) Prinzipien 138
aa) Transparenzprinzip 139
bb) Dokumentationsprinzip 139
cc) Trennungsprinzip 139
dd) Äquivalenzprinzip 140
d) Regelungsvorschlag für das Hochschulrahmengesetz 140
e) Kritik 140
f) Eigene Stellungnahme 141
g) Verallgemeinerungsmöglichkeit des Regelungsansatzes von Tag 142
Vierter Teil: Zur Möglichkeit einer verwaltungsakzessorischen Ausgestaltung des § 331 StGB 144
A. Die Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB 144
I. Überblick zur Genehmigung 144
II. Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB 144
1. Zweck der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB 145
2. Rechtsnatur der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB 146
a) Allgemein zum Wesen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung 146
aa) Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 146
bb) Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt 147
cc) Zwischenergebnis 147
b) Wesen der Genehmigungsregelung in § 331 Abs. 3 StGB 148
aa) Die vorherige Genehmigung 148
(1) Die vorherige Genehmigung als Rechtfertigungsgrund 149
(2) Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund 150
(3) Eigene Stellungnahme 151
bb) Die nachträgliche Genehmigung 153
(1) Meinungsstand 153
(2) Eigene Stellungnahme 155
cc) Die mutmaßliche Genehmigung 157
(1) Überblick 157
(2) Eigene Stellungnahme 158
dd) Die rechtswidrige Genehmigung 159
(1) Überblick 159
(2) Die schlicht fehlerhafte Genehmigung 160
(a) Ansicht der herrschenden Lehre 160
(b) Weitere Ansichten 160
(c) Eigene Stellungnahme 163
ee) Die erschlichene Genehmigung 164
(1) Überblick 164
(2) Meinungsstand 165
(3) Eigene Stellungnahme 168
3. Ergebnis 169
B. Verwaltungsakzessorietät im Strafrecht 169
I. Die Verweisung im deutschen Rechtssystem 170
1. Überblick 170
2. Funktion der Verweisung 171
3. Verwaltungsrechtsakzessorietät 172
4. Verwaltungsaktakzessorietät 173
5. Begriffliche Akzessorietät 173
6. Verwaltungsakzessorische Strafnormen 174
7. Verwaltungsakzessorietät am Beispiel des Umweltstrafrechts 174
a) Exkurs: Überblick zur Entstehungsgeschichte 175
b) Regelungstechnik 175
c) Gesetzesbegründung 176
d) Kritik am Umweltstrafrecht 176
aa) Übersicht zum Meinungsstand 176
bb) Eigene Stellungnahme 180
e) Ergebnis 181
II. Das Blankettgesetz im Strafrecht 182
1. Begriffsklärung 182
2. Form 182
a) Exkurs: Statische Verweisung 183
b) Dynamische Verweisung 184
aa) Überblick 184
bb) Meinungsstand 184
(1) Literatur 184
(2) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 187
(a) Zur Zulässigkeit dynamischer Blankettregelungen 187
(b) Anforderungen an den dynamischen Verweis 188
(3) Eigene Stellungnahme 190
cc) Ergebnis zur grundsätzlichen Zulässigkeit von dynamischen Blankettgesetzen 192
dd) Zwischenergebnis 193
III. Der Verweis auf Verwaltungsvorschriften 195
1. Überblick 196
2. Verwaltungsvorschriften 197
a) Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften 197
b) Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften 197
c) Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften 198
aa) Überblick 198
bb) Exkurs: TA Luft und TA Lärm 199
cc) Zwischenergebnis 201
3. Außen- und Bindungswirkung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften 202
a) Meinungsstand in der Literatur 202
b) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 205
aa) Voerde-Entscheidung 205
bb) Wyhl-Entscheidung 206
c) Eigene Stellungnahme 207
4. Verweis auf normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften 210
a) Meinungsstand 211
b) Zwischenergebnis 213
c) Art. 80 Abs. 1 GG, Wesentlichkeitstheorie, Vorbehalt des Gesetzes, Gewaltenteilungsgrundsatz 214
aa) Art. 80 Abs. 1 GG und die Wesentlichkeitstheorie 214
bb) Vorbehalt des Gesetzes und der Gewaltenteilungsgrundsatz 216
cc) Eigene Stellungnahme 216
5. Zwischenergebnis 217
IV. Verwaltungsrechtliche Ausführungsvorschriften zum Verbot der Geschenkannahme 218
1. Überblick zu den inhaltlichen Bestimmungen der AV BuG 219
a) Kapitel I. AV BuG: „Grundsatz“ 219
b) Kapitel II. AV BuG: „Begriffsbestimmung“ 220
c) Kapitel III. AV BuG: „Verhaltenspflicht und Ausnahmen vom Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen“ 221
aa) Verhaltenspflicht und Zuständigkeit nach § 42 Abs. 1 BeamtStG 221
bb) „Entscheidung über die Zustimmung zur Annahme von Zuwendungen“ 221
cc) „Allgemeine Zustimmung zur Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen“ 222
d) Kapitel IV.: „Vorbeugende Maßnahmen“ 224
aa) „Information der Beschäftigten“ 224
bb) „Organisatorische Maßnahmen und strafrechtliche Bedeutung“ 224
e) Kapitel V.: „Schlussbestimmungen“ 225
2. Hinreichende Bestimmtheit der Vorschriften und insbesondere der Genehmigungsvoraussetzungen im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB 225
3. Hinreichende Einbeziehung und Berücksichtigung des Schutzgutes 227
4. Ausreichend gewährleistete Rechtssicherheit durch die AV BuG 227
a) Amtsträger und Vorteilsgeber 227
b) Kommunale Beamte und Beliehene 230
5. Vergleich zu den bundesweit vorhandenen Ausführungsvorschriften 233
6. Rechtliche Einordnung der allgemeinen Zustimmung 234
a) Rechtliche Einordnung 234
b) Außen- und Bindungswirkung 236
7. Die Vorteilsannahme als verwaltungsakzessorische Strafnorm 236
V. Ergebnis 237
Zusammenfassung der Ergebnisse 239
Anhang 1: Ausführungsvorschriften über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen für das Land Berlin 240
Anhang 2: Merkblatt über das Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen durch Dienstkräfte des Landes Berlin 247
Literaturverzeichnis 255
Stichwortverzeichnis 274