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Akzessorietät des Strafrechts zu den betreuungsrechtlichen (Verfahrens-)Regelungen die Patientenverfügung betreffend (§§ 1901a ff. BGB)

Borrmann, Lisa

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 267

(2016)

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Lisa Borrmann studierte von 2007 bis 2012 Rechtswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, wo sie seit Oktober 2012 am Lehrstuhl von Prof. Dr. Andreas Hoyer (Institut für Kriminalwissenschaften) als Wissenschaftliche Mitarbeiterin beschäftigt ist. Im Februar 2015 begann sie im Landgerichtsbezirk Kiel mit ihrem Referendariat.

Abstract

Nach dem betreuungsrechtlichen Konzept der §§ 1901a ff. BGB obliegt die Auslegung einer Patientenverfügung dem Betreuer bzw. Vorsorgebevollmächtigten in Kooperation mit dem behandelnden Arzt, in Konfliktfällen entscheidet das Betreuungsgericht. Lisa Borrmann untersucht, inwiefern sich die Einhaltung bzw. Verletzung der betreuungsrechtlichen Verfahrensregelungen zur Auslegung des Patientenwillens strafbarkeitsausschließend bzw. -begründend auswirkt. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass die Rechtfertigung der ggf. verwirklichten vorsätzlichen Körperverletzungs- bzw. Tötungstatbestände strafrechtsautonom am Patientenwillen orientiert zu bewerten ist, also weder die Einhaltung der §§ 1901a ff. BGB eine prozedurale Legitimationswirkung noch deren Verletzung bei Einhaltung des Patientenwillens strafrechtliche Relevanz entfaltet. Die betreuungsrechtlichen Verfahrensvorgaben gestalteten aber die im Rahmen einer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit zu beurteilenden Sorgfaltsanforderungen aus.

Ausgezeichnet mit dem Fakultätenpreis der Schleswig-Holsteinischen Universitätsgesellschaft (SHUG) für das Jahr 2016.
»Criminal Law's Dependency on Civil Law Referring to a Patient's Provision and §§ 1901a et seqq. German Civil Code«

The patient's provision is only regulated by Civil Law. According to §§ 1901a et seqq. German Civil Code the legal tutor and the attending doctor have to interpret the patient's provision in cooperation. If they hold differing views, the court will decide. This thesis tries to examine whether it is liable to prosecution to violate the §§ 1901a et seqq. German Civil Code when permuting a patient's provision or if the abidance by the Civil Law could prevent from criminal liability.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Einleitung 13
B. In Betracht kommende Strafbarkeit im Zusammenhang mit einer Patientenverfügung 16
I. Sterbehilfe 17
1. Tradierte Dogmatik der Sterbehilfe 17
a) Aktive Sterbehilfe 18
b) Passive Sterbehilfe 19
c) Indirekte Sterbehilfe 22
d) Problemfall des tätigen Behandlungsabbruchs 23
2. Rechtfertigung des Behandlungsabbruchs seit BGHSt 55, 191 ff. 26
a) Darstellung der Entscheidung des BGH 27
b) Reaktionen in der Literatur auf BGHSt 55, 191 ff. 30
c) Konsequenzen für die folgende Betrachtung 32
3. Mögliche Straflosigkeit bei Handeln im Zusammenhang mit Patientenverfügungen 33
a) Patientenverfügung als antizipierte Einwilligung? 34
aa) „Klassische“ Einwilligungsformen 35
(1) Tatsächliche Einwilligung 35
(2) Mutmaßliche Einwilligung 36
(3) Hypothetische Einwilligung 38
bb) Überblick über eine mögliche Einordnung der Patientenverfügung 39
(1) § 1901a Abs. 1 BGB 39
(2) § 1901a Abs. 2 BGB 44
b) Möglichkeit einer Rechtfertigung durch Einwilligung trotz § 216 StGB? 46
aa) Vorrang des Selbstbestimmungsrechts 49
bb) Teleologische Reduktion des § 216 StGB durch die §§ 1901a ff. BGB 52
cc) Erweiterung der Einwilligung anhand der §§ 1901a ff. BGB 61
4. Zwischenergebnis 62
II. Körperverletzung 63
1. Ärztlicher Eingriff als tatbestandsmäßige Körperverletzung 63
2. Unterlassen einer ärztlichen Behandlung:vom Behandlungsvertrag abhängige Garantenpflicht 65
III. Nötigung (§ 240 StGB) 68
IV. Unterlassene Hilfeleistung (§ 323c StGB) 69
V. Konsequenzen für die Beurteilung der Akzessorietät des Strafrechts zu den §§ 1901a ff. BGB 70
C. Szenarien, in denen der Frage nach der Akzessorietät Relevanz zukommt 71
I. Verfahrensrechtliche Vorgaben zur Patientenverfügung 71
1. § 1901a Abs. 1 S. 1 a. E., 2 BGB – Prüfung durch den Patientenvertreter 72
2. § 1901b Abs. 1 BGB – dialogischer Prozess zwischen Arzt und Patientenvertreter 75
3. § 1901b Abs. 2 BGB – Möglichkeit zur Äußerung für Dritte 78
4. § 1904 BGB – Konfliktmodell bezüglich des Erfordernisses einer betreuungsgerichtlichen Entscheidung 79
5. Ergänzung durch Regelungen im FamFG 86
6. Gesamtbewertung: System von „checks and balances“ 86
II. Entsprechende denkbare Fallkonstellationen und ihre grundsätzliche strafrechtliche Bewertung 88
1. Szenario 1 – Konsens unter Einhaltung der §§ 1901a ff. BGB 88
a) In Übereinstimmung mit dem Patientenwillen 88
b) Entgegen dem Patientenwillen 89
aa) Bewusstes Abweichen vom Patientenwillen 89
bb) Unbewusstes Abweichen vom Patientenwillen 89
2. Szenario 2 – Dissens unter Einhaltung der §§ 1901a ff. BGB 92
3. Szenario 3 – künstlicher Dissens 93
4. Szenario 4 – eigenmächtiges Handeln des Arztes 95
5. Szenario 5 – keine Gelegenheit zur Stellungnahme 97
6. Gesamtbetrachtung der möglichen Konstellationen 99
III. Zwischenergebnis 100
D. Grundsätzliches Verhältnis zwischen Straf- und Zivilrecht 102
I. Einordnung der §§ 1901a ff. BGB 102
II. Normenhierarchie 103
1. Einheit der Rechtsordnung 104
2. Vorrang nur des Verfassungsrechts 109
a) Selbstbestimmungsrecht 110
b) Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit 111
c) Menschenwürde 113
III. Gedanke der Akzessorietät des Strafrechts zum Zivilrecht 114
1. Geschichtlicher Hintergrund: Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken 114
2. Aktueller Diskussionsstand bezüglich des Verhältnisses zwischen Straf- und Zivilrecht 116
a) Betonung der Autonomie des Strafrechts 116
b) Strafrecht als „sekundäre Normenordnung“ 118
c) Bereits existente Abhängigkeit des Strafrechts vom Zivilrecht 120
3. Mögliche Probleme bei einer Zivilrechtsakzessorietät des Strafrechts 123
a) Bestimmtheitsgrundsatz 125
b) Analogieverbot 126
c) Rückwirkungsverbot 128
d) Strafrecht als ultima ratio 129
IV. Zwischenergebnis 132
E. Einordnung der Rechtfertigungswirkungder §§ 1901a ff. BGB 134
I. Auswertung aktueller Entscheidungen des BGH 134
1. BGH v. 25.6.2010 (BGHSt 55, 191 ff.) 134
2. BGH v. 10.11.2010 139
II. Stimmungsbild in der Literatur 142
1. Literaturstimmen für eine Akzessorietät zu den §§ 1901a ff. BGB 142
2. Literaturstimmen gegen eine Akzessorietät zu den §§ 1901a ff. BGB 145
3. Differenzierende Ansichten 149
III. Legitimationsmöglichkeiten durch §§ 1901a ff. BGB 152
1. Zivilrechtsakzessorische Rechtfertigung im Hinblick auf prozedurale Vorgaben der §§ 1901a ff. BGB 153
a) Hintergründe einer Legitimierung durch Einhaltung von Verfahrensvorgaben 154
aa) Grundrechtstheoretischer Hintergrund: Grundrechtsschutz durch Verfahrensschutz 154
bb) Prozeduralisierungstheorien der Rechtssoziologie und -philosophie 157
(1) Prozeduralisierung unter rechtssoziologischer Perspektive 157
(2) Prozeduralisierung unter rechtsphilosophischer Perspektive 161
cc) Konsequenz für die folgende Betrachtung 165
b) §§ 1901a ff. BGB als prozedurale Legitimierung? 166
aa) Funktionsweise einer strafrechtlichen Rechtfertigung kraft Einhaltung der Verfahrensvorgaben 167
(1) Enge vs. weite Auslegung der Prozeduralisierung 167
(2) Straftatsystematische Einordnung der Legitimation durch Verfahren 169
(3) Kennzeichen einer prozeduralen Rechtfertigung 171
(a) Entstehungsbedingungen für eine prozedurale Rechtfertigung nach Hassemer 171
(b) Ex ante-Perspektive 174
(c) Exklusivität der Rechtmäßigkeitsprüfung durch die Beteiligten 176
(d) Rechtstechnische Instrumente einer Prozeduralisierung nach Eicker 178
(e) Erweiterung zu intradisziplinärem Recht 179
(f) Zwischenergebnis 180
bb) Prozeduralisierungsfeindlichkeit des Strafrechts? 180
(1) Strafrecht als Rechtsgüterschutz unter ex post-Sichtweise 181
(2) Strafrecht als ultima ratio 183
(3) Anspruch des Strafverfahrens auf materielle Wahrheit 183
cc) Gleichwohl existierende Umsetzungen des Prozeduralisierungsgedankens im Strafrecht 186
(1) §§ 218a Abs. 1, 219 StGB 187
(2) §§ 3–5, 8 Abs. 3 S. 2 i.V.m. 19, 20 TPG 192
(3) §§ 5–7 KastrG 196
(4) § 96 Nr. 10, 11, § 97 Abs. 2 Nr. 9 i.V.m. § 40 AMG 198
(5) §§ 324, 325 Abs. 1, 327 Abs. 1, 328 Abs. 1 StGB 199
dd) Vergleich zum Grad der Prozeduralisierung im Rahmen der §§ 1901a ff. BGB 205
ee) Zwischenergebnis 209
c) Ausblick de lege ferenda 210
2. Vergleich zu hypothetischem prozedural betreuungsrechtskonformen Verhalten 213
3. Zivilrechtsakzessorische Rechtfertigung im Hinblick auf prozedurale und materielle Vorgaben der §§ 1901a ff. BGB 216
a) Wortlaut und Systematik der §§ 1901a ff. BGB 218
b) Teleologische Auslegung der §§ 1901a ff. BGB 222
aa) Die dem 3. BtÄndG zu Grunde liegenden Gesetzeszwecke 222
bb) Einzelne Schutzzwecke der §§ 1901a ff. BGB und deren Einschlägigkeit bei rein prozeduralem Unrecht 223
(1) Rechtssicherheit für die Beteiligten 223
(2) Höheres Maß an Entscheidungsrationalität 224
(3) Stärkung der Patientenautonomie 228
cc) Vergleich mit betroffenen Straftatbeständen 229
(1) Kompatibilität einer Strafbewehrung der §§ 1901a ff. BGB auch in nur prozeduraler Hinsicht mit der Einordnung des § 216 StGB als abstraktem Gefährdungsdelikt 231
(2) Fehlende Kongruenz mit möglichen Legitimitätsbegründungen abstrakter Gefährdungsdelikte 234
(3) Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs 238
(4) Zwischenergebnis 239
dd) Parallele zu der formalen Schadensbeurteilung der Rechtsprechung beim Abrechnungsbetrug 240
ee) Grad des verwirklichten Unrechts 243
c) Historischer Hintergrund der §§ 1901a ff. BGB 248
aa) Der Rechtsprechungswandel hinsichtlich der rechtlichen Bewertung eines Behandlungsabbruchs 248
bb) Reformbestrebungen 253
cc) Gesetzentwürfe 255
d) Rückschluss aus dem Volljährigkeitserfordernis in § 1901a Abs. 1 BGB 258
4. Ergebnis zur strafrechtlichen Legitimation der Umsetzung einer Patientenverfügung bzw. eines -wunsches 260
F. Anwendung und Konkretisierung des Ergebnisses in Bezug auf noch offene Fragestellungen 261
G. Zusammenfassung 264
I. Vereinbarkeit mit § 216 StGB als Vorfrage 265
II. Tragweite des Untersuchungsgegenstands 265
III. Grundsätzliches Verhältnis zwischen den betroffenen Rechtsgebieten 266
1. Normenhierarchische Vorgaben 266
2. Spezifika zivilrechtsakzessorischen Strafrechts 267
IV. Keine betreuungsrechtliche prozedurale Rechtfertigung 267
1. Hintergründe einer Legitimierung durch Verfahren 267
2. Prozedurale Rechtfertigung im Strafrecht 269
V. Keine Legitimation durch Überstimmung mit hypothetischem prozedural betreuungsrechtskonformen Verhalten 269
VI. Keine gemischt materiell-prozedurale Rechtfertigung 270
Literaturverzeichnis 273
Internetadressen 314
Sachwortverzeichnis 315