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Grundlagen und Probleme des Straftatbestandes des sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176 StGB

Bezjak, Garonne

Schriften zum Strafrecht, Vol. 287

(2015)

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About The Author

Garonne Bezjak trat nach dem Studium in Göttingen und dem Referendariat in Hamburg im Jahr 2002 als Richterin in die ordentliche Gerichtsbarkeit in Schleswig-Holstein ein. In der Zeit von 2007 bis 2010 war Bezjak im Ministerium für Justiz, Arbeit und Europa des Landes Schleswig-Holstein im Strafrecht tätig. Daran anschließend war sie bis 2013 an das Bundesministerium der Justiz abgeordnet. Nach zwischenzeitlicher richterlicher Tätigkeit ist Garonne Bezjak seit Januar 2015 erneut an das BMJV abgeordnet. Wissenschaftlich war sie von 2000 bis 2002 und von 2005 bis 2006 an der Universität Hamburg als akademische Tutorin bzw. als Lehrbeauftragte im Bereich des öffentlichen Rechts und des Strafrechts beschäftigt.

Abstract

Die Arbeit befasst sich mit dem Straftatbestand des sexuellen Missbrauchs von Kindern. Im Fokus stehen der Strafzweck der Vorschrift des § 176 StGB und die Frage, inwieweit die einzelnen Tatbestandsvarianten dazu geeignet sind, den Strafzweck zu erfüllen. Auf diese Weise wird der Reformbedarf für die Vorschrift ermittelt und beschrieben. Im ersten Teil der Arbeit wird zunächst die Historie des Schutzes von Kindern vor sexuellem Missbrauch sowie die Entwicklungsgeschichte von § 176 StGB dargestellt. Im zweiten Teil der Arbeit werden das geschützte Rechtsgut und die Deliktsnatur der Vorschrift herausgearbeitet. Auf dieser Grundlage werden die einzelnen Tatbestandsvarianten daraufhin überprüft, ob sie als abstraktes Gefährdungsdelikt geeignet und ausreichend sind, um die ungestörte sexuelle Entwicklung des Kindes zu schützen. Die Arbeit kommt zu dem Ergebnis, dass § 176 StGB zum einen Strafbarkeitslücken aufweist. Zum anderen gibt es Tathandlungen, die von § 176 StGB erfasst werden, ohne dass sie eine Rechtgutsbeeinträchtigung hervorrufen können. Die Arbeit schließt im dritten Teil mit einem konkreten Reformvorschlag. »Foundations and Problems of the Offence of Sexual Abuse of Children Pursuant to Section 176 of the German Criminal Code«

Child sex abuse, a criminal offence under section 176 of the German Criminal Code (Strafgesetzbuch, StGB), often evokes a strong emotional response. By way of contrast, Garonne Bezjak applies rational criteria in order to examine what this provision seeks to protect, and whether such protection is fully achieved under section 176 StGB. The author concludes with a set of specific reform proposals.

Table of Contents

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Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 15
1. Teil: Die historische Entwicklung des sexuellen Missbrauchs von Kindern und ihrer Bestrafung 17
A. Der sexuelle Missbrauch von Kindern im römischen Recht 18
I. Das Zwölftafelgesetz 18
II. Die Hausgewalt des pater familias 19
III. Die Ehegesetzgebung des Prinzeps Augustus 21
1. Eherechtliche Vorgaben unter Augustus 22
2. Materiell strafrechtliche Regelungen des Augustus 23
IV. Hinweise aus den Digesten 25
V. Der sexuelle Missbrauch in der Lebenswirklichkeit der Kinder 27
VI. Ergebnis 28
B. Der sexuelle Missbrauch von Kindern in der germanischen Zeit 29
I. Das frühe Recht der Germanen 29
II. Der Umgang mit sexuellen Verfehlungen im frühen germanischen Recht 30
1. Die Ahndung von Rechtsbrüchen durch die Stammesgemeinschaft 31
2. Die Ahndung von Rechtsbrüchen durch die Sippe 32
3. Die väterliche Hausgewalt 34
III. Die Leges Barbarorum 36
IV. Ergebnis 42
C. Der sexuelle Missbrauch von Kindern im Mittelalter 43
I. Die Rechtsquellen des Mittelalters 44
II. Die Sexualstraftaten im Mittelalter 46
III. Ergebnis 50
D. Der sexuelle Missbrauch von Kindern in der Frühen Neuzeit 50
I. Die wesentlichen strafrechtlichen Bestimmungen der Frühen Neuzeit 52
1. Die Constitutio Criminalis Carolina 52
2. Der Codex Juris Bavarici Criminalis 54
3. Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 57
a) Die Ehegesetzgebung 58
b) Die Sexualstraftaten des Preußischen Allgemeinen Landrechtes 58
II. Ergebnis 64
E. Der sexuelle Missbrauch von Kindern in der neueren Zeit 65
I. Die wesentlichen strafrechtlichen Bestimmungen in der neueren Zeit 67
1. Das Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern von 1813 68
2. Das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten von 1851 71
3. Das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 72
II. Ergebnis 76
F. Der sexuelle Missbrauch von Kindern in der Gegenwart 76
I. Die strafrechtlichen Bestimmungen der Gegenwart 78
1. Das 4. Strafrechtsreformgesetz vom 23. November 1973 79
2. Das 6. Strafrechtsreformgesetz vom 26. Januar 1998 82
3. Das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 85
4. Das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Dezember 2008 89
II. Ergebnis 89
G. Internationale Vorgaben mit Einfluss auf § 176 StGB 90
I. Pornographische Live-Darbietungen durch Kinder 90
II. Verabredung mittels Informations- und Kommunikationstechnologie 91
III. Ergebnis 93
H. Das Gesamtergebnis des ersten Teils 93
2. Teil: Die Straftatbestände des sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176 StGB 96
A. Das geschützte Rechtsgut des Straftatbestandes des sexuellen Missbrauchs von Kindern 96
I. Der Begriff des Rechtsgutes 99
II. Das konkrete Rechtsgut des § 176 StGB 101
1. Der Schutz der ungestörten sexuellen Entwicklung 101
2. Der Schutz des Kindes vor Fremdbestimmung 102
3. Der Schutz der ungestörten Gesamtentwicklung 103
4. Der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung 103
5. Schutz des öffentlichen Friedens 105
6. Eigene Auffassung 106
a) Die Systematik der für § 176 StGB benannten Rechtsgüter 106
b) Die Rechtsgüter im Einzelnen 108
aa) Die sexuelle Selbstbestimmung 108
bb) Die ungestörte sexuelle Entwicklung 112
cc) Die ungestörte Gesamtentwicklung 116
dd) Der öffentliche Friede 117
III. Ergebnis 120
B. Die Deliktsnatur des § 176 StGB 121
I. Die Kategorisierung als Verletzungs- oder Gefährdungsdelikt 121
1. § 176 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt 123
2. § 176 StGB als Verletzungs- und abstraktes Gefährdungsdelikt 123
3. § 176 StGB als Risikodelikt 124
4. Eigene Auffassung 125
II. Die Legitimität der Strafbarkeit der abstrakten Gefährdungsdelikte des § 176 Abs. 4 Nr. 3 und Abs. 5 StGB 127
1. Die Heranziehung der Zurechnungskriterien der Erfolgsdelikte 130
2. Der Legitimationsansatz nach Jakobs 131
3. Der Legitimationsansatz nach Wohlers 132
4. Der Legitimationsansatz nach Hörnle 133
5. Eigene Auffassung 134
a) Die Legitimität des § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB 137
b) Die Legitimität des § 176 Abs. 5, 1. Variante StGB 139
c) Die Legitimität des § 176 Abs. 5, 2. Variante StGB 140
d) Die Legitimität des § 176 Abs. 5, 3. Variante StGB 144
III. Ergebnis 146
C. Tathandlungen mit Körperkontakt gemäß § 176 Abs. 1 und Abs. 2 StGB 147
I. Der objektive Tatbestand 147
1. Die Tätereigenschaft 147
2. Die Opfereigenschaft 151
a) Der vierzehnte Geburtstag 152
b) Die starre Altersgrenze 152
3. Sexuelle Handlungen 158
a) Der Bezugspunkt der sexuellen Handlung 159
b) Die Erheblichkeit der sexuellen Handlung 164
4. Der Körperkontakt 169
a) Sexuelle Handlungen, die der Täter an einem Kind vornimmt (§ 176 Abs. 1, 1. Variante StGB) 169
aa) Die Intensität des Körperkontaktes 169
bb) Die Eigenhändigkeit der Vornahme der sexuellen Handlung 171
b) Sexuelle Handlungen, die der Täter an sich von dem Kind vornehmen lässt (§ 176 Abs. 1, 2. Variante StGB) 173
aa) Die Abgrenzung zu § 176 Abs. 1, 1. Variante StGB 173
bb) Das „An sich vornehmen Lassen“ der sexuellen Handlung durch Unterlassen 174
c) Sexuelle Handlungen, die das Kind an einem Dritten vornimmt (§ 176 Abs. 2, 1. Variante StGB) 180
d) Sexuelle Handlungen, die das Kind von einem Dritten an sich vornehmen lässt (§ 176 Abs. 2, 2. Variante StGB) 181
5. Das Bestimmen des Kindes gemäß § 176 Abs. 2 StGB 182
6. Ergebnis 188
II. Der subjektive Tatbestand 188
III. Die Rechtswidrigkeit 191
1. Die Einwilligung des Opfers 191
2. Das sozialadäquate Verhalten 191
IV. Die Schuld 194
1. Der entschuldigende Notstand gemäß § 35 StGB 194
2. Der Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB 195
3. Die Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB 197
a) Die Schuldunfähigkeit und die verminderte Schuldfähigkeit im Rahmen des § 176 StGB 199
b) Die actio libera in causa 201
V. Täterschaft und Teilnahme 202
1. Die allgemeinen Grundsätze der Täterschaft und Teilnahme bei § 176 StGB 203
2. Die Veranlassung zur Bestimmung 204
3. Die Beihilfe durch das Verschreiben von Verhütungsmitteln 206
VI. Der Versuch 212
VII. Die Strafzumessung 215
1. Der minder schwere Fall 216
2. Strafzumessungsaspekte 218
a) Das Doppelverwertungsverbot gemäß § 46 Abs. 3 StGB 218
b) Das Alter des Kindes 220
c) Die Häufigkeit von Sexualkontakten 222
d) Homosexuelle Handlungen 223
e) Psychische Folgeschäden aufgrund des Verhaltens des sozialen Nahbereiches 224
f) Die Anwendung von Nötigungsmitteln 225
g) Moralisierende Ausführungen 225
h) Das Ausnutzen einer besonderen Vertrauensstellung 225
i) Das Ergreifen der Initiative durch das Kind 226
j) Das Geständnis 226
k) Der Zeitablauf zwischen Tat und Verurteilung 226
l) Weitere Strafzumessungserwägungen 227
3. Der besonders schwere Fall gemäß § 176 Abs. 3 StGB 227
VIII. Ergebnis 229
D. Tathandlungen ohne Körperkontakt gemäß § 176 Abs. 4 und Abs. 5 StGB 230
I. Der objektive Tatbestand 230
1. Die Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB 232
a) Das „An sich vornehmen Lassen“ der sexuellen Handlung durch einen Dritten 232
b) Die räumliche Nähe zwischen Täter und Opfer 234
c) Die akustische Vornahme sexueller Handlungen 235
d) Der Besuch von kinderpornographischen Live-Darbietungen 236
e) Ergebnis 240
2. Das Bestimmen eines Kindes zu sexuellen Handlungen gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 2 StGB 240
a) Das Bestimmen des Kindes 240
b) Die Vornahme der sexuellen Handlung durch das Kind 242
aa) Das Vorliegen einer Handlung durch akustisches Agieren 242
bb) Das Vornehmen einer Handlung durch die Einnahme sexuell aufreizender Posen 243
cc) Das Vorliegen einer sexualisierten Handlung 244
dd) Die Erheblichkeit der sexuellen Handlung 246
ee) Die Wahrnehmbarkeit der sexuellen Handlung 246
c) Ergebnis 248
3. Das Einwirken auf ein Kind durch Schriften gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB 248
a) Die Hartnäckigkeit der Einwirkung 249
b) Die Konkretisierung des Kindes 250
c) Die Darstellungen nach § 11 Abs. 3 StGB 251
aa) Das Einwirken auf das Kind über einen Chatraum 253
bb) Die Sexualbezogenheit der Darstellung 260
d) Ergebnis 262
4. Das Einwirken durch pornographische Darstellungen gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 4 StGB 262
a) Das Vorzeigen pornographischer Darstellungen und Abbildungen gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 4, 1. Variante StGB 263
aa) Das Vorzeigen 263
bb) Die Abbildungen und Darstellungen 265
(1) Das Erfordernis einer körperlichen Darstellung 266
(2) Der unbebilderte geschriebene Text 267
cc) Die Pornographie 269
(1) Die Entwicklung des Pornographiebegriffs 270
(2) Die modifizierenden Auffassungen 273
(3) Eigene Auffassung 275
(4) Die Aufklärungsschriften 278
dd) Ergebnis 279
b) Das Abspielen von Tonträgern pornographischen Inhalts gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 4, 2. Variante StGB 280
c) Das Einwirken mit entsprechenden Reden gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 4, 3. Variante StGB 280
5. Das Anbieten eines Kindes gemäß § 176 Abs. 5, 1. Variante StGB 283
a) Der Bezug zu einer Tat nach § 176 Absätze 1 bis 4 StGB in Verbindung mit § 176a StGB oder mit § 176b StGB 283
b) Die Bezugnahme auf § 176 Abs. 4 Nr. 3 und Nr. 4 StGB 284
c) Das Anbieten des Kindes 285
aa) Die Empfangsbedürftigkeit des Angebots 286
bb) Die Ernsthaftigkeit des Angebotes 289
d) Ergebnis 294
6. Das Versprechen des Nachweises eines Kindes gemäß § 176 Abs. 5, 2. Variante StGB 294
a) Die Kettenvermittlung 295
b) Das Versprechen des Täters 295
c) Die Ernsthaftigkeit des Nachweises eines Versprechens 297
d) Ergebnis 298
7. Die Verabredung zu der Begehung einer Tat nach § 176 Abs. 1 bis Abs. 4 StGB gemäß § 176 Abs. 5, 3. Variante StGB 298
a) Das Verabreden 299
b) Die Konkretisierung der verabredeten Tat 300
c) Die Ernsthaftigkeit der Verabredung 302
aa) Das Erfordernis der Ernstlhaftigkeit von mindestens zwei Personen 303
bb) Kein Erfordernis der Ernsthaftigkeit von mindestens zwei Personen 304
cc) Differenzierende Ansicht 305
dd) Eigene Auffassung 305
d) Die durch Drohung erzwungene Verabredung 307
e) Die Verabredung mit einer schuldunfähigen Person 308
f) Ergebnis 310
8. Das Ergebnis des objektiven Tatbestandes 310
II. Der subjektive Tatbestand 311
1. Die subjektive Einbeziehung des Kindes in das sexuelle Geschehen des § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB 311
2. Das Absichtserfordernis gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB 317
3. Die Absicht des § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB bei der Einwirkung mit Aufklärungsschriften 319
4. Ergebnis 319
III. Die Rechtswidrigkeit und die Schuld 320
IV. Täterschaft und Teilnahme 320
V. Der Versuch 321
VI. Die Strafzumessung 322
E. Das Gesamtergebnis des zweiten Teils 323
3. Teil: Der Reformvorschlag 326
A. Die Änderungen in § 11 Abs. 3 StGB-E 326
B. Die Änderungen in § 176 StGB 328
I. Die Duldung der sexuellen Handlung eines Kindes gemäß § 176 Abs. 1, 3. Variante StGB-E 329
II. Der minder schwere Fall gemäß § 176 Abs. 1 StGB-E 329
III. Die Änderungen des § 176 Abs. 4 Nr. 1 StGB-E 330
1. Die Vornahme sexueller Handlungen vor einem Kind von einem Dritten an dem Täter gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1, 2. Variante StGB-E 330
2. Das Betrachten einer dargestellten sexuellen Handlung eines Kindes vor dem Kind gemäß § 176 Abs. 4 Nr. 1, 3. Variante StGB-E 330
IV. Die Änderungen des § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB-E 332
V. Die Änderungen des § 176 Abs. 4 Nr. 4 StGB-E 332
VI. Die Änderungen des § 176 Abs. 5 StGB-E 333
1. Die Herausnahme von § 176 Abs. 4 Nr. 3 und Nr. 4 StGB aus den Bezugstaten des § 176 Abs. 5 StGB 333
2. Das Erfordernis der Ernstlichkeit der Tathandlung 334
VII. Die Einführung des § 176 Abs. 7 StGB-E 335
Schlussbetrachtung 336
Literaturverzeichnis 338
Stichwortverzeichnis 352