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Schadensbezifferung und bilanzielle Berechnung des Vermögensschadens bei dem Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB)

Wostry, Thomas

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 268

(2016)

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About The Author

Thomas Wostry studierte Rechtswissenschaften in Konstanz und Düsseldorf. Von 2008 bis 2010 war er Stipendiat der Studienstiftung des deutschen Volkes. 2010 legte er die erste Staatsprüfung in Düsseldorf mit einem universitären Schwerpunkt im Wirtschaftsstrafrecht ab und promovierte sodann bei Professor Dr. Helmut Frister. Zudem war er langjährig Mitarbeiter am Institut für Rechtsfragen der Medizin Düsseldorf. Von 2013 bis 2015 absolvierte er das Referendariat im Bezirk des OLG Düsseldorf mit Stationen in der Rechtsabteilung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KBV) und in medizinrechtlichen Sozietäten in Düsseldorf, Essen und Sindelfingen, in denen er umfangreiche Erfahrungen im Medizinrecht und Wirtschaftsstrafrecht sammelte. Er hat zahlreiche Beiträge zu diesen Themenbereichen publiziert.

Abstract

Die Arbeit untersucht zwei grundlegende Themen, die seit einer bedeutenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Juni 2010 im Mittelpunkt der aktuellen strafrechtlichen Diskussion stehen. Das erste Thema betrifft die Schadensbezifferung. Während das BVerfG die Bezifferung in erster Linie dann für erforderlich erachtet, wenn ein Vermögensschaden mit Gefährdungslagen begründet wird, entwickelt diese Arbeit ein umfassendes Bezifferungsgebot für alle Arten des Vermögensschadens. Das zweite Thema betrifft die beziffernde Schadensberechnung, die nach BVerfG und BGH in Anlehnung an das Handelsbilanzrecht erfolgen kann. Der Autor zeigt auf, dass in den Grundlagen der Buchführung Ansatzpunkte für eine bilanzielle Schadensrechnung zu finden sind, lehnt den Rückgriff auf das HGB im Übrigen jedoch ab. Für eine überzeugende Schadensberechnung ist der Einbezug wirtschaftswissenschaftlicher Bilanzlehren und internationaler Bilanzierungsstandards (IAS / IFRS) erforderlich. »On the Quantification of Fraud Related Loss by Means of National and International Accounting Standards«

The doctoral thesis explores the effects of several judgements by the German Federal Constitutional Court on national fraud theory with regard to the quantification of fraud related loss. According to many published opinions in legal theory the scope of quantification is limited to certain cases of fraud, whereas this thesis aims at showing that precise quantification is a general requirement of fraud theory, and it advocates a quantification method based on int. accounting standards (IAS/IFRS).

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Verzeichnis häufiger Abkürzungen 16
A. Einleitung und Problemaufriss 17
I. Das Eine und das Ganze 20
II. Rationalismus und Empirismus 21
III. Katzen in Kopenhagen 22
IV. Erste Eingrenzungen anhand der Rechtsprechung des BVerfG 28
V. Gang der Untersuchung 31
B. Vermögenswertschutz in der bürgerlichen Strafrechtsordnung 32
C. Die strafrechtlichen Grundsätze der Schadensberechnung 38
I. Das wirtschaftliche Fundament des Vermögensbegriffs und Vermögensschadens 38
1. Grundlagen 38
2. Normative Korrekturen des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs 40
3. Ein „Flüsterkneipen-Argument“ 42
4. Fazit 43
II. Das Bezifferbarkeitserfordernis 43
1. Das Bezifferbarkeitserfordernis als Korrektiv der Vermögensgefährdung 44
a) Die Einheitlichkeit der Schadensfeststellung 44
b) Das Verschleifungsverbot 46
c) Fazit: Ablehnung der Bezifferung als Korrektiv der Vermögensgefährdung 50
d) Die weitere Vorgehensweise zur Ergründung eines Bezifferungsgebotes 51
e) Allgemeine Folgenbetrachtung 51
2. Die „einfach gelagerten Fälle“ 53
a) Das praktische Argument 54
b) Der praktische Einwand als petitio principii 55
3. Zusammenfassung der Überlegungen 56
III. Das dogmatische Fundament des Bezifferungsgebotes 57
1. Lösung über § 261 StPO 58
a) Argument aus Art. 103 Abs. 2 GG 59
b) Die freie richterliche Beweiswürdigung, § 261 StPO 59
c) Die Bezifferung als Beweis- oder Entscheidungsregel 60
d) Einschränkung zulässiger Beweismittel über ein Bezifferbarkeitskriterium? 62
e) Zusammenfassung 64
2. Bezifferbarkeit als Bestandteil des tatbestandlichen Schadensbegriffs 64
a) „Inhaltslücke“ und Wortlautauslegung 66
b) Die mathematische Differenz als Inhalt des Schadensmerkmals 66
c) Die Suche nach dem Differenzergebnis 68
d) Sprachlogik und Norminhalt sowie zur Vorgehensweise 69
e) Zusammenfassung der ersten Prämisse und Hypothesenbildung 70
f) Sicheres Wissen als Ergebnis der Differenzbildung 71
g) Zahlen und Variablen 75
h) „Wenn du weißt, daß hier eine Hand ist …“ 78
i) Übertragung der Ergebnisse auf die Berechnung des Vermögensschadens 86
j) Erweiterung der Befunde um „erste Gründe“ in „einfach gelagerten Fällen“? 88
k) Plausibilisierung des Ergebnisses 90
l) Abgleich mit dem Tatbestand der Körperverletzung 91
m) Einordnung des Bezifferungsgebots in das Erfolgsdelikt 92
n) La suave melodía 93
o) Folgerungen für die Versuchsstrafbarkeit 95
3. Die Schadensbezifferung in der Strafzumessung 96
a) Argument gegen eine Schätzmöglichkeit aus § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB 98
b) Die Möglichkeit der Schätzung des Gesamtschadens in der Strafzumessung 99
c) Schätzungen im Betäubungsmittelstrafrecht 100
d) Die Bestimmung des Blutalkoholpegels zur Tatzeit 101
e) Schadenshochrechnung bei „serienmäßigem“ Abrechnungsbetrug 102
f) Fazit 103
4. Zusammenfassung 104
IV. Die Modalitäten der Schadensberechnung 105
1. Der Berechnungszeitpunkt 106
a) Das Wortlautargument 110
b) Betrug als Selbstschädigungsdelikt und Zurechnung 110
c) Die historische Perspektive 111
d) Mangelnde Rückbindung der hypothetischen Lesart an den Vermögensbegriff 112
e) Der Vorschlag einer ex ante-Korrektur von Bittmann 114
f) Gegenproben 115
g) Rekurs auf die zivilrechtliche Differenzhypothese 116
h) Zusammenfassung 129
2. Das sog. „Unmittelbarkeitserfordernis“ 129
a) Die Unmittelbarkeit des Verfügungserfolges und der Kompensation 130
b) Konkretisierung von Verfügungs- und Kompensationszusammenhang 133
c) Das Kriterium der wirtschaftlichen Wechselbezüglichkeit 135
d) Auswirkungen des gefundenen Kriteriums auf Gestaltungsrechte 139
e) Kontrollüberlegungen 140
f) Zusammenfassung der Ergebnisse 141
V. Der Vollendungszeitpunkt 142
1. Der Eingehungsbetrug 143
2. Die Beispiele des echten und unechten Erfüllungsbetruges 144
3. Zusammenfassung 147
VI. Zweckverfehlung und individueller Schadenseinschlag 147
1. Die Zweckverfehlungslehre 147
2. Der individuelle Schadenseinschlag als unzulässige Billigkeitskorrektur 149
a) Die Kammerentscheidung zur Haushaltsuntreue 150
b) Friktionen in der neueren Rechtsprechung des BGH zum Schadenseinschlag 152
3. Zusammenfassung zu Zweckverfehlung und Schadenseinschlag 152
VII. Fazit der strafrechtlichen Überlegungen 153
D. Vorüberlegungen und Stand der Forschung zur „Schadensbilanz“ 154
I. Ein Idealtyp der Schadensbilanz? 154
1. Allgemeine Anforderungen 154
2. Darstellungsumfang: Hohe Sensitivität und Spezifität 155
3. Darstellung des Gesamtvermögenswerts 156
4. Unsicherheiten und Zweifelssatz 158
II. Das Bilanzrecht in der vermögensstrafrechtlichen Rechtsprechung 158
1. Ein Gastspiel 158
2. Ein Statist 160
3. Die Nebenrolle seit Juni 2010 162
4. Zusammenfassung 163
III. Stellungnahmen aus der Literatur 164
1. Stellungnahmen vor BVerfGE 126, 170 164
2. Bilanzen als Mittel der Konkretisierung zivilrechtlich begründeter Herrschaft 165
a) Vermögensbegriff und Herrschaftsprinzip 165
b) Herrschaftsprinzip und wirtschaftliche Sichtweisen 166
c) Das Bilanzrecht unter dem Herrschaftsprinzip als Schadensrechner 169
d) Die Untauglichkeit der Aktivseite als Schadensindikator 170
e) Der für die Bilanzierung maßgebliche Blickwinkel 170
3. Der Rekurs auf den Überschuldungsstatus 172
4. Anwendung des Teilwerts zur Ermittlung des Vermögensschadens 173
5. Weitere Stellungnahmen nach BVerfGE 126, 170 176
a) Unwägbarkeit bilanzieller Bewertungsergebnisse und Schadensschätzung 176
b) Das Kriterium der Evidenz 178
c) Das Kriterium der Spürbarkeit 181
d) Abkehr von der objektiven Sichtweise je nach Bilanzregime? 186
e) Kritik der Parallele zum Forderungsverkauf und der Bilanzierung 188
6. Zusammenfassung 190
E. Die Handelsbilanz als Schadensrechner 191
I. Gang der Untersuchung 191
II. Die Handelsbilanz als Untersuchungsgegenstand 192
III. Ansatz und Bewertung in der Handelsbilanz 195
1. Prinzipien des Bilanzansatzes und der Umfang der Vermögensabbildung 195
2. Bilanzansatz und Vermögensbegriff 196
3. Kriterien der Aktivierung und Konkretisierung des Vermögensbegriffs 199
a) Der wirtschaftliche Wert 199
b) Die selbstständige Bewertbarkeit 200
c) Die selbstständige Verwertbarkeit 201
d) Wirtschaftliche Zurechnung des Gegenstandes 202
4. Fazit und Anwendung des gewonnenen Kriteriums 203
5. Die Kriterien der Passivierung als Indikatoren des Vermögensschadens 205
a) Die vorhersehbare und quantifizierbare Außenverpflichtung 205
b) Anwendung auf die Bildung von Rückstellungen nach § 249 HGB 206
c) Anwendung am Beispiel des Abschlusses von Kreditverträgen 207
d) Bankenspezifische Ansatzregeln und das Darstellungspotenzial der Bilanz 207
e) Rückstellungen nach § 249 HGB als Schadensindikator? 208
f) § 249 Abs. 2 S. 2 HGB als Lösungsvorschlag 210
g) Anwendung am Beispiel der Kreditkartenerschleichung 212
h) Die vorhersehbare wirtschaftliche Belastung 213
6. Zusammenfassung 214
IV. Überlegungen zum Wertmaß nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen 215
1. Die Transaktion als Maßstab der Vermögenswertermittlung 216
2. Die Branchentypik als Wertfaktor 217
3. Der Verlust der individuellen Verkehrsfähigkeit 218
4. Die Unkenntnis des Geschädigten als taugliches Kriterium? 220
5. Der Tauschwert als Vermögenswert? 221
6. Schlussfolgerungen für die Untersuchung 223
V. Die Bewertungsregeln des HGB 224
1. Die Bewertung der Bilanzposten nach dem HGB 224
a) Die Bewertung der Aktiva nach §§ 252 ff. HGB 225
b) Die Bewertung der Passiva nach §§ 252 ff. HGB 226
2. Anwendung handelsrechtlicher Bewertungsnormen zur Schadensberechnung 226
3. Der Zeitwert als Bilanzansatz 227
a) Ordonnance de Commerce und Allgemeines Landrecht 228
b) Man verteilt keine Hoffnungen, sondern Taler 231
c) Der „wahre Wert“ im Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch von 1861 236
d) Entwicklung im Kapitalgesellschaftsrecht seit 1870 und im HGB von 1897 240
e) Die weitere nationale Entwicklung und einige europarechtliche Einflüsse 245
f) Eröffnet die Bilanzrichtlinie 2013 / 34 / EU Bewertungsalternativen? 248
g) Fazit zur Betrachtung der Handelsbilanz 252
4. Gegenprobe am Beispiel der Bewertungseinheiten nach § 254 HGB 254
5. Überlagerungen durch „true and fair view“ nach § 264 Abs. 2 S. 1 HGB? 255
6. Zusammenfassung 256
VI. Überlegung zum Indikationspotenzial der „Venezianischen Methode“ 257
1. Die Gliederung der Bilanz nach dem Grad der Geldwerdung 258
a) Doppelte Buchführung und Gesamtvermögenswert 260
b) Störungsfreie Geschäftsvorfälle 261
c) Die „Schulden“ als Indikator der Gesamtvermögensminderung 262
d) Durchbrechungen der Wechselbezüglichkeit von Aktiv- und Passivseite 265
2. Zwischenfazit zum Indikationspotenzial der Handelsbilanz 266
VII. Die Bilanzlehre als methodischer Wegweiser 268
1. Das statische Bilanzmodell und die organische Bilanz 270
a) Schadensberechnung nach der statischen Bilanz 272
b) Schadensberechnung nach der organischen Bilanz 274
2. Das dynamische Bilanzmodell 275
3. Zwischenfazit 280
4. Die pagatorische Bilanzlehre 280
a) Die Schadensberechnung nach pagatorischer Bilanzweise 282
b) Der schädigende Vertragsschluss nach pagatorischer Bilanzweise 287
c) Fazit zur pagatorischen Bilanz und weitere Vorgehensweise 289
d) Zusammenfassung zur pagatorischen Bilanzlehre 290
VIII. Ansatz und Bewertung nach IAS / IFRS 291
1. Die Bedeutungslosigkeit des Rechtscharakters der IAS / IFRS 292
2. Die Abschlussziele der internationalen Bilanzstandards 293
3. Die Kapitalerhaltung in den IAS/IFRS 295
a) Financial Capital Maintenance 296
b) Physical Capital Maintenance 297
c) Zusammenfassung 297
4. Begriffe und Ansatzvorschriften 297
a) Assets (Vermögenswerte) 298
b) Liabilities (Verpflichtungen) 299
c) Provisions (Rückstellungen) 300
d) Fazit der Betrachtung 302
e) Reimbursements (Erstattungen und Bereithalten von Mitteln durch den Täter) 303
f) Fazit zu den Rückstellungen 306
g) Die Ansatzkriterien im engeren Sinne 306
5. Die Bewertung nach IAS / IFRS 307
a) Die fair value-Bewertung (IFRS 13) 308
b) Anknüpfung an „reale“ Transaktionssachverhalte 310
c) Die Bilanzierung von Wertminderungen (impairment) nach IAS 36 312
d) Strafrechtliche Kontrollüberlegungen zum impairment-Verfahren 315
e) Vermögenswerte, die zur Veräußerung gehalten werden („held for sale“) 316
f) Der Einzelbewertungsgrundsatz und „cash generating units“ 317
6. Zusammenfassung 318
F. Beurteilung einschlägiger Schadensgruppen 320
I. Grundsätzliche Überlegungen und Anwendungskriterien der Bilanz 320
1. Unterscheidung zwischen erfolgten und ausstehenden „Zahlungen“ 320
2. Bilanzen, bei denen „Zahlungsflüsse“ noch ausstehen 321
3. Berücksichtigung von Sonderfällen 322
II. Kreditbetrug 323
1. Strafrechtliche Grundlagen des Kreditbetruges 323
2. Vorschläge zur Schadenskonturierung aus der Literatur 323
3. Die Schadensberechnung in Kreditbetrugsfällen in der Rechtsprechung 326
4. Zusammenfassung 327
5. Die Berechnung des Vermögensschadens nach der Schadensbilanz 327
a) Einleitende Überlegungen 327
b) Ansatz der Bilanzposten 328
c) Bewertung der gegenseitigen Leistungen 329
d) Bewertung des Abgrenzungspostens, IFRS 9, IAS 32 und IAS 39 330
e) Der unbesicherte Kredit 331
f) Der Einfluss des IFRS 7 auf die Schadensberechnung in Kreditfällen 331
g) Der besicherte Kredit 332
h) Zusammenfassung zur Schadensbilanz in Kreditfällen 333
i) Folgerungen für die Versuchsstrafbarkeit 334
III. Die Stundung von Forderungen 334
IV. Der Verlust von Vermögenswerten und Rückholmöglichkeiten 336
1. Ansatz in einer Schadensbilanz 337
2. Bewertung der Bilanzposten 338
V. Der Erwerb „bemakelter“ Rechtspositionen 338
1. Ansatz in der Schadensbilanz 339
2. Bewertung der Bilanzposten 340
VI. Die Schadensberechnung beim Anstellungsbetrug 341
1. Korrekturen durch die h. M. 341
2. Kritik auf der Grundlage einer bilanziellen Betrachtung und Bewertung 342
VII. Der Quotenschaden 344
1. Strafrechtliche Grundlagen 344
a) Stellungnahmen zum Quotenschaden 345
b) Die monografischen Überlegungen von C. A. Koch 346
c) Weitere Stellungnahmen 348
2. Eigene Position und Schadensberechnung nach bilanziellen Maßstäben 349
a) Die Bedeutung der Haftungsfreizeichnung 349
b) Die Auswertung bilanzieller Maßstäbe 350
c) Bilanzielle Abbildung der Lösung des BGH 350
d) Bilanzielle Abbildung der alternativen Lösung zum Wettbetrug 352
VIII. Abrechnungsbetrug 354
1. Die formale Betrachtungsweise im Bereich der Vertragsarztabrechnung 355
2. Alternative Schadensrechnung zum Abrechnungsbetrug 356
3. Die privatärztliche Abrechnung 357
4. Die Abrechnung von Medikamenten und Hilfsmitteln 361
G. Thesen 364
Literaturverzeichnis 367
Kommentare und andere anhand des Werktitels sortierte Quellen 367
Anhand des Autoren- oder Herausgebernamens sortierte Quellen 369
Sachwortverzeichnis 399