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Gun-Jumping

Verstöße gegen Art. 7 FKVO und Art. 101 AEUV durch den vorzeitigen Vollzug anmeldepflichtiger Zusammenschlüsse

Rudowicz, Jan-Christoph

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht, Vol. 63

(2016)

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About The Author

Jan-Christoph Rudowicz studierte an der Bucerius Law School in Hamburg Rechtswissenschaft und absolvierte im Jahr 2010 das erste Staatsexamen. Neben seiner sich hieran anschließenden Promotion war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Kartellrechtspraxis von Hogan Lovells International LLP in Hamburg und am Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht tätig. Von 2013–2015 absolvierte er das Referendariat am Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg mit kartellrechtlichen Stationen bei der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission in Brüssel, White & Case LLP in Hamburg und Freshfields Bruckhaus Deringer LLP in Berlin.

Abstract

Die Studie untersucht die kartellrechtlichen Vorgaben, welche die an einem Unternehmenszusammenschluss beteiligten Unternehmen während der Dauer des fusionskontrollrechtlichen Prüfverfahrens beachten müssen. Die gleichermaßen theoretisch fundierte wie praxisbezogene Untersuchung wurde mit dem Jacques Lassier Preis der International League of Competition Law ausgezeichnet. Der Autor erläutert zunächst, welche Anforderungen aus ökonomischer Sicht an eine optimale kartellrechtliche Regelung der Interaktionen von Zusammenschlussparteien vor dem Closing zu stellen sind. Anschließend wird die Gun-Jumping-Entscheidungspraxis der US-Kartellbehörden rechtsvergleichend untersucht. Sodann wendet sich der Autor dem europäischen Kartellrecht zu: Er analysiert die Reichweite des Vollzugsverbots und kommt zu dem Ergebnis, dass die Norm eng auszulegen ist. Zudem wird dargelegt, welche Grenzen das Kartellverbot den Zusammenschlussparteien setzt. Einen besonderen Schwerpunkt bildet dabei die Frage, in welchem Umfang Informationen ausgetauscht werden dürfen. Abschließend werden praxisrelevante Fallgruppen erläutert. »Gun-Jumping. Premature Implementation of Mergers and Acquisitions in Violation of Article 7 ECMR and Article 101 TFEU«

The survey explores to what extent interactions of merging undertakings are admissible under EU competition law during the waiting period provided by Article 7 ECMR. It takes into consideration the economic effects of such interactions and includes a comparative analysis of the case law in the US. The author argues for a narrow interpretation of the suspension obligation. Furthermore he analyzes the legal boundaries provided by the cartel prohibition and points out to what extent information exchange is admissible. For his research the author received the Jacques Lassier Prize of the International League of Competition Law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 25
A. Einleitung 27
I. Einführung in den Untersuchungsgegenstand 27
II. Der Begriff Gun-Jumping 28
III. Gang der Untersuchung 31
B. Ökonomischer Zielkonflikt 33
I. Die Auswirkungen staatlicher Markteingriffe 33
1. Die Steuerungswirkung des Kartellrechts 34
2. Das Prinzip der Selbstveranlagung 35
3. Die Gefahr von Fehlerkosten 35
4. Die Berücksichtigung von Transaktionskosten 37
5. Die Auswirkungen von Rechtsunsicherheit 38
6. Schlussfolgerungen für die Beurteilung von Gun-Jumping-Verhaltensweisen 39
II. Mögliche negative Auswirkungen von Gun-Jumping-Verhaltensweisen 39
1. Eintritt von Wettbewerbsbeschränkungen 39
2. Vorzeitiger Eintritt von Marktstrukturveränderungen 41
a) Eintritt von bedenklichen Marktstrukturveränderungen 41
b) Schwierigkeiten bei der Entflechtung 43
3. Ergebnis 43
III. Drohende Behinderung von unbedenklichen Zusammenschlussvorhaben 43
1. Überwiegende Zahl der Zusammenschlüsse ist wettbewerblich unbedenklich 44
2. Effiziente Ausgestaltung von Unternehmenstransaktionen 45
a) Informationsasymmetrien 45
b) Moral hazard-Problem 46
c) Transaktionskosten 47
d) Schlussfolgerung 47
3. Auswirkungen auf die Erfolgsaussichten von Zusammenschlüssen 47
a) Geringe Erfolgsquote von Unternehmenszusammenschlüssen 48
b) Verbesserung der Erfolgsaussichten 49
aa) Erfolgsfaktor Integrationsplanung 49
(1) Kunden 50
(2) Produkte, Produktion und Einkauf 50
(3) Technische Integration 51
(4) Mitarbeiter und Unternehmenskultur 51
(5) Weitere Themenfelder 52
(6) Spannungsverhältnis zum Kartellrecht 52
bb) Erfolgsfaktor Informationsaustausch 52
(1) Informationsaustausch zur Bewertung des Zielunternehmens 52
(2) Informationsaustausch nach Vertragsschluss zur Integrationsplanung 53
(3) Spannungsverhältnis zum Kartellrecht 53
cc) Erfolgsfaktor Geschwindigkeit 54
(1) Verunsicherung von Kunden, Zulieferern und Mitarbeitern 54
(2) Aufrechterhaltung der Agilität der beteiligten Unternehmen 55
(3) Schnelle Realisierung von Synergien 55
(4) Spannungsverhältnis zum Kartellrecht 55
4. Zusammenfassung 55
IV. Schlussfolgerungen für die Beurteilung von Gun-Jumping-Verhaltensweisen 56
C. Gun-Jumping im US-Kartellrecht 58
I. Rechtlicher Rahmen 59
1. Vollzugsverbot, Section 7 A Clayton Act 59
a) Das präventive Fusionskontrollverfahren nach Section 7 A Clayton Act 60
b) Das Vollzugsverbot des Section 7 A Clayton Act 61
aa) Reichweite des Vollzugsverbots 61
bb) Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht erforderlich 64
cc) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Section 7 A Clayton Act 64
c) Anwendung auf Gun-Jumping-Verhaltensweisen 64
2. Kartellverbot, Section 1 Sherman Act 65
a) Tatbestandsmerkmale 65
aa) Vereinbarung 65
bb) Beschränkung des Wettbewerbs 66
cc) Bundesstaats- oder staatsübergreifende Auswirkungen 67
dd) Keine Möglichkeit zur Freistellung vom Kartellverbot 68
b) Rechtsfolgen eines Verstoßes 68
c) Anwendung auf Gun-Jumping-Verhaltensweisen 69
3. Verbot unlauterer Wettbewerbspraktiken, Section 5 FTC Act 69
a) Erfasste Verhaltensweisen 69
b) Rechtsfolgen eines Verstoßes 70
c) Anwendung auf Gun-Jumping-Verhaltensweisen 71
II. Rechtsprechung und Verfahren der Kartellbehörden 71
1. Rechtsprechung zur Anwendung von Section 1 Sherman Act auf Interaktionen vor dem Vollzug 71
a) Kirihara v. Bendix Corporation: Zielunternehmen wechselt Vertriebspartner 72
aa) Sachverhalt 72
bb) Bewertung durch das Gericht 72
cc) Auswertung 73
b) U.S. v. R. J. Reynolds Tobacco Co.: Übertragung des Risikos des Scheiterns des Zusammenschlusses auf den Erwerber 73
aa) Sachverhalt 73
bb) Bewertung durch das Gericht 74
cc) Auswertung 74
c) International Travel Arrangers v. NWA Inc.: Keine Anwendbarkeit des Kartellverbots auf Zusammenschlussparteien 74
aa) Sachverhalt 74
bb) Bewertung durch das Gericht 75
cc) Auswertung 75
d) Omnicare v. United Health Group: Informationsaustausch vor dem Vollzug 76
aa) Sachverhalt 76
bb) Bewertung durch das Gericht 77
cc) Auswertung 79
e) Ergebnis 79
2. Gun-Jumping-Verfahren des DOJ und der FTC 79
a) United States v. Atlantic Richfield Co. (ARCO I): Übergang der Chancen und Risiken des Betriebs der übertragenen Vermögenswerte 80
aa) Sachverhalt 81
bb) Bewertung durch das DOJ 81
cc) Auswertung 82
b) United States v. Atlantic Richfield Co. (ARCO II): Übertragung von Stimmrechtsaktien 82
aa) Sachverhalt 82
bb) Bewertung durch das DOJ 83
cc) Auswertung 83
c) In re Torrington: Übertragung von Kundenbeziehungen 83
aa) Sachverhalt 83
bb) Bewertung durch die FTC 84
cc) Auswertung 84
d) United States v. Titan Wheel International, Inc.: Inbesitznahme von Vermögenswerten 85
aa) Sachverhalt 85
bb) Bewertung durch das DOJ 85
cc) Auswertung 86
e) In re Insilco Corp.: Informationsaustausch vor dem Vollzug 86
aa) Sachverhalt 86
bb) Bewertung durch die FTC 86
cc) Auswertung 87
f) In re Commonwealth Land Title Insurance Co.: Angleichung der Geschäftsbedingungen 87
aa) Sachverhalt 87
bb) Bewertung durch die FTC 88
cc) Auswertung 88
g) United States v. Input/Output, Inc.: Faktische Integration des Zielunternehmens 89
aa) Sachverhalt 89
bb) Bewertung durch das DOJ 90
cc) Auswertung 91
h) United States v. Computer Associates International, Inc.: Beschränkung des Wettbewerbs 91
aa) Sachverhalt 91
(1) Conduct of business-Beschränkungen in der Zusammenschlussvereinbarung 92
(2) Kontrolle von unternehmerischen Entscheidungen 93
(3) Zugriff auf wettbewerbsrelevante Informationen durch Computer Associates 94
bb) Bewertung durch das DOJ 94
cc) Auswertung 95
(1) Anwendung von Section 1 Sherman Act auf Gun-Jumping-Verhaltensweisen 95
(2) Beurteilung von conduct of business-Beschränkungen 95
(3) Beurteilung von Informationsaustauschvorgängen 96
(4) Arm's length-Transaktionen 96
i) United States v. Gemstar-TV Guide International, Inc.: Beschränkungen des Wettbewerbs 96
aa) Sachverhalt 97
(1) Die slow roll-Vereinbarung 97
(2) Markt- und Kundenaufteilungen 97
(3) Preis- und Konditionenabsprachen 98
bb) Bewertung durch das DOJ 98
cc) Auswertung 99
(1) Section 1 Sherman Act 99
(2) Section 7 A Clayton Act 100
(3) Zulässige Verhaltensweisen 100
j) United States v. Qualcomm Incorporated: conduct of business-Beschränkungen 101
aa) Sachverhalt 101
bb) Bewertung durch das DOJ 102
cc) Auswertung 103
k) United States v. Smithfield Foods, Inc.: Vertragsgenehmigung durch Erwerber 103
aa) Sachverhalt 103
bb) Bewertung durch das DOJ 104
cc) Auswertung 104
l) Ergebnis 104
3. Rechtsprechung zu Section 7 Clayton Act 105
a) United States v. Columbia Pictures Corp.: Weite Auslegung des Zusammenschlussbegriffs 106
b) Nelson v. Pacific Southwest Airlines: Kontrollerwerb über Entscheidungsprozesse 107
c) McTamney v. Stolt Tankers & Terminals (Holdings): Übergang der wirtschaftlichen Kontrolle 108
d) Ergebnis 108
III. Auswertung der Entscheidungspraxis 109
1. Vollzugsverbot: Section 7 A Clayton Act 109
a) Entwicklung des Merkmals der operational control 109
b) Sinn und Zweck von Section 7 A Clayton Act 112
c) Rechtsprechung zu Section 7 Clayton Act 113
d) Ergebnis 114
2. Kartellverbot: Section 1 Sherman Act 114
a) Anwendbarkeit von Section 1 Sherman Act auf Verhaltensweisen vor dem Closing 114
aa) Unanwendbarkeit nach International Travel Arrangers überzeugt nicht 115
bb) Anwendung auf Verhaltensweisen vor dem Closing in der Fallpraxis 116
cc) International Travel Arrangers und der stare decisis-Grundsatz 116
b) Verhältnis zu Section 7 A Clayton Act 117
c) Tatbestandsmerkmale 117
aa) Vereinbarung 117
bb) Wettbewerbsbeschränkung 119
d) Fallgruppen 120
aa) Preis- und Konditionenabsprachen 120
bb) Markt- und Kundenaufteilungen 121
cc) Aussetzen von Wettbewerbshandlungen 121
dd) Kontrollwechsel 122
ee) Conduct of business-Beschränkungen 122
ff) Informationsaustausch 124
gg) Zusammenarbeit der Zusammenschlussparteien 126
e) Zwischenergebnis 127
3. Verbot unlauterer Wettbewerbspraktiken: Section 5 FTC Act 127
IV. Entwicklung der Gun-Jumping-Verfolgung in den USA 128
1. Kartellbehörden kündigen Verfolgung von Gun-Jumping-Verstößen an 128
2. Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die kartellrechtlichen Vorgaben 130
3. Erhöhung der Rechtssicherheit 131
4. Schlussfolgerungen für das europäische Kartellrecht 132
V. Ergebnis 133
D. Das Vollzugsverbot des Art. 7 Abs. 1 FKVO 135
I. Das Vollzugsverbot im Kontext des Fusionskontrollverfahrens 135
1. Das Fusionskontrollverfahren 136
a) Anwendung nur auf Zusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Bedeutung 136
b) Anmeldepflicht und Vollzugsverbot 137
c) Informelles Pränotifikationsverfahren 137
d) Phase I: Freigabe von offensichtlich unbedenklichen Zusammenschlüssen 138
e) Phase II: Ausführliche Prüfung von problematischen Vorhaben 139
f) Vereinfachtes Verfahren für unproblematische Zusammenschlüsse 140
g) Vollzug des Zusammenschlusses und Überwachungsphase 141
2. Das Vollzugsverbot des Art. 7 FKVO 141
a) Entstehungsgeschichte des Vollzugsverbots 141
b) Zweck des Vollzugsverbots 142
aa) Vermeidung von praktischen Schwierigkeiten bei der Entflechtung 143
bb) Verhinderung des Eintritts von irreversiblen Marktstrukturveränderungen 143
cc) Schutz des Wettbewerbs während der fusionskontrollrechtlichen Prüfung 144
dd) Gewährleistung der Hoheit der Kommission über das Fusionskontrollverfahren 144
ee) Zentrale Regelung im System zum Schutz des Wettbewerbs 145
c) Funktion der präventiven Ausgestaltung aus ökonomischer Perspektive 146
d) Anwendungsbereich 148
aa) Sachlicher Anwendungsbereich 148
bb) Personeller Anwendungsbereich 148
cc) Zeitlicher Anwendungsbereich 150
e) Freistellung vom Vollzugsverbot nach Art. 7 Abs. 3 FKVO 150
f) Ausnahmetatbestand des Art. 7 Abs. 2 FKVO 151
g) Rechtsfolgen eines Verstoßes 152
aa) Bußgelder 152
bb) Zivilrechtliche Unwirksamkeit 153
cc) Einstweilige Maßnahmen 153
dd) Entflechtung 153
h) Verjährung von Verstößen gegen das Vollzugsverbot 154
3. Das Fusionskontrollverfahren im Spannungsfeld von effektivem Wettbewerbsschutz und der Vermeidung unnötiger Belastungen 154
a) Vorkehrungen zur Vermeidung unnötiger Belastungen 156
aa) Zwei Prüfphasen 156
bb) Knappe Entscheidungsfristen 156
cc) Beschleunigungsgrundsatz 157
dd) Vereinfachtes Verfahren 157
ee) Befreiung vom Vollzugsverbot 157
ff) Praktische Wirksamkeit dieser Vorkehrungen 157
gg) Beurteilung 158
b) Das Prinzip der Belastungsvermeidung 159
c) Reformmöglichkeiten 159
aa) Reformvorschlag zur Beschränkung des Anwendungsbereichs des Vollzugsverbots 159
bb) Vereinfachung des Anmeldeverfahrens 160
cc) Zwischenergebnis 161
II. Die Reichweite des Vollzugsverbots 161
1. Die Entscheidungspraxis der Kommission 162
a) Gun-Jumping-Fälle 162
aa) Bertelsmann/Kirch/Premiere 162
(1) Das Vorgehen der Kommission 163
(2) Auswertung 164
bb) Ineos/Kerling 165
cc) Volkswagen/MAN 166
(1) Das Vorgehen der Kommission 166
(2) Auswertung 167
dd) Zwischenergebnis 168
b) Bußgeldentscheidungen 168
aa) Samsung/AST 168
bb) A. P. Møller 169
cc) Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône 169
(1) Die Entscheidung der Kommission 169
(2) Das Urteil des EuG 170
dd) Zwischenergebnis 171
c) Entflechtungsentscheidungen 171
d) Befreiungen vom Vollzugsverbot 172
e) Ergebnis 173
2. Der Fall Aer Lingus 173
a) Übernahme von Aer Lingus durch Ryanair wird untersagt 174
b) Kommission: kein Vorgehen gegen Minderheitsbeteiligung 175
c) EuG: kein einstweiliger Rechtsschutz 177
d) EuG: kein Erfolg in der Hauptsache 177
aa) Negative Auswirkungen der Minderheitsbeteiligung auf den Wettbewerb 178
bb) Auslegung von Art. 8 Abs. 4 FKVO 179
cc) Würdigung durch das Gericht 180
(1) Zuständigkeit der Kommission nur für Zusammenschlüsse im Sinne des Art. 3 FKVO 180
(2) Wettbewerbsbeeinträchtigungen unterhalb der Schwelle des Kontrollwechsels irrelevant 181
(3) Keine abweichende Beurteilung aufgrund der Berücksichtigung von Art. 7 Abs. 1 FKVO 182
dd) Ergebnis 183
e) Schlussfolgerungen für die Reichweite des Vollzugsverbots 183
aa) Auslegungsergebnis zu Art. 8 Abs. 4 FKVO ist auf Art. 7 Abs. 1 FKVO zu übertragen 183
bb) Literatur folgert aus Aer Lingus weite Auslegung des Vollzugsverbots 184
cc) Ausführungen in Aer Lingus zum Vollzugsverbot bestätigen enge Auslegung 186
dd) Ergebnis 187
3. Literaturmeinungen zur Reichweite des Vollzugsverbots 189
a) Weite Auslegung: Kontrollwechsel nicht erforderlich 189
aa) Kontrollerwerb, faktische Vorwegnahme des Zusammenschlusses und Einschränkungen des Wettbewerbs 189
bb) Handlungen zur Durchführung eines Zusammenschlusses 190
cc) Aufgabe der eigenständigen Festlegung des Marktverhaltens 191
dd) Verwirklichung des Zusammenschlusses in Teilbereichen 191
ee) Teilweise Vollzugshandlungen und Maßnahmen rein tatsächlicher Natur 192
ff) Weitere Literaturstimmen 192
b) Enge Auslegung: Kontrollwechsel erforderlich 193
aa) Bestimmung der Reichweite des Vollzugsverbots unter Rückgriff auf Art. 3 FKVO 193
bb) Bezugnahme auf die Marktstruktur und das strategisches Marktverhalten 194
c) Ergebnis 195
4. Auslegung des Vollzugsverbots 195
a) Wortlaut 196
b) Systematik 197
aa) Begrenzter Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung 198
bb) Mögliche Argumentation für ein Eingreifen unterhalb der Kontrollschwelle 199
cc) Abgrenzung zwischen Marktstruktur- und Verhaltenskontrolle 199
(1) Verhaltenskontrolle 200
(2) Markstrukturkontrolle 200
(3) Klare Abgrenzung zwischen Marktstruktur- und Verhaltenskontrolle 200
(4) Nebenabreden zu Zusammenschlüssen 202
dd) Enge Auslegung des Vollzugsverbots erforderlich 204
ee) Zwischenergebnis 206
c) Sinn und Zweck 206
aa) Keine Schutzlücken bei enger Auslegung 206
(1) Verhinderung des Eintritts von irreversiblen Marktstrukturveränderungen 207
(2) Vermeidung von Schwierigkeiten bei der Entflechtung 208
(3) Verhinderung des Eintritts von Wettbewerbsbeschränkungen vor der Untersagung 208
(a) Das Kartellverbot als komplementäres Kontrollinstrument 209
(b) Sachliche Reichweite: Schutzlücken allenfalls im Hinblick auf einseitige Verhaltensweisen 210
(c) Schutzlücke im Hinblick auf einseitige Verhaltensweisen ist hinzunehmen 211
(d) Zwischenergebnis 212
(4) Ergebnis der Untersuchung des Schutzlückenarguments 213
bb) Prinzip der Belastungsvermeidung 213
(1) Verringerung von Behinderungen 213
(2) Berücksichtigung im Rahmen des Prinzips der Belastungsvermeidung 214
cc) Erfahrungen der US-Kartellbehörden mit Gun-Jumping-Fällen 214
dd) Zwischenergebnis 215
5. Ergebnis 216
III. Kontrollwechsel durch Gun-Jumping-Verhaltensweisen 216
1. Der Zusammenschlusstatbestand der Fusionskontrollverordnung 217
2. Die Funktion des Kontrollkriteriums 218
3. Voraussetzungen für die Annahme eines Kontrollwechsels durch Gun-Jumping 219
a) Strategischer und geschäftspolitischer Bereich 220
aa) Entscheidungen über das Budget 221
bb) Entscheidungen über die Besetzung der Unternehmensleitung 221
cc) Entscheidungen über den Geschäftsplan 222
dd) Entscheidungen über größere Investitionen 222
ee) Entscheidungen über marktspezifische Rechte 222
ff) Einflussnahme auf das Tagesgeschäft nicht erforderlich 223
gg) Zwischenergebnis 223
b) Intensität der Einflussmöglichkeit 224
aa) Faktischer Kontrollerwerb ist ausreichend 224
bb) Dauerhaftigkeit der Kontrollausübung 225
cc) Erwerb der Kontrolle über einen Teilbereich des Unternehmens ist ausreichend 226
dd) Positive und negative Kontrolle 226
ee) Alleinige oder gemeinsame Kontrollausübung 227
ff) Möglichkeit zur Ausübung bestimmenden Einflusses ist ausreichend 227
4. Maßgeblichkeit einer Einzelfallbetrachtung 227
IV. Ergebnis 229
V. Exkurs: Reichweite von § 41 GWB 231
1. BGH und OLG Düsseldorf 231
2. Bundeskartellamt 232
a) Zusammenschlussvorhaben Mars/Nutro Products 232
b) Zusammenschlussvorhaben Edeka/Kaisers Tengelmann 233
3. Kein einheitliches Meinungsbild in der Literatur 233
4. Übertragung der engen Auslegung auf § 41 Abs. 1 GWB 234
E. Das Kartellverbot des Art. 101 AEUV 236
I. Anwendungsbereich 236
1. Anwendbarkeit bis das Konzernprivileg eingreift 236
2. Anwendbarkeit über die fusionskontrollrechtliche Freigabeentscheidung hinaus 238
3. Keine Anwendung auf Zusammenschlüsse und Nebenabreden 239
a) Keine Anwendung auf Zusammenschlüsse 239
b) Keine Anwendung auf Nebenabreden 239
4. Das Verhältnis zwischen dem Kartell- und Vollzugsverbot 240
a) Grundsätzlich keine Doppelkontrolle von Marktstrukturveränderungen 241
b) Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen vor dem Kontrollwechsel 241
c) Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen nach einem Kontrollwechsel 241
aa) Kontrollwechsel rechtfertigt nicht immer die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit 242
bb) Eingreifen des Konzernprivilegs nach einem Verstoß gegen das Vollzugsverbot 244
II. Tatbestandsvoraussetzungen 246
1. Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise 246
a) Allgemeines 246
b) Beurteilung von Gun-Jumping-Verhaltensweisen 247
2. Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung 247
a) Allgemeines 247
b) Beurteilung von Gun-Jumping-Verhaltensweisen 249
3. Spürbarkeit 251
a) Allgemeines 251
b) Beurteilung von Gun-Jumping-Verhaltensweisen 252
4. Ausnahme vom Kartellverbot, Art. 101 Abs. 3 AEUV 252
a) Allgemeines 253
b) Beurteilung von Gun-Jumping-Verhaltensweisen 254
III. Rechtsprechung zu Minderheitsbeteiligungen als Orientierungspunkt 254
1. Rechtsprechung zu Minderheitsbeteiligungen 254
2. Wettbewerbsbeschränkende Verhaltensabstimmungen im Vorfeld eines Kontrollwechsels 257
a) Einfluss auf das geschäftliche Verhalten 258
b) Ermöglichung eines kollusiven Verhaltens 259
c) Unilaterale Effekte 260
3. Ergebnis 261
IV. Beurteilung des Informationsaustauschs zwischen den Zusammenschlussparteien 261
1. Ökonomische Beurteilung von Informationsaustauschvorgängen 262
a) Positive Effekte von Informationsaustausch und erhöhter Markttransparenz 263
aa) Horizontale Transparenz 264
(1) Steigerung der allokativen Effizienz 264
(2) Benchmarking 264
(3) Erleichterung von Marktzutritten 265
(4) Verringerung von Informationsasymmetrien 265
(5) Horizontale Kooperationen, Standardisierung und Schnittstelleninformationen 267
bb) Vertikale Transparenz 267
b) Negative Effekte von Informationsaustausch und erhöhter Markttransparenz 268
aa) Ermöglichung von Kollusion 268
(1) Erleichterung der Einigung auf ein Kollusionsergebnis 269
(2) Überwachung von Abweichungen: Gewährleistung interner Stabilität 270
(3) Entdeckung von Marktzutritten: Gewährleistung externer Stabilität 271
bb) Marktabschottung 271
cc) Beeinträchtigung des Marktergebnisses ohne Kollusion und Marktabschottung 271
c) Schlussfolgerung für die kartellrechtliche Analyse 272
2. Kartellrechtliche Beurteilung von Informationsaustauschvorgängen 273
a) Das Selbstständigkeitspostulat als übergeordneter Maßstab 274
b) Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise 275
aa) Bezugspunkt 275
bb) Maßstab 276
cc) Einseitige Verhaltensweisen 277
c) Wettbewerbsbeschränkung 278
aa) Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung 278
(1) Künftiges Preisverhalten 279
(2) Künftiges Mengenverhalten 279
(3) Informationsaustausch im Rahmen von weitergehenden Absprachen 280
bb) Bewirkte Wettbewerbsbeschränkung 280
(1) Eigenschaften des betroffenen Markts 281
(a) Markttransparenz 281
(b) Oligopolistische Prägung 282
(c) Komplexität 282
(d) Stabilität der Angebots- und Nachfragebedingungen 283
(e) Symmetrische Marktstrukturen 283
(f) Bedeutung kurzfristiger Gewinne 284
(g) Möglichkeit von Vergeltungsmaßnahmen 284
(h) Marktabdeckung 285
(i) Macht der Marktgegenseite 285
(2) Eigenschaften der ausgetauschten Informationen 286
(a) Strategische Bedeutung 286
(b) Aggregation der Daten 287
(c) Aktualität der Daten 287
(d) Häufigkeit des Informationsaustauschs 288
(e) Öffentlichkeit der Informationen 288
(f) Öffentlichkeit des Informationsaustauschs 289
(3) Zwischenergebnis 289
cc) Nichthorizontale Konstellationen 290
d) Freistellung gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV 290
aa) Effizienzgewinne 290
bb) Unerlässlichkeit 291
cc) Angemessene Beteiligung der Verbraucher 291
dd) Keine Ausschaltung des Wettbewerbs 291
3. Anwendung auf Informationsaustauschvorgänge im Vorfeld von Unternehmenszusammenschlüssen 292
a) Umfang des Informationsaustauschs im Vorfeld von Unternehmenszusammenschlüssen 293
aa) Informationsaustausch im Rahmen der Due Diligence 293
(1) Financial Due Diligence 294
(2) Strategic Due Diligence 297
bb) Informationsaustausch außerhalb der Due Diligence 298
cc) Zwischenergebnis 298
b) Auswirkungen des Informationsaustauschs der Zusammenschlussparteien 298
aa) Positive Auswirkungen 299
(1) Effizienz des Markts für Unternehmenskontrolle 299
(2) Ermöglichung von Effizienzgewinnen durch Zusammenschlüsse 299
bb) Negative Auswirkungen 300
(1) Breite und Tiefe des Informationsaustauschs können Einigung auf Kollusionsergebnis erleichtern 300
(2) Gefahr einer langfristigen kollusiven Praxis, wenn das Zusammenschlussvorhaben nicht vollzogen wird 300
(3) Gefahr zwischenzeitlicher Wettbewerbsbeschränkungen 301
(4) Vorgetäuschte Zusammenschlussverhandlungen 301
(5) Zwischenergebnis 302
cc) Umstände, die wettbewerbliche Bedenken mildern 302
(1) Bestehen eines berechtigten Interesses 303
(2) Einmaligkeit des Informationsaustauschs 303
(3) Einseitigkeit der Informationsübermittlung 304
(4) Autonomes unternehmerisches Interesse am Schutz von Geschäftsgeheimnissen 305
(5) Art des Zusammenschlusses 305
dd) Ergebnis 306
c) Einzelfallbeurteilung des Informationsaustauschs im Vorfeld von horizontalen Zusammenschlüssen 307
aa) Abschichtung problematischer Informationen 308
bb) Vorkehrungen zur Verhinderung des Eintritts von Wettbewerbsbeschränkungen 310
(1) Vertraulichkeitsvereinbarungen 310
(2) Einschalten von independent agents 311
(3) Bildung von clean teams 312
(4) Überwachung des Informationsaustauschs durch externe Berater 313
(5) Aggregation 314
(6) Historische Informationen 314
(7) Abgestufte Informationspreisgabe 314
(8) Zwischenergebnis 315
cc) Herstellung praktischer Konkordanz zwischen den Erfordernissen des Wettbewerbsschutzes und legitimen Informationsbedürfnissen 315
dd) Rückgriff auf die ancillary restraints-Doktrin und Legalausnahme nicht erforderlich 316
(1) Ancillary restraints-Doktrin 316
(2) Legalausnahme 317
ee) Vergleich mit der Beurteilung unter dem US-Kartellrecht 317
d) Besondere Konstellationen 318
aa) Gründung von Gemeinschaftsunternehmen 318
bb) Bietwettbewerb 319
cc) Fusion 319
dd) Vertikale und konglomerate Zusammenschlüsse 319
4. Ergebnis zur Beurteilung des Informationsaustauschs der Zusammenschlussparteien 319
V. Ergebnis 320
VI. Exkurs: Anwendung von Art. 101 AEUV durch Mitgliedstaaten 321
F. Fallgruppen 322
I. Einflussnahme des Erwerbers auf das Verhalten des Zielunternehmens 322
1. Einflussmöglichkeiten des Erwerbers 322
a) Verstoß gegen das Vollzugsverbot 323
b) Verstoß gegen das Kartellverbot 323
c) Beispiele aus der US-Behördenpraxis 324
2. Vertragliche Beschränkungen der Handlungsfreiheit des Zielunternehmens 324
a) Erscheinungsformen 325
b) Mögliche Auswirkungen von conduct of business-Beschränkungen 326
aa) Risikoverteilung und Lösung des moral hazard-Problems 326
bb) Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen 327
c) Kartellrechtliche Schranken 327
aa) Praxis des DOJ 328
bb) Beurteilung unter Art. 101 AEUV und Art. 7 Abs. 1 FKVO 329
(1) Verstoß gegen das Kartellverbot 330
(2) Verstoß gegen das Vollzugsverbot 331
d) Ergebnis 332
3. Abgrenzung von einseitiger Verhaltensanpassung 332
II. Personelle Verflechtungen und Mitarbeiteransprache 333
1. Unzulässige personelle Verflechtungen 333
a) Erlangung der Mehrheit in Leitungsgremien 333
b) Neubesetzung von Leitungspositionen 334
c) Beratung oder Überwachung der Geschäftsführung des Zielunternehmens 335
d) Personelle Verflechtungen und Kartellverbot 335
2. Ansprache von Arbeitnehmern 335
III. Informationsaustausch und Vorbereitung der Integration des Zielunternehmens 336
1. Informationsaustausch 336
2. Integrationsplanung 337
a) Grundsätzliche Zulässigkeit der Integrationsplanung 337
b) Kartellrechtswidrige spillover-Effekte 338
c) Vorkehrungen zur Verhinderung eines Kartellverstoßes 338
d) Beurteilung im US-Kartellrecht 339
3. Integrationsmaßnahmen 339
4. Kunden- und Zuliefererkontakte 340
IV. Zusammenarbeit vor dem Vollzug 340
1. Kartellverbot 341
2. Vollzugsverbot 341
3. Der Fall Bertelsmann/Kirch/Premiere 341
4. Ergebnis 342
V. Übertragung des Risikos einer fusionskontrollrechtlichen Untersagung auf den Erwerber 342
VI. Besondere Zusammenschlussformen 343
1. Gemeinschaftsunternehmen 343
2. Sukzessiver Anteilserwerb 345
3. Öffentliche Übernahmeangebote 346
4. Zusammenschlüsse unterhalb der Schwellenwerte der FKVO 347
VII. Gun-Jumping-Verhaltensweisen außerhalb der Europäischen Union 347
1. Vollzugsverbot 347
2. Kartellverbot 348
G. Fazit 350
I. Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse 350
II. Schlussbemerkung zur Beurteilung von Gun-Jumping-Verhaltensweisen 352
III. Schlussbemerkung zur Gun-Jumping-Verfolgung durch die Kommission 353
Literaturverzeichnis 356
Stichwortverzeichnis 370