Strafrechtliche Pflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft zur Verhinderung von Vorstandsstraftaten
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Schwerdtfeger, M. (2016). Strafrechtliche Pflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft zur Verhinderung von Vorstandsstraftaten. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54844-6
Schwerdtfeger, Max. Strafrechtliche Pflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft zur Verhinderung von Vorstandsstraftaten. Duncker & Humblot, 2016. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54844-6
Schwerdtfeger, M (2016): Strafrechtliche Pflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft zur Verhinderung von Vorstandsstraftaten, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54844-6
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Strafrechtliche Pflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft zur Verhinderung von Vorstandsstraftaten
Schriften zum Strafrecht, Vol. 295
(2016)
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About The Author
Max Schwerdtfeger arbeitet als Rechtsanwalt auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts. Er studierte Rechtswissenschaft an der Universität Passau und der University of Western Australia in Perth (Australien). Anschließend promovierte er bei Prof. Dr. Frank Saliger an der Bucerius Law School in Hamburg. Das Referendariat absolvierte er am Hanseatischen Oberlandesgericht. Seit Oktober 2015 ist Max Schwerdtfeger für die Kanzlei tdwe Rechtsanwälte in Düsseldorf tätig.Abstract
Eine hochaktuelle Konstellation: Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft (AG) weiß von bevorstehenden oder andauernden Straftaten des Vorstands. Er schreitet nicht ein. Macht er sich durch das Unterlassen der Erfolgsabwendung strafbar? Es besteht tatsächlich die Gefahr einer Strafbarkeit für den Aufsichtsrat, wenn die Vorstandsstraftat unmittelbar die AG schädigt. Dies ist etwa bei Vermögensdelikten des Vorstands der Fall, die gegen die AG gerichtet sind (z.B. Untreue). Für den Aufsichtsrat besteht ein eigenes Strafbarkeitsrisiko wegen Untreue und ggf. auch wegen Teilnahme an der Vorstandsstraftat. Welche tatverhindernden Maßnahmen der Aufsichtsrat wann ergreifen muss, ist einer der Schwerpunkte der Arbeit. Kein Strafbarkeitsrisiko besteht für den Aufsichtsrat, wenn sich die Straftat des Vorstands gegen Rechtsgüter außerhalb der AG richtet. Der Aufsichtsrat ist weder Überwachergarant des Vorstands noch kann und muss er lediglich mittelbar unternehmensschadende Straftaten verhindern.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 24 | ||
| Kapitel 1: Einführung in die Thematik | 27 | ||
| A. Der Aufsichtsrat als Zielgruppe strafrechtlicher Ermittlungen, Gerichtsverfahren und wissenschaftlicher Abhandlungen | 27 | ||
| I. Die Aktiengesellschaft und ihre Organe (Überblick) | 27 | ||
| II. Strafrechtliche Dimension der Aufsichtsratstätigkeit | 28 | ||
| B. Abgrenzung von möglichen anderen Konstellationen, Benennung und Kategorisierung denkbarer Vorstandsstraftaten | 31 | ||
| I. Abgrenzung von möglichen anderen Konstellationen | 31 | ||
| 1. Konkrete Straftat des Vorstands als Anknüpfungs- und Bezugspunkt | 31 | ||
| a) Untreue gem. § 266 StGB durch die unterlassene Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen | 31 | ||
| b) Untreue gem. § 266 StGB durch die unterlassene Einrichtung eines „Compliancesystems“ | 32 | ||
| c) Aufklärungspflicht des Aufsichtsrats bei Verdacht der Begehung von Straftaten | 32 | ||
| d) Zusammenfassung | 32 | ||
| 2. Abgrenzung zu Anstiftung und Beihilfe durch aktives Tun | 33 | ||
| II. Denkbare Straftaten des Vorstands und Kategorisierung | 33 | ||
| 1. Vorstand als Anknüpfungs- und Bezugspunkt einer Aufsichtsratsstrafbarkeit | 33 | ||
| 2. Mögliche Vorstandsstraftaten | 34 | ||
| 3. Kategorisierung von konkreten Vorstandsstraftaten | 35 | ||
| a) Kategorie A: Straftaten, die keinen Gesellschafts/-Vermögensbezug aufweisen | 36 | ||
| b) Kategorie B: Straftaten, die mittelbar zu Schäden der Gesellschaft und ihres Vermögens führen (können) | 36 | ||
| c) Kategorie C: Straftaten, die sich unmittelbar gegen die Rechtsgüter der Gesellschaft richten bzw. zu unmittelbaren Schäden des Gesellschaftsvermögens führen | 37 | ||
| aa) Unterkategorie I: Straftaten, die sich unmittelbar gegen die Rechtsgüter der Gesellschaft richten | 37 | ||
| bb) Unterkategorie II: Straftaten, die unmittelbar zu Schäden des Gesellschaftsvermögens führen | 39 | ||
| (1) Rechtlicher Schutz des Gesellschaftsvermögens | 39 | ||
| (2) Faktischer Schutz des Gesellschaftsvermögens | 40 | ||
| (3) Ergebnis für Unterkategorie II | 41 | ||
| d) Zusammenfassung | 41 | ||
| C. Eigene Strafbarkeit des Aufsichtsrats | 41 | ||
| I. Untreue, § 266 StGB | 42 | ||
| II. Strafbarkeit nach konkretem Vorstandsdelikt in Verbindung mit § 13 Abs. 1 StGB | 42 | ||
| D. Beiträge der Rechtsprechung | 43 | ||
| I. Reichsgerichtliche Rechtsprechung | 43 | ||
| II. BGH, Urteil vom 6.12.2001 – 1 StR 215/01 („SSV Reutlingen“) | 44 | ||
| III. OLG Braunschweig, Beschluss vom 14.06.2012 – Ws 44/12 + 45/12 | 45 | ||
| IV. Weitere Rechtsprechung, Zusammenfassung | 45 | ||
| E. Diskussionsstand in der Literatur | 46 | ||
| I. Der strafrechtliche Anknüpfungspunkt der Aufsichtsratsstrafbarkeit | 48 | ||
| 1. Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB des Aufsichtsrats als Anknüpfungspunkt | 48 | ||
| 2. Konkrete Vorstandsstraftat in Verbindung mit § 13 Abs. 1 StGB als Anknüpfungspunkt einer Aufsichtsratsstrafbarkeit | 49 | ||
| II. Garantenstellung des Aufsichtsrats | 49 | ||
| 1. Umfassende Garantenstellung (Beschützergarant für die Gesellschaft/ihr Vermögen und Überwachergarant des Vorstands) | 50 | ||
| 2. Eingeschränkte Garantenstellung (Beschützergarant für Gesellschaft/ihr Vermögen) | 51 | ||
| III. Beteiligungsform | 51 | ||
| IV. Klärungsbedürftige Fragen | 51 | ||
| 1. Strafrechtlicher Anknüpfungspunkt der Aufsichtsratsstrafbarkeit | 52 | ||
| 2. Genaue Analyse einer Untreuestrafbarkeit | 52 | ||
| 3. Garantenstellung des Aufsichtsrats | 52 | ||
| 4. Fehlende Ausführungen bzgl. konkreter Straftaten, die der Aufsichtsrat durch Unterlassen begehen kann | 53 | ||
| 5. Beteiligungsform des Aufsichtsrats | 53 | ||
| F. Zusammenfassung und Ausblick auf die Arbeit | 53 | ||
| I. Zusammenfassung der Einführung | 53 | ||
| II. Ziel der Arbeit | 54 | ||
| III. Vorgehensweise | 54 | ||
| IV. Einschränkung der Untersuchung | 55 | ||
| Kapitel 2: Die Vermögensbetreuungspflicht des § 266 StGB als besondere Ausprägung der Beschützergarantenstellung für das Gesellschaftsvermögen – Untreue durch eine aktienrechtliche Pflichtverletzung bei Nichtverhinderung einer Vorstandsstraftat | 56 | ||
| A. Vorüberlegungen | 56 | ||
| I. Indizwirkung für eine Strafbarkeit nach § 266 StGB durch § 294 Abs. 1 AktG a.F.? | 57 | ||
| II. Verfassungsmäßigkeit des § 266 StGB und Konsequenzen für die vorliegende Konstellation | 58 | ||
| 1. Kritik der Literatur an dem Tatbestand des § 266 StGB vor den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts | 58 | ||
| 2. Bundesverfassungsgerichtsbeschlüsse | 59 | ||
| a) BVerfG, Beschluss vom 10.03.2009 – 2 BvR 1980/07 | 60 | ||
| b) BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/08 u. a. | 60 | ||
| c) BVerfG, Beschluss vom 01.11.2012 – 2 BvR 1235/11 | 62 | ||
| 3. Kurze Analyse der Beschlüsse sowie Folgen für die vorliegende Diskussion | 62 | ||
| III. Ergebnis | 63 | ||
| B. Die Missbrauchsvariante, § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB | 63 | ||
| C. Die Treubruchsvariante, § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB | 65 | ||
| I. Vermögensbetreuungspflicht des Aufsichtsratsmitglieds | 65 | ||
| 1. Allgemeine Anforderungen für das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht | 66 | ||
| a) Fremde Vermögensinteressen | 66 | ||
| b) Hauptpflicht des Geschäftsbesorgungsverhältnisses | 67 | ||
| c) Selbständigkeit, Verantwortung und Bewegungsfreiheit | 67 | ||
| d) Weitere Aspekte | 68 | ||
| 2. Vorliegen der Anforderungen beim Aufsichtsrat der AG | 68 | ||
| a) Vorliegen der allg. Anforderungen | 69 | ||
| b) Konkretisierung der Vermögensbetreuungspflicht des Aufsichtsratsmitglieds für die vorliegende Konstellation (Vermögensbetreuungspflicht auch im Rahmen der Überwachungsaufgabe) | 71 | ||
| aa) Leitungsaufgabe | 71 | ||
| bb) Überwachungsaufgabe | 72 | ||
| 3. Konsequenz der Vermögensbetreuung: Beschränkung der möglichen Untreuestrafbarkeit auf Straftaten z.N. des Vermögens der AG | 73 | ||
| a) Inhalt des Vermögensschutzes: Die Beschützergarantenstellung für das Vermögen (der AG) | 73 | ||
| b) Andere Beschützergarantenstellungen im Rahmen von § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB | 75 | ||
| aa) Aktionäre/Gesellschafter | 75 | ||
| bb) Gesellschaft | 77 | ||
| cc) Gläubiger | 77 | ||
| dd) Allgemeinheit/Dritte („Normalbürger“) | 78 | ||
| c) Überwachergarantenstellung i. R. d. Untreue gem. § 266 Abs. 1 2. Var. StGB | 78 | ||
| d) Konsequenzen | 79 | ||
| II. Pflichtwidrige Handlung | 79 | ||
| 1. Allgemeine Anforderungen | 80 | ||
| 2. Aktienrechtliche Pflicht zur Abwendung von Vorstandsstraftaten für den Aufsichtsrat und ihr Umfang | 81 | ||
| a) Kontrollpflicht des Aufsichtsrats | 81 | ||
| b) Pflicht zur Abwendung von bevorstehenden Straftaten | 82 | ||
| aa) § 111 Abs. 1 AktG als rechtliche Grundlage der Pflicht | 83 | ||
| (1) Der Wortlaut „Überwachung“ als Argument für eine Straftatverhinderungspflicht | 83 | ||
| (2) Telos und Systematik als Argumente für eine Straftatverhinderungspflicht | 84 | ||
| (3) Zusammenfassung | 86 | ||
| bb) Einschränkung der Reichweite auf „betriebsbezogene“ Straftaten? | 86 | ||
| cc) Einschränkung der Reichweite durch den Wortlaut des § 111 Abs. 1 AktG: Sachlich-inhaltliche Bedeutung der „Geschäftsführung“ („Geschäftsführungsbezogenheit“ der Straftat) | 86 | ||
| (1) Keine umfassende Überwachungspflicht | 87 | ||
| (2) Umfang der eingeschränkten Überwachungspflicht | 87 | ||
| (3) Anpassung der h.M. an die vorliegende Konstellation | 88 | ||
| (4) Umfang und Bedeutung der punktuell „weiten“ Interpretation des Geschäftsführungsbegriffs in § 111 Abs. 1 AktG | 89 | ||
| (5) Erfassung privater Straftaten? | 90 | ||
| (6) „Geschäftsführungsbezogenheit“ der Straftat | 92 | ||
| dd) Teleologische Beschränkung auf Straftaten, die das Unternehmensinteresse berühren? | 92 | ||
| ee) Teleologische Beschränkung der Pflicht auf nur „schwerwiegende“ Straftaten? | 93 | ||
| ff) Teleologischer Ausschluss der Pflicht bei Straftaten „zum Wohle“ der Aktiengesellschaft? | 95 | ||
| gg) Ausnahme bei Bagatellfällen | 95 | ||
| hh) Zusammenfassend: „Geschäftsführungsbezogenheit“ der Straftat | 97 | ||
| 3. Maßnahmen für die Durchsetzung der Pflicht | 97 | ||
| a) Tatsächliche Verhinderungsmittel | 98 | ||
| b) Gesellschaftsrechtliche Mittel | 99 | ||
| aa) Instrumente mit einwirkendem Charakter | 99 | ||
| bb) Einwirkungsmittel | 100 | ||
| (1) Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand, § 77 Abs. 2 Satz 1 AktG | 100 | ||
| (2) Einberufung einer Hauptversammlung, § 111 Abs. 3 AktG | 101 | ||
| (3) Abberufung des Vorstands gem. § 84 Abs. 3 AktG | 101 | ||
| (a) Bevorstehende Straftat als Abberufungsgrund i. S. d. § 84 Abs. 3 AktG | 102 | ||
| (b) Ermessensreduzierung auf null: Pflicht für die Abberufung bei bevorstehenden Vorstandsstraftaten | 103 | ||
| (4) Zeitweilige Suspendierung des Vorstands | 104 | ||
| (a) Zulässigkeit der zeitweiligen Suspendierung | 104 | ||
| (b) Ausgestaltung und Rechtsfolge der zeitweiligen Suspendierung | 105 | ||
| (5) Weisungsrecht des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand | 106 | ||
| (a) Kein Weisungsrecht des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand | 106 | ||
| (b) Sonderweisungsrecht bei bevorstehenden Straftaten? | 106 | ||
| (c) Ablehnung eines Sonderweisungsrechts bei bevorstehenden Vorstandsstraftaten | 107 | ||
| (d) Sonderweisungsrecht gegenüber Angestellten bei Vorstandsstraftaten im Zusammenhang mit der Vorstandsvergütung? | 108 | ||
| (e) Ergebnis | 109 | ||
| (6) Zustimmungsvorbehalt gem. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG | 110 | ||
| (a) Der Zustimmungsvorbehalt und seine tatbestandlichen Voraussetzungen | 110 | ||
| (b) Ad-hoc Zustimmungsvorbehalte für Einzelmaßnahmen | 111 | ||
| (c) Rechtsfolge des Zustimmungsvorbehalts und der verweigerten Zustimmung | 112 | ||
| (7) Interorganklagen | 113 | ||
| cc) Sonstige Mittel | 114 | ||
| dd) Ergebnis | 115 | ||
| c) Strafprozessuale Maßnahme der Strafanzeige | 115 | ||
| aa) (Strafrechtliche) Pflicht zur Strafanzeige grundsätzlich nur in Ausnahmefällen | 116 | ||
| bb) Fehlende Berechtigung zur allgemeinen Erstattung von Strafanzeigen | 116 | ||
| cc) Ausnahme: Straftat nach § 138 StGB? | 117 | ||
| (1) Entfall der Anzeigepflicht bei Beteiligung an der Straftat | 117 | ||
| (2) Garantenstellung und Untreuestrafbarkeit des Aufsichtsrats bei relevanten Katalogtaten des § 138 Abs. 1 StGB | 118 | ||
| (3) Ausnahmsweise: Berechtigung zur Strafanzeige in den Fällen des § 138 StGB | 119 | ||
| dd) Ergebnis: Keine Pflicht zur Strafanzeige | 120 | ||
| d) Zusammenfassung | 120 | ||
| 4. Ermessen | 120 | ||
| a) Entschließungsermessen | 121 | ||
| b) Auswahlermessen | 121 | ||
| aa) Möglichkeiten des Zurückgreifens auf mildere Maßnahmen | 121 | ||
| bb) Keine Auswirkung der „Schwere der Tat“ auf das Ermessen | 122 | ||
| cc) Taugliche Maßnahme(n) im konkreten Fall | 122 | ||
| c) Auswirkungen der Business-Judgement-Rule (§ 116 Satz 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) | 122 | ||
| d) Konkrete Handlungspflicht | 123 | ||
| 5. Notwendige und mögliche Vorschläge zur Einschränkung der Reichweite der Pflicht aufgrund restriktiver Anwendung der Untreuestrafbarkeit | 123 | ||
| a) Auswirkungen des „AUB-Beschlusses“ | 124 | ||
| aa) Inhalt des „AUB-Beschlusses“ | 124 | ||
| bb) Folgen der Übertragung des Inhalts des „AUB-Beschlusses“ auf die vorliegende Konstellation | 125 | ||
| (1) § 111 Abs. 1 AktG als vermögensschützende Norm | 125 | ||
| (2) Position Brand/Petermanns | 125 | ||
| (a) Kritik und Ablehnung einer Übertragung der „AUB-Rechtsprechung“ im Sinne Brand/Petermanns | 126 | ||
| (aa) Aktive Beteiligung des Aufsichtsrats an Vorstandsstraftat | 126 | ||
| (bb) Unterlassen der Abwendung der Vorstandsstraftat durch den Aufsichtsrat | 127 | ||
| cc) Ergebnis | 128 | ||
| b) Gravierende Pflichtverletzung | 128 | ||
| aa) Anwendung des Merkmals „gravierend“ auf Überwachungsaufgabe | 129 | ||
| bb) Inhalt der „gravierenden“ Pflichtverletzung | 130 | ||
| (1) Strafrechtsautonome Bestimmung | 131 | ||
| (2) Zivilrechtsakzessorische Bestimmung | 131 | ||
| (3) Nicht starr indizienbasierte strafrechtsautonome Schweretheorie | 131 | ||
| cc) Vorliegen einer gravierenden Pflichtverletzung in der hier diskutierten Konstellation | 132 | ||
| c) Ergebnis | 133 | ||
| 6. Keine Pflicht zur Verhinderung von Straftaten Angestellter durch Aufsichtsrat | 133 | ||
| 7. Einverständnis | 134 | ||
| 8. Zusammenfassung und Ergebnis für die pflichtwidrige Handlung | 135 | ||
| III. Vermögensnachteil | 135 | ||
| 1. Vermögensnachteil und schadensgleiche Vermögensgefährdung | 136 | ||
| 2. Vermögensnachteil durch Straftaten der Kategorie A (private Straftaten) | 138 | ||
| 3. Vermögensnachteil durch Straftaten der Kategorie B (mittelbar schadende Straftaten) | 138 | ||
| a) Grundlage der Problematik | 139 | ||
| b) Vorfragen | 140 | ||
| aa) Allenfalls schadensgleiche Vermögensgefährdung auch bei durchgesetztem Schadensersatzanspruch/beglichener Sanktion (ex-ante Beurteilung) | 140 | ||
| bb) Frage der objektiven Zurechnung oder eines allgemeinen Unmittelbarkeitserfordernisses? | 141 | ||
| c) Streitstand bezüglich Einbeziehung mittelbarer Tatfolgen | 141 | ||
| aa) Standpunkt der Rechtsprechung | 141 | ||
| bb) Grundsätzlich schadensverneinende Stimmen | 143 | ||
| cc) Differenzierende Ansätze | 143 | ||
| (1) Beschränkung der mittelbaren Folgen auf „materiell self-executing“ Sanktionen | 143 | ||
| (2) Ermessensberücksichtigung bei der Figur des eigenverantwortlich dazwischentretenden Dritten | 144 | ||
| (3) Zurechnung bei pflicht- oder sonst sachgemäßen Verhaltens des Dritten | 145 | ||
| dd) Prognosebasierende Literaturansätze | 145 | ||
| d) „Möglichkeit“ und „Gewissheit“ als leitende Vorgaben der Einbeziehung mittelbarer Folgen | 146 | ||
| aa) Subsumtion unter die Voraussetzungen der schadensgleichen Vermögensgefährdung | 146 | ||
| bb) Verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer tatbestandlichen Restriktion der Untreue | 147 | ||
| cc) Systematische Notwendigkeit einer tatbestandlichen Restriktion der Untreue | 148 | ||
| dd) Zusammenfassung der bisherigen Ausführungen und Auseinandersetzung mit den oben aufgeführten Meinungen | 148 | ||
| ee) Folgen für Schadensersatz/Sanktion als Nachteil i. S. e. schadensgleichen Vermögensgefährdung | 149 | ||
| (1) Schadensersatzansprüche | 149 | ||
| (2) Sanktionen | 150 | ||
| (a) Derzeitige Sanktionsmöglichkeiten im deutschen und europäischen Recht | 150 | ||
| (b) Schadensgleiche Vermögensgefährdung durch „materiell self-executing“-Normen | 151 | ||
| ff) Ergebnis | 152 | ||
| e) Ergebnis für die Straftaten der Kategorie B | 152 | ||
| 4. Vermögensnachteil durch Straftaten der Kategorie C | 152 | ||
| a) Vermögensnachteil durch Straftaten der Unterkategorie I (Straftaten gegen die Gesellschaft) | 152 | ||
| b) Vermögensnachteil durch Straftaten der Unterkategorie II (unmittelbar schadende Straftaten) | 153 | ||
| aa) Straftaten mit rechtlichem Schutz des Gesellschaftsvermögens | 153 | ||
| bb) Straftaten, die faktisch den Schutz des Gesellschaftsvermögens bewirken | 153 | ||
| 5. Ergebnis für das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils | 154 | ||
| IV. Kausalität und objektive Zurechnung bei Beschlüssen | 155 | ||
| V. Bestrafung als Täter | 155 | ||
| VI. Ergebnis für die Treubruchsvariante | 156 | ||
| D. Ergebnis für Kapitel 2 | 157 | ||
| Kapitel 3: Allgemeine Unterlassensstrafbarkeit: Konkretes Vorstandsdelikt i.V.m. § 13 Abs. 1 StGB als Straftat des Aufsichtsrats | 158 | ||
| A. Grundlagen der Unterlassensstrafbarkeit | 159 | ||
| I. Dogmatische Grundlage der Garantenstellung | 159 | ||
| 1. Formaler Ansatz (Rechtspflichtlehre) und Ablehnung desselbigen | 160 | ||
| 2. Materieller Ansatz (Zweiteilungslehre) | 161 | ||
| 3. Folgen der Zweiteilungslehre für die vorliegende Arbeit | 163 | ||
| II. Strafbarkeit des Unterlassenden: Täter oder Teilnehmer? | 164 | ||
| 1. Denkbare Beteiligungsformen durch Unterlassen | 164 | ||
| 2. Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassen: Streitstand, Diskussion, Streitentscheidung und Folgen für die Arbeit | 165 | ||
| a) Pflichtdeliktstheorie (Prinzipielle Bejahung von Täterschaft) | 165 | ||
| b) Theorie der Einheitsbeihilfe (Grundsätzliche Annahme von Beihilfe) | 166 | ||
| c) Tatherrschaftslehre | 166 | ||
| d) Unterscheidung nach Art der Pflichtenstellung | 167 | ||
| e) Subjektive Theorie (Rechtsprechung) | 167 | ||
| f) Diskussion, Streitentscheidung und praktischer Ansatz der Arbeit | 168 | ||
| B. Der Aufsichtsrat als mittelbarer Täter durch Unterlassen kraft Organisationsherrschaft | 171 | ||
| I. Existenz und Anerkennung der Figur der mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen kraft Organisationsherrschaft | 172 | ||
| 1. Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft | 172 | ||
| a) Grundlage, Entwicklung und Kritik | 172 | ||
| b) Anwendung auf Wirtschaftsunternehmen | 174 | ||
| 2. Begehung durch Unterlassen | 175 | ||
| 3. Ergebnis | 175 | ||
| II. Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen kraft Organisationsherrschaft nach der Rechtsprechung | 176 | ||
| III. Der Aufsichtsrat als mittelbarer Täter durch Unterlassen kraft Organisationsherrschaft? | 177 | ||
| IV. Ergebnis | 178 | ||
| C. Der Aufsichtsrat als Überwachergarant des Vorstands | 178 | ||
| I. Voraussetzungen einer Überwachergarantenstellung nach dem Herrschaftsprinzip | 179 | ||
| 1. „Gefahrenquelle“ im vorliegenden Fall | 180 | ||
| 2. Exklusive rechtliche Befugnis zur Einwirkung auf die Gefahrenquelle | 180 | ||
| II. Existenz und Begründung einer Überwachergarantenstellung des „Geschäftsherrn“ zur Abwendung von Straftaten Unternehmensangehöriger unter Beachtung des Herrschaftsprinzips | 180 | ||
| 1. Streitstand in Literatur und Rechtsprechung | 181 | ||
| 2. Existenz und Begründung unter Beachtung des Herrschaftsprinzips | 183 | ||
| a) § 357 Abs. 1 3. Alt. StGB, § 130 OWiG, § 41 WStG etc. als Argumente für und wider die Geschäftsherrenhaftung | 183 | ||
| b) Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit und die Geschäftsherrenhaftung | 184 | ||
| c) Garantenstellung aus „Herrschaft über Untergebene“ oder aus „Haftung für den Gefahrenherd Betrieb“? | 186 | ||
| aa) „Herrschaft über Untergebene aufgrund einer Befehlsgewalt“ | 186 | ||
| bb) Verantwortung für die „Gefahrenquelle Betrieb“ | 187 | ||
| (1) Erste Voraussetzung: Herrschaft über die Gefahrenquelle | 188 | ||
| (2) Zweite Voraussetzung: Organisationsmacht im Betrieb | 188 | ||
| cc) „Kehrseitenargument“ | 190 | ||
| dd) Grundlage der Garantenstellung aufgrund des Herrschaftsprinzips | 191 | ||
| ee) Folgen für aktuelle Fragen in Wissenschaft und Praxis | 192 | ||
| III. Reichweite und notwendige Einschränkung der Überwachergarantenstellung des Geschäftsherrn („Betriebsbezogenheit“) | 193 | ||
| 1. Beschränkung auf extern wirkende Straftaten? | 193 | ||
| a) Betriebsangehörige als „Außenstehende“ | 193 | ||
| b) Unternehmenseigene Rechtsgüter? | 194 | ||
| c) Ergebnis | 194 | ||
| 2. „Betriebsbezogenheit“ der zu verhindernden strafbaren Handlung | 194 | ||
| a) Rückgriff auf die Inhaberpflichten des § 130 Abs. 1 OWiG | 195 | ||
| b) Handeln im eigenen oder im Betriebsinteresse | 195 | ||
| c) Ausnutzung der tatsächlichen oder rechtlichen Wirkungsmöglichkeiten des Betriebs | 195 | ||
| d) Innerer Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit des Begehungstäters oder mit der Art des Betriebs | 196 | ||
| e) Ergebnis | 198 | ||
| IV. Das Aufsichtsratsmitglied als Überwachergarant | 198 | ||
| 1. Herrschaft des Aufsichtsrats über den Vorstand | 199 | ||
| a) Sonderweisungsbefugnis des Aufsichtsrats bei bevorstehenden Straftaten des Vorstands? | 199 | ||
| b) Zustimmungsvorbehalt gem. § 111 Abs. 4 AktG und Abberufungsrecht gem. § 84 Abs. 3 AktG | 199 | ||
| c) Organstellung des Aufsichtsrats innerhalb der Aktiengesellschaft – Verhältnis zum Vorstand | 200 | ||
| aa) Überblick: Organisationsverfassung und Aufgaben der Organe innerhalb der AG | 200 | ||
| bb) Herrschaftsstellung des Aufsichtsrats? | 201 | ||
| cc) Rechtswirklichkeit | 202 | ||
| (1) Grundsatz: Nichtverantwortung trotz faktisch gesteigerten Einflusses | 203 | ||
| (2) Aufsichtsrat als „faktischer Geschäftsführer“? | 203 | ||
| dd) Ergebnis | 203 | ||
| d) Ergebnis | 204 | ||
| 2. Organisationsverantwortung des Aufsichtsrats | 204 | ||
| 3. Ergebnis | 204 | ||
| V. Ergebnis | 205 | ||
| D. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant | 205 | ||
| I. Voraussetzungen der Beschützergarantenstellung nach dem Herrschaftsprinzip | 206 | ||
| 1. Hilflosigkeit des Schutzobjektes („Grund des Erfolges“) | 206 | ||
| 2. Herrschaftsähnliche Obhutsbeziehung | 207 | ||
| II. Beschützergarantenstellungen des Aufsichtsrats unter Zugrundelegung des Herrschaftsprinzips | 207 | ||
| 1. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant des Gesellschaftsvermögens | 207 | ||
| 2. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant sonstiger Rechtsgüter der Gesellschaft | 209 | ||
| 3. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant der Aktionäre? | 210 | ||
| 4. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant der Unternehmensmitarbeiter? | 211 | ||
| 5. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant der Gläubiger der Aktiengesellschaft? | 211 | ||
| 6. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant der Allgemeinheit/Dritter („Normalbürger“)? | 212 | ||
| III. Zusammenfassung | 213 | ||
| E. Die konkrete Strafbarkeit des Aufsichtsrats | 213 | ||
| I. Allgemeines | 214 | ||
| 1. Beschränkung auf Begehungsdelikte | 214 | ||
| a) Denkbare Unterlassungskonstellationen des Vorstands | 215 | ||
| b) Beschränkung der Verhinderungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats auf Begehungsstraftaten | 215 | ||
| c) Keine Verhinderungsmöglichkeit des Taterfolgs des Vorstandsunterlassens | 215 | ||
| aa) Zu erstens: Unterlassungstat des Vorstands, die selbst zu einem Taterfolg führt | 216 | ||
| bb) Zu zweitens: Unterlassungstat des Vorstands, der Begehungstat eines Angestellten nicht verhindert | 216 | ||
| d) Risikoverringerung als Rettungsmaßnahme ausreichend? | 216 | ||
| e) Ergebnis | 217 | ||
| 2. Anstiftung/Beihilfe des Vorstands | 217 | ||
| a) Anstiftung eines Dritten durch den Vorstand | 218 | ||
| b) Beihilfe zu einer Dritttat durch den Vorstand | 218 | ||
| aa) Relevante Konstellation | 218 | ||
| bb) Tatverhinderungspflicht | 218 | ||
| cc) Beteiligungsform des Aufsichtsrats | 219 | ||
| II. Straftaten der Kategorie A – Keine Pflicht zur Abwendung privater Vorstandsstraftaten | 219 | ||
| III. Straftaten der Kategorie B – Beschützergarantenstellung des Aufsichtsrats zur Abwendung mittelbar dem Gesellschaftsvermögen schadender Vorstandsstraftaten? | 220 | ||
| 1. Berücksichtigung nichttatbestandlicher Tatfolgen im Unterlassungsbereich | 221 | ||
| 2. Behandlung mittelbarer Vermögensschäden bei der Untreue gem. § 266 Abs. 1 StGB | 222 | ||
| 3. Mittelbare Vermögensschädigungen als Teil der Beschützergarantenstellung des Aufsichtsrats zu Gunsten des Gesellschaftsvermögens? | 222 | ||
| a) Verstoß gegen den Wortlaut des § 13 Abs. 1 StGB? | 223 | ||
| aa) Vermögensschädigung der eigenen Gesellschaft als „Erfolg“ i. S. d. § 13 Abs. 1 StGB? | 223 | ||
| bb) Vermögensschädigung der Bank als „Erfolg“ i. S. d. § 13 Abs. 1 StGB | 224 | ||
| cc) Ergebnis | 224 | ||
| b) Restriktive Auslegung des „Rechtlichen-Einstehen-Müssens“ i. S. d. § 13 Abs. 1 2. Hs. StGB als Argument gegen eine Einbeziehung mittelbarer Vermögensschädigungen in die Beschützergarantenstellung zu Gunsten des Vermögens | 224 | ||
| aa) Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung des § 13 Abs. 1 StGB | 225 | ||
| bb) Folgen für die Reichweite des Vermögensschutzes – keine Einbeziehung mittelbarer Vermögensschädigungen | 225 | ||
| cc) Ergebnis | 226 | ||
| c) Widerspruch zu Ausführungen im Zusammenhang mit der Untreue? | 226 | ||
| 4. Ergebnis | 227 | ||
| IV. Straftaten der Kategorie C | 227 | ||
| 1. Straftaten der Unterkategorie I: Straftaten z.N. der Aktiengesellschaft, die Nichtvermögensrechtsgüter betreffen | 228 | ||
| a) Schutz des Geheimnisbereichs: § 17 UWG (Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen) und § 404 AktG (Verletzung der Geheimhaltungspflicht) | 228 | ||
| aa) Begehung durch Unterlassen | 228 | ||
| bb) Verhinderungsmöglichkeiten | 229 | ||
| cc) Mögliche Beteiligungsform | 229 | ||
| (1) Pflichtdeliktstheorie | 229 | ||
| (2) Subjektive Theorie der Rechtsprechung | 230 | ||
| b) Schutz vor den Folgen unrichtiger Darstellung: § 400 AktG (Unrichtige Darstellung) | 230 | ||
| aa) Begehung durch Unterlassen | 230 | ||
| bb) Verhinderungsmöglichkeiten | 231 | ||
| cc) Mögliche Beteiligungsform | 231 | ||
| (1) Pflichtdeliktstheorie | 231 | ||
| (2) Subjektive Theorie der Rechtsprechung | 231 | ||
| c) Schutz des Interesses an der Nichtverfälschung von Abstimmungsergebnissen: § 402 AktG (Falsche Ausstellung von Berechtigungsscheinen) | 232 | ||
| aa) Begehung durch Unterlassen | 232 | ||
| bb) Verhinderungsmöglichkeiten | 232 | ||
| cc) Mögliche Beteiligungsformen | 232 | ||
| d) Eigentumsschützende Delikte | 233 | ||
| aa) Diebstahl (§ 242 StGB) | 233 | ||
| bb) Unterschlagung (§ 246 StGB) | 233 | ||
| cc) Raub (§ 249 StGB) | 234 | ||
| dd) Sachbeschädigung (§ 303 StGB), Brandstiftung (§ 306 StGB) | 235 | ||
| ee) Ergebnis | 235 | ||
| e) Schutz der Ehre der Gesellschaft: Beleidigung, etc. (§§ 185 ff. StGB) | 235 | ||
| aa) Begehung durch Unterlassen | 236 | ||
| bb) Verhinderungsmöglichkeiten | 236 | ||
| f) Ergebnis für Straftaten der Unterkategorie I | 236 | ||
| 2. Unterkategorie II: Straftaten z. N. des Gesellschaftsvermögens | 236 | ||
| a) Rechtlicher Schutz des Gesellschaftsvermögens | 237 | ||
| aa) Erpressung (§ 253 StGB) | 237 | ||
| bb) Betrug (§ 263 StGB) | 237 | ||
| (1) Begehung durch Unterlassen | 237 | ||
| (2) Verhinderungsmöglichkeiten | 238 | ||
| (3) Mögliche Beteiligungsformen | 240 | ||
| cc) Computerbetrug (§ 263a StGB) | 240 | ||
| dd) Untreue (§ 266 StGB) | 241 | ||
| (1) Anwendung des § 13 Abs. 1 StGB auf die Untreue gem. § 266 Abs. 1 StGB | 242 | ||
| (a) Heute befürwortende Stimmen einer Anwendung des § 13 Abs. 1 StGB auf die Untreue | 242 | ||
| (b) Ablehnende Stimmen einer Anwendung des § 13 Abs. 1 StGB auf die Untreue | 243 | ||
| (c) Stellungnahme | 243 | ||
| (aa) Reichweite von Vermögensbetreuungspflicht und Beschützergarantenstellung zu Gunsten des Vermögens im Vergleich | 244 | ||
| (bb) Unterlassungshandlung und Taterfolg | 245 | ||
| (cc) Ergebnis | 245 | ||
| (d) Ergebnis | 246 | ||
| (2) Verhinderungsmöglichkeiten | 246 | ||
| (a) Geldtransfer innerhalb der Unternehmensgruppe | 246 | ||
| (b) Verstoß gg. DCGK | 247 | ||
| (c) Sponsoring | 247 | ||
| (d) Bildung „Schwarzer Kassen“ | 247 | ||
| (e) Kick-Back-Zahlungen an den Vorstand | 248 | ||
| (f) Risikogeschäfte | 248 | ||
| (3) Mögliche Beteiligungsform | 248 | ||
| ee) Ergebnis | 248 | ||
| b) Faktischer Schutz des Gesellschaftsvermögens | 248 | ||
| c) Ergebnis | 249 | ||
| 3. Ergebnis | 249 | ||
| V. Ergebnis | 250 | ||
| Kapitel 4: (Konkurrenz-)Verhältnis von Untreue und allgemeiner Unterlassensstrafbarkeit | 251 | ||
| A. Übersicht | 252 | ||
| B. Keine Überschneidung | 253 | ||
| I. Ausschließliche Untreuestrafbarkeit nach Kapitel 2 | 253 | ||
| II. Ausschließliche Strafbarkeit nach dem konkreten Delikt i.V.m. § 13 Abs. 1 StGB | 253 | ||
| 1. Nichtvermögensrechtsgüter | 253 | ||
| 2. Versuchsstrafbarkeit | 254 | ||
| III. Ergebnis | 254 | ||
| C. Überschneidungen | 255 | ||
| I. Begriffliche Klärung und Anknüpfungspunkt(e) für die Abgrenzung von außergesetzlicher Gesetzeseinheit zu Tateinheit nach § 52 Abs. 1 StGB | 256 | ||
| II. Überschneidung bei Eigentumsdelikten | 257 | ||
| 1. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall des Diebstahls gem. § 242 StGB | 257 | ||
| 2. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall der Unterschlagung gem. § 246 StGB | 257 | ||
| 3. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall der Sachbeschädigung gem. § 303 StGB | 258 | ||
| 4. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall der Brandstiftung gem. § 306 StGB | 259 | ||
| III. Überschneidung bei rechtlichen Verletzungen des Gesellschaftsvermögens | 259 | ||
| 1. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall des Betrugs gem. § 263 StGB | 259 | ||
| 2. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall des Computerbetrugs gem. § 263a StGB | 260 | ||
| 3. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall der Untreue gem. § 266 StGB | 261 | ||
| IV. Ergebnis | 261 | ||
| D. Kritikwürdige Aspekte einer Strafbarkeit gem. § 266 Abs. 1 StGB nach Kapitel 2 | 262 | ||
| I. Unterschiedliche Strafrahmen | 262 | ||
| II. Keine Prüfung spezieller Tatbestandsvoraussetzungen | 263 | ||
| III. Täterschaftliche Untreue des Aufsichtsrats bei Beihilfehandlung des Vorstands | 264 | ||
| E. Ergebnis | 264 | ||
| Kapitel 5. Zusammenfassung der Ergebnisse und Empfehlung an Aufsichtsräte | 266 | ||
| A. Der Aufsichtsrat als Täter einer Untreue | 266 | ||
| B. Der Aufsichtsrat ist einzig Beschützergarant der Gesellschaftsrechtsgüter | 267 | ||
| C. Aufsichtsratsstrafbarkeit nach der allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit | 268 | ||
| D. Verhältnis der beiden Anknüpfungsalternativen zueinander | 269 | ||
| E. Beteiligungsform des Aufsichtsrats | 270 | ||
| F. Empfehlung an Aufsichtsräte | 270 | ||
| Literaturverzeichnis | 271 | ||
| Stichwortverzeichnis | 286 |