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Zwischen Norm und sozialer Wirklichkeit

Zur Methode und Dogmatik der Konkretisierung materialer Grundrechtsgehalte

Wrase, Michael

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1308

(2016)

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About The Author

Michael Wrase ist Mercator Fellow am Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung (WZB) in der Projektgruppe der Präsidentin. Im Frühjahr 2015 war er Visiting Research Fellow an der University of Oxford. Zuvor hat er den Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Rechtsphilosophie und Rechtssoziologie an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster vertreten und war Lehrbeauftragter an der Universität Bielefeld. Seine Dissertation zur Grundrechtsinterpretation an der Humboldt-Universität zu Berlin wurde von Bundesverfassungsrichterin Prof. Dr. Susanne Baer, LL.M., betreut. Seine Arbeits- und Forschungsschwerpunkte umfassen das Verfassungsrecht, das Bildungs- und Sozialrecht, die Rechtssoziologie und das Antidiskriminierungsrecht.

Abstract

Vor dem Hintergrund der historischen Methodendiskussion in der deutschen Staatsrechtswissenschaft betrachtet die Arbeit die Entwicklung der Grundrechtsinterpretation in der Bundesrepublik Deutschland. Die substantielle Bindung aller Staatsgewalten an die Grundrechte und die Einführung eines Bundesverfassungsgerichts durch das Grundgesetz von 1949 waren beispiellos. Innerhalb der ersten acht Jahre seines Bestehens entwickelte das Bundesverfassungsgericht – auf verfassungstheoretisch und dogmatisch bis dahin weitgehend unbestelltem Terrain – methodische und dogmatische Grundlinien, die das moderne Verständnis der Grundrechte in Deutschland geprägt haben. Das Gericht fordert seither im Sinne eines materialen Verfassungsverständnisses, die Grundrechte so auszulegen, dass sie unter Einbeziehung der sozialen Wirklichkeit die größtmögliche juristische Wirkungskraft entfalten. Unter Auswertung der Rechtsprechung und Methodenliteratur werden die aktuellen methodischen Grundsätze der Grundrechtsinterpretation dargestellt und beleuchtet. »Between Norm and Social Reality«

Subordinating all state authority to fundamental rights and establishing a Federal Constitutional Court through the new Constitution (Grundgesetz) were unprecedented in German history. During its first years of existence, the Constitutional Court developed methodological principles for the interpretation of fundamental rights. The Court demands an interpretation which promises the greatest juridical efficacy, while simultaneously taking full account of social reality. In the monograph the principles of the interpretation of fundamental rights will be brought to light through an evaluation of the relevant case law and jurisprudential literature.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort\r 5
Inhalt 7
Abkürzungsverzeichnis\r 14
A. Einleitung 17
I. Grundrechtsinterpretation unter Rationalitätsanspruch 17
II. Von ‚Dienern‘ und ‚Pianisten‘: Juristische Methodenlehre und gerichtliche Praxis 26
III. Gang der Untersuchung 36
B. Vom staatsrechtlichen Positivismus zur methodischen Neuorientierung unter dem Bonner Grundgesetz 42
I. Juristische Methode und staatsrechtlicher Positivismus 42
1. Die Entstehung der juristischen Methode und ihre Übertragung auf das Staatsrecht 43
a) Die Ursprünge der juristischen Methode im Privatrecht des 19. Jahrhunderts bei C. F. Savigny 44
b) Die Übertragung der juristischen Methode auf das Öffentliche Recht durch Gerber und Laband 50
c) ‚Aufbruch‘ in der Methodenlehre am Anfang des 20. Jahrhunderts: Freirechtsschule und Interessenjurisprudenz 57
d) Zwischenfazit: Positivismus und Leerlauf der Grundrechte 60
2. Wandel des staatsrechtlichen Methodenverständnisses in Weimar 61
a) Die positivistische und die antipositivistische Strömung im sogenannten Methodenstreit 64
aa) Die positivistische Richtung, insbesondere die Rechtslehre Kelsens 65
bb) Die antipositivistische Richtung, am Beispiel von Kaufmann und Heller 70
cc) Zwischenfazit: Die methodische Öffnung im Denken der Weimarer Staatsrechtslehre 74
b) Ansätze für eine Aktualisierung der Grundrechtsbindung – Die Grundrechte bei Schmitt und Smend 76
aa) Die Grundrechte bei Schmitt 77
bb) Die Grundrechte in der Integrationslehre Smends 81
c) Richterliches Prüfungsrecht und Grundrechtsbindung des Gesetzgebers 85
d) Zwischenfazit: Die Ablösung des Positivismus und das ‚Rätsel‘ der Grundrechtsbindung 88
II. Der Bruch mit dem Positivismus und die Entwicklung einer Methode aus dem Selbstverständnis des Bonner Grundgesetzes und seines ‚Hüters‘, des Bundesverfassungsgerichts 89
1. Der Bruch mit dem methodischen Positivismus unter dem Grundgesetz 90
a) Der grundrechtstheoretische Paradigmenwechsel 90
b) Das fortbestehende ‚Rätsel‘ der Grundrechtsbindung 94
2. Die Einrichtung des Bundesverfassungsgerichts: Ungewissheit über Status und Methode 95
a) Die Entscheidungen des Parlamentarischen Rats und das Bundesverfassungsgerichtsgesetz von 1951 96
b) Die Erstbesetzung des Bundesverfassungsgerichts 102
c) Das methodische Vorverständnis der ersten Richtergeneration 107
3. Die Begründung von Autorität und Deutungsmacht 114
a) Deutungsmacht und Methode 115
b) Kämpfe um Autorität gegenüber der Regierung 120
aa) Auseinandersetzung um den Status des Bundesverfassungsgerichts 120
bb) Der Streit um die Wiederbewaffnung 123
c) Kämpfe um Deutungsmacht gegenüber den Bundesgerichten, speziell dem Bundesgerichtshof: Der Gutachtenstreit 126
4. Weichenstellungen der Grundrechtsdogmatik durch den Ersten Senat 130
a) Die Verfassungsbeschwerde als prozessualer ‚Entwicklungsmotor‘ der Grundrechtsdogmatik 131
b) Die Elfes-Entscheidung vom 16. Januar 1957 133
aa) Das wertbezogene Grundrechtsverständnis bei Wintrich und Dürig 133
bb) Das Elfes-Urteil 136
c) Der Beschluss zur steuerlichen Zusammenveranlagung von Eheleuten vom 7. Mai 1957 141
d) Das Lüth-Urteil vom 15. Januar 1958 145
aa) Sich zuspitzende Entwicklungen 148
bb) Die Grundlinien des Lüth-Urteils 150
e) Das Apotheken-Urteil vom 11. Juni 1958 152
5. Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung 157
III. Die Methodendebatte in der Bundesrepublik 160
1. Die Neuformierung der Staatsrechtslehre in der Nachkriegszeit 160
a) Die Staatsrechtslehre und die Bewältigung der NS-Vergangenheit 160
b) Staatsrechtslehre und Bundesverfassungsgericht 162
2. Die Diskussion um die „Methoden der Verfassungsinterpretation“ und die Bedeutung der Schmitt- und der Smend-Schule 165
a) Die Smend-Schule 167
b) Die Schmitt-Schule 168
c) Der Beitrag Forsthoffs zur „Umbildung des Verfassungsgesetzes“ 170
3. Der topische Ansatz in der verfassungsrechtlichen Methodendiskussion 176
a) Die Topik nach Viehweg 177
b) Die „Prinzipien der Verfassungsinterpretation“ von Ehmke 181
4. Praktisch-hermeneutische Interpretationskonzepte 184
a) Einfluss der Neuen Hermeneutik in der juristischen Methodik 184
aa) „Normstruktur und Normativität“ von F. Müller 190
bb) Fortentwicklung des Normbereichskonzepts in den „Grundzügen des Verfassungsrechts“ von Hesse 194
b) „Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten“ von Häberle 198
aa) Die institutionelle Grundrechtstheorie nach Häberle 198
bb) Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten 200
cc) Kritik 202
5. „Bestandsaufnahme und Kritik“ zur Methodendiskussion 207
6. Zwischenfazit: Neuorientierung in der verfassungsrechtlichen Methodendebatte unter dem Grundgesetz 211
C. Konkretisierung der Grundrechte durch Methodik, Dogmatik und Grundrechtstheorie 214
I. Die klassischen Methoden der Grundrechtsinterpretation in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 214
1. Wortlaut 217
2. Entstehungsgeschichte 220
3. Historische Interpretation im weiteren Sinn 227
4. Systematik, insbesondere Einheit der Verfassung 231
a) Wertsystem 231
b) Einheit der Verfassung als zentrales Auslegungsprinzip 232
c) Systematik der Grundrechtsvorbehalte? 234
d) Grundrechtsbeschränkung durch kollidierendes Verfassungsrecht 236
5. Teleologische Auslegung 237
6. Zwischenfazit: Leistungsfähigkeit der herkömmlichen Interpretationsmethoden 239
II. Rechtstheoretische (Vor-)Überlegungen zur Norminterpretation 240
1. Normkonkretisierung 242
2. Fachsprache 244
3. Verwendungskontext 245
4. Juristischer Diskurs und Selbstreferenz 247
5. Zwischenfazit: Grundrechtsinterpretation ist schöpferische ­Konkretisierung in institutionellen Kontexten 254
III. (Grundrechts-)Dogmatik als Mittel der Grundrechtskonkretisierung 255
1. Zum Begriff der Rechtsdogmatik 255
2. Funktionen der (Grund-)Rechtsdogmatik 259
a) Stabilisierungs- und Rationalisierungsfunktion 259
b) Entlastungsfunktion 260
c) Systematisierungsfunktion 261
d) Wertungs- und Steuerungsfunktion 261
e) Kritik- und Fortbildungsfunktion 263
3. Dogmatik und ‚System‘ – am Beispiel des staatlichen Informationshandelns 264
IV. Rationalisierung der Grundrechtsinterpretation durch eine übergreifende Grundrechtstheorie \rdes Grundgesetzes? 273
1. Die ‚Suche‘ nach einer Grundrechtstheorie des Grundgesetzes 273
a) Das Petitum Böckenfördes 273
b) Systematisierung auf der Grundlage einer einheitlichen Grundrechtstheorie? 275
2. Die Abwehrrechtstheorie 276
a) Die Abwehrfunktion als ‚klassische‘ Grundrechtsfunktion? 276
b) Abwehrfunktion als Hauptfunktion des Grundrechtsschutzes? 279
c) Rückkehr zum abwehrrechtlichen Grundrechtsverständnis? Die Position Böckenfördes 282
d) ‚Rekonstruktion‘ des Abwehrrechts? Der dogmatische Ansatz bei Schlink 286
e) Erweiterung des Eingriffsbegriffs und reflexives Grundrechtsverständnis, insbesondere mit Blick auf Privatrechtskonstellationen 291
f) Abwehrrechtliches Grundrechtsverständnis und soziale Bedingungen der Möglichkeit individueller Freiheit 295
3. Grundrechte als Prinzipien 301
a) Prinzipien als Optimierungsgebote 302
b) Freiheitsbegriff und weite Tatbestandslösung 304
c) Kritik 305
4. Zwischenfazit: Von den Problemen einer übergreifenden Grundrechtstheorie 309
D. Die Konkretisierung materialer Grundrechtsgehalte und ihre funktionell-rechtlichen Grenzen 311
I. Mehrdimensionales Grundrechtsverständnis 311
1. Multifunktionalität des Grundrechtsschutzes 311
a) Multifunktionalität des Grundrechtsschutzes 311
b) Gefahr der Ubiquität des Grundrechtsschutzes 312
2. Die subjektive und die objektive Dimension der Grundrechte 314
a) Objektive Normgehalte und subjektive Rechtsposition(en) 315
b) Grundrechte als Sicherung grundlegender subjektiver Belange durch objektive Ausgestaltungsaufträge 317
c) Speziell: Rundfunk-, Presse- und Wissenschaftsfreiheit 320
3. Grundrechtsfunktionen 327
a) Abwehrfunktion 328
b) Ausstrahlungswirkung 329
c) Schutzpflichten 331
d) Leistungs- und Teilhaberechte 338
e) Einrichtung und Ausgestaltung 343
f) Organisation und Verfahren 352
g) Allgemeiner Gleichheitssatz und Diskriminierungsverbote 356
4. Zwischenfazit: Multifunktionalität als Ausdruck eines materialen Grundrechtsverständnisses 362
II. Gewährleistungsgehalt und funktionale Grenzen der verfassungsrechtlichen Kontrolle 364
1. Gewährleistungsgehalt der Grundrechte 364
a) Weites Tatbestandsmodell und allgemeine Abwägungsregel 366
b) Enges Tatbestandsmodells und generelle Vorrangsregel 370
c) Abwägung: Rationalität der Kontrolle durch Verhältnismäßigkeitsprüfung 375
aa) Legitimer Zweck und Geeignetheit 376
bb) Erforderlichkeit 378
cc) Erforderlichkeitskontrolle bei Einschätzungs- und Prognoseentscheidungen 379
dd) Überprüfungs- und Kontrollaufträge – am Beispiel der Rechtsprechung zur gemeinsamen elterlichen Sorge bei nichtehelichen Kindern 385
ee) Zwischenfazit: Rationale Kontrolle durch Prüfung von gesetzgeberischen Wirklichkeitsannahmen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit 389
2. Funktionell-rechtliche Grenzen der verfassungsrechtlichen Kontrolle 393
a) Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers 395
b) Verfassungskonforme Auslegung 398
c) Folgenverantwortung 399
d) Prüfung spezifischen Verfassungsrechts 400
3. Zwischenfazit: Funktionelle Aufgabenverteilung und Grenzen der verfassungsgerichtlichen Kontrolle 402
E. Grundrechtsinterpretation als Konkretisierung zwischen Norm und sozialer Wirklichkeit 404
I. Normkonkretisierung und Steuerung durch problembezogene Entwicklung von Grundrechtsdogmatik 404
1. Steuerung in der Rechtsprechungspraxis des Bundesverfassungsgerichts 405
a) Steuerung der Rechtsordnung als Mittel der Sozialsteuerung 405
b) Steuerung der fachgerichtlichen Rechtsprechung \nund (mittelbar) der Verwaltung 408
aa) Steuerung der Verwaltung über die Steuerung der Fachgerichtsbarkeit 408
bb) Steuerung der Fachgerichtsbarkeit 410
c) Dogmatische Maßstäbebildung als Mittel der problemorientierten Steuerung 413
aa) Dogmatische Maßstabsbildung im Rahmen spezifischen Verfassungsrechts 413
bb) Problembezogene Entwicklung von dogmatischen Maßstäben am Beispiel der Rechtsprechung zur Meinungsfreiheit 413
cc) Verfassungsgerichtliche Interventionen und ihre Fortentwicklung in der fachgerichtlichen Rechtsprechung 418
dd) ‚Nachfassen‘ bei Nichtumsetzung durch die Fachgerichte 420
d) Direkte Steuerung der Gesetzgebung über Normenkontrolle 422
aa) Abstrakte Normenkontrolle 422
bb) Konkrete Normenkontrolle 423
cc) Unmittelbare und mittelbare Überprüfung von Gesetzen im Verfassungsbeschwerdeverfahren 426
dd) Praxis der Steuerung durch verfassungsgerichtliche Normenkontrolle 428
e) Weitergehende Steuerung: Gesetzgebungsaufträge und Vorwirkungen im parlamentarischen Verfahren 431
aa) Primär- und Sekundäradressaten von Gesetzgebungsaufträgen 431
bb) Vorwirkungen im politischen Prozess 432
f) Zwischenfazit: Die spezifische Steuerungsfunktion gegenüber Fachgerichten und Gesetzgebung 434
2. Normkonkretisierung als Vermittlungsaufgabe zwischen Normdeutung und dogmatischer Steuerung – am Beispiel der Rechtsprechung zur Privatautonomie 436
a) Semantische Kämpfe um das ‚richtige Verständnis‘ der Privatautonomie in der Zivilrechtswissenschaft 437
b) Die Handelsvertreter-Entscheidung vom 7. Februar 1990 439
c) Die Bürgschaftsentscheidung vom 19. Oktober 1993 444
d) Die Unterhaltsverzichtsentscheidung vom 6. Februar 2001 451
e) Zwischenfazit: Problembezogene (Fort-)Entwicklung der Rechtsprechung zur Privatautonomie 456
II. Grundrechtsinterpretation als problembezogene Konkretisierung unter Einbeziehung des sozialen Kontextes 457
1. Die Einbeziehung von Sozialwirkungen in die Interpretation: Theoretische (Re-)Konstruktion des Verhältnisses von Recht und Wirklichkeit 457
2. Juristische Mediatisierung grundrechtlicher Problemlagen 463
a) Transformation in einfach-rechtliche Rechtskonflikte 465
b) Mediatisierung und sozialer Bezug der Grundrechte 465
c) Problembezogene Entwicklung des Gewährleistungsbereichs – am Beispiel zweier Gewährleistungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 468
3. Soziologische Verfassungsrechtswissenschaft? 472
a) Problembezogene Grundrechtsinterpretation und soziale Wirkungsanalysen 472
b) Zum Vergleich: Die sozialwissenschaftliche und interdisziplinäre Öffnung der Rechtswissenschaften in den Vereinigten Staaten von Amerika 475
c) Arbeitsteiliger und integrativer Ansatz 480
d) Sollen und Sein in der Grundrechtsinterpretation 484
F. Fazit 487
Literatur 492
Sachwortverzeichnis 538