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Strafrechtliche Pflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft zur Verhinderung von Vorstandsstraftaten

Schwerdtfeger, Max

Schriften zum Strafrecht, Vol. 295

(2016)

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About The Author

Max Schwerdtfeger arbeitet als Rechtsanwalt auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts. Er studierte Rechtswissenschaft an der Universität Passau und der University of Western Australia in Perth (Australien). Anschließend promovierte er bei Prof. Dr. Frank Saliger an der Bucerius Law School in Hamburg. Das Referendariat absolvierte er am Hanseatischen Oberlandesgericht. Seit Oktober 2015 ist Max Schwerdtfeger für die Kanzlei tdwe Rechtsanwälte in Düsseldorf tätig.

Abstract

Eine hochaktuelle Konstellation: Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft (AG) weiß von bevorstehenden oder andauernden Straftaten des Vorstands. Er schreitet nicht ein. Macht er sich durch das Unterlassen der Erfolgsabwendung strafbar? Es besteht tatsächlich die Gefahr einer Strafbarkeit für den Aufsichtsrat, wenn die Vorstandsstraftat unmittelbar die AG schädigt. Dies ist etwa bei Vermögensdelikten des Vorstands der Fall, die gegen die AG gerichtet sind (z.B. Untreue). Für den Aufsichtsrat besteht ein eigenes Strafbarkeitsrisiko wegen Untreue und ggf. auch wegen Teilnahme an der Vorstandsstraftat. Welche tatverhindernden Maßnahmen der Aufsichtsrat wann ergreifen muss, ist einer der Schwerpunkte der Arbeit. Kein Strafbarkeitsrisiko besteht für den Aufsichtsrat, wenn sich die Straftat des Vorstands gegen Rechtsgüter außerhalb der AG richtet. Der Aufsichtsrat ist weder Überwachergarant des Vorstands noch kann und muss er lediglich mittelbar unternehmensschadende Straftaten verhindern.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 24
Kapitel 1: Einführung in die Thematik 27
A. Der Aufsichtsrat als Zielgruppe strafrechtlicher Ermittlungen, Gerichtsverfahren und wissenschaftlicher Abhandlungen 27
I. Die Aktiengesellschaft und ihre Organe (Überblick) 27
II. Strafrechtliche Dimension der Aufsichtsratstätigkeit 28
B. Abgrenzung von möglichen anderen Konstellationen, Benennung und Kategorisierung denkbarer Vorstandsstraftaten 31
I. Abgrenzung von möglichen anderen Konstellationen 31
1. Konkrete Straftat des Vorstands als Anknüpfungs- und Bezugspunkt 31
a) Untreue gem. § 266 StGB durch die unterlassene Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen 31
b) Untreue gem. § 266 StGB durch die unterlassene Einrichtung eines „Compliancesystems“ 32
c) Aufklärungspflicht des Aufsichtsrats bei Verdacht der Begehung von Straftaten 32
d) Zusammenfassung 32
2. Abgrenzung zu Anstiftung und Beihilfe durch aktives Tun 33
II. Denkbare Straftaten des Vorstands und Kategorisierung 33
1. Vorstand als Anknüpfungs- und Bezugspunkt einer Aufsichtsratsstrafbarkeit 33
2. Mögliche Vorstandsstraftaten 34
3. Kategorisierung von konkreten Vorstandsstraftaten 35
a) Kategorie A: Straftaten, die keinen Gesellschafts/-Vermögensbezug aufweisen 36
b) Kategorie B: Straftaten, die mittelbar zu Schäden der Gesellschaft und ihres Vermögens führen (können) 36
c) Kategorie C: Straftaten, die sich unmittelbar gegen die Rechtsgüter der Gesellschaft richten bzw. zu unmittelbaren Schäden des Gesellschaftsvermögens führen 37
aa) Unterkategorie I: Straftaten, die sich unmittelbar gegen die Rechtsgüter der Gesellschaft richten 37
bb) Unterkategorie II: Straftaten, die unmittelbar zu Schäden des Gesellschaftsvermögens führen 39
(1) Rechtlicher Schutz des Gesellschaftsvermögens 39
(2) Faktischer Schutz des Gesellschaftsvermögens 40
(3) Ergebnis für Unterkategorie II 41
d) Zusammenfassung 41
C. Eigene Strafbarkeit des Aufsichtsrats 41
I. Untreue, § 266 StGB 42
II. Strafbarkeit nach konkretem Vorstandsdelikt in Verbindung mit § 13 Abs. 1 StGB 42
D. Beiträge der Rechtsprechung 43
I. Reichsgerichtliche Rechtsprechung 43
II. BGH, Urteil vom 6.12.2001 – 1 StR 215/01 („SSV Reutlingen“) 44
III. OLG Braunschweig, Beschluss vom 14.06.2012 – Ws 44/12 + 45/12 45
IV. Weitere Rechtsprechung, Zusammenfassung 45
E. Diskussionsstand in der Literatur 46
I. Der strafrechtliche Anknüpfungspunkt der Aufsichtsratsstrafbarkeit 48
1. Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB des Aufsichtsrats als Anknüpfungspunkt 48
2. Konkrete Vorstandsstraftat in Verbindung mit § 13 Abs. 1 StGB als Anknüpfungspunkt einer Aufsichtsratsstrafbarkeit 49
II. Garantenstellung des Aufsichtsrats 49
1. Umfassende Garantenstellung (Beschützergarant für die Gesellschaft/ihr Vermögen und Überwachergarant des Vorstands) 50
2. Eingeschränkte Garantenstellung (Beschützergarant für Gesellschaft/ihr Vermögen) 51
III. Beteiligungsform 51
IV. Klärungsbedürftige Fragen 51
1. Strafrechtlicher Anknüpfungspunkt der Aufsichtsratsstrafbarkeit 52
2. Genaue Analyse einer Untreuestrafbarkeit 52
3. Garantenstellung des Aufsichtsrats 52
4. Fehlende Ausführungen bzgl. konkreter Straftaten, die der Aufsichtsrat durch Unterlassen begehen kann 53
5. Beteiligungsform des Aufsichtsrats 53
F. Zusammenfassung und Ausblick auf die Arbeit 53
I. Zusammenfassung der Einführung 53
II. Ziel der Arbeit 54
III. Vorgehensweise 54
IV. Einschränkung der Untersuchung 55
Kapitel 2: Die Vermögensbetreuungspflicht des § 266 StGB als besondere Ausprägung der Beschützergarantenstellung für das Gesellschaftsvermögen – Untreue durch eine aktienrechtliche Pflichtverletzung bei Nichtverhinderung einer Vorstandsstraftat 56
A. Vorüberlegungen 56
I. Indizwirkung für eine Strafbarkeit nach § 266 StGB durch § 294 Abs. 1 AktG a.F.? 57
II. Verfassungsmäßigkeit des § 266 StGB und Konsequenzen für die vorliegende Konstellation 58
1. Kritik der Literatur an dem Tatbestand des § 266 StGB vor den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts 58
2. Bundesverfassungsgerichtsbeschlüsse 59
a) BVerfG, Beschluss vom 10.03.2009 – 2 BvR 1980/07 60
b) BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/08 u. a. 60
c) BVerfG, Beschluss vom 01.11.2012 – 2 BvR 1235/11 62
3. Kurze Analyse der Beschlüsse sowie Folgen für die vorliegende Diskussion 62
III. Ergebnis 63
B. Die Missbrauchsvariante, § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB 63
C. Die Treubruchsvariante, § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB 65
I. Vermögensbetreuungspflicht des Aufsichtsratsmitglieds 65
1. Allgemeine Anforderungen für das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht 66
a) Fremde Vermögensinteressen 66
b) Hauptpflicht des Geschäftsbesorgungsverhältnisses 67
c) Selbständigkeit, Verantwortung und Bewegungsfreiheit 67
d) Weitere Aspekte 68
2. Vorliegen der Anforderungen beim Aufsichtsrat der AG 68
a) Vorliegen der allg. Anforderungen 69
b) Konkretisierung der Vermögensbetreuungspflicht des Aufsichtsratsmitglieds für die vorliegende Konstellation (Vermögensbetreuungspflicht auch im Rahmen der Überwachungsaufgabe) 71
aa) Leitungsaufgabe 71
bb) Überwachungsaufgabe 72
3. Konsequenz der Vermögensbetreuung: Beschränkung der möglichen Untreuestrafbarkeit auf Straftaten z.N. des Vermögens der AG 73
a) Inhalt des Vermögensschutzes: Die Beschützergarantenstellung für das Vermögen (der AG) 73
b) Andere Beschützergarantenstellungen im Rahmen von § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB 75
aa) Aktionäre/Gesellschafter 75
bb) Gesellschaft 77
cc) Gläubiger 77
dd) Allgemeinheit/Dritte („Normalbürger“) 78
c) Überwachergarantenstellung i. R. d. Untreue gem. § 266 Abs. 1 2. Var. StGB 78
d) Konsequenzen 79
II. Pflichtwidrige Handlung 79
1. Allgemeine Anforderungen 80
2. Aktienrechtliche Pflicht zur Abwendung von Vorstandsstraftaten für den Aufsichtsrat und ihr Umfang 81
a) Kontrollpflicht des Aufsichtsrats 81
b) Pflicht zur Abwendung von bevorstehenden Straftaten 82
aa) § 111 Abs. 1 AktG als rechtliche Grundlage der Pflicht 83
(1) Der Wortlaut „Überwachung“ als Argument für eine Straftatverhinderungspflicht 83
(2) Telos und Systematik als Argumente für eine Straftatverhinderungspflicht 84
(3) Zusammenfassung 86
bb) Einschränkung der Reichweite auf „betriebsbezogene“ Straftaten? 86
cc) Einschränkung der Reichweite durch den Wortlaut des § 111 Abs. 1 AktG: Sachlich-inhaltliche Bedeutung der „Geschäftsführung“ („Geschäftsführungsbezogenheit“ der Straftat) 86
(1) Keine umfassende Überwachungspflicht 87
(2) Umfang der eingeschränkten Überwachungspflicht 87
(3) Anpassung der h.M. an die vorliegende Konstellation 88
(4) Umfang und Bedeutung der punktuell „weiten“ Interpretation des Geschäftsführungsbegriffs in § 111 Abs. 1 AktG 89
(5) Erfassung privater Straftaten? 90
(6) „Geschäftsführungsbezogenheit“ der Straftat 92
dd) Teleologische Beschränkung auf Straftaten, die das Unternehmensinteresse berühren? 92
ee) Teleologische Beschränkung der Pflicht auf nur „schwerwiegende“ Straftaten? 93
ff) Teleologischer Ausschluss der Pflicht bei Straftaten „zum Wohle“ der Aktiengesellschaft? 95
gg) Ausnahme bei Bagatellfällen 95
hh) Zusammenfassend: „Geschäftsführungsbezogenheit“ der Straftat 97
3. Maßnahmen für die Durchsetzung der Pflicht 97
a) Tatsächliche Verhinderungsmittel 98
b) Gesellschaftsrechtliche Mittel 99
aa) Instrumente mit einwirkendem Charakter 99
bb) Einwirkungsmittel 100
(1) Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand, § 77 Abs. 2 Satz 1 AktG 100
(2) Einberufung einer Hauptversammlung, § 111 Abs. 3 AktG 101
(3) Abberufung des Vorstands gem. § 84 Abs. 3 AktG 101
(a) Bevorstehende Straftat als Abberufungsgrund i. S. d. § 84 Abs. 3 AktG 102
(b) Ermessensreduzierung auf null: Pflicht für die Abberufung bei bevorstehenden Vorstandsstraftaten 103
(4) Zeitweilige Suspendierung des Vorstands 104
(a) Zulässigkeit der zeitweiligen Suspendierung 104
(b) Ausgestaltung und Rechtsfolge der zeitweiligen Suspendierung 105
(5) Weisungsrecht des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand 106
(a) Kein Weisungsrecht des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand 106
(b) Sonderweisungsrecht bei bevorstehenden Straftaten? 106
(c) Ablehnung eines Sonderweisungsrechts bei bevorstehenden Vorstandsstraftaten 107
(d) Sonderweisungsrecht gegenüber Angestellten bei Vorstandsstraftaten im Zusammenhang mit der Vorstandsvergütung? 108
(e) Ergebnis 109
(6) Zustimmungsvorbehalt gem. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG 110
(a) Der Zustimmungsvorbehalt und seine tatbestandlichen Voraussetzungen 110
(b) Ad-hoc Zustimmungsvorbehalte für Einzelmaßnahmen 111
(c) Rechtsfolge des Zustimmungsvorbehalts und der verweigerten Zustimmung 112
(7) Interorganklagen 113
cc) Sonstige Mittel 114
dd) Ergebnis 115
c) Strafprozessuale Maßnahme der Strafanzeige 115
aa) (Strafrechtliche) Pflicht zur Strafanzeige grundsätzlich nur in Ausnahmefällen 116
bb) Fehlende Berechtigung zur allgemeinen Erstattung von Strafanzeigen 116
cc) Ausnahme: Straftat nach § 138 StGB? 117
(1) Entfall der Anzeigepflicht bei Beteiligung an der Straftat 117
(2) Garantenstellung und Untreuestrafbarkeit des Aufsichtsrats bei relevanten Katalogtaten des § 138 Abs. 1 StGB 118
(3) Ausnahmsweise: Berechtigung zur Strafanzeige in den Fällen des § 138 StGB 119
dd) Ergebnis: Keine Pflicht zur Strafanzeige 120
d) Zusammenfassung 120
4. Ermessen 120
a) Entschließungsermessen 121
b) Auswahlermessen 121
aa) Möglichkeiten des Zurückgreifens auf mildere Maßnahmen 121
bb) Keine Auswirkung der „Schwere der Tat“ auf das Ermessen 122
cc) Taugliche Maßnahme(n) im konkreten Fall 122
c) Auswirkungen der Business-Judgement-Rule (§ 116 Satz 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) 122
d) Konkrete Handlungspflicht 123
5. Notwendige und mögliche Vorschläge zur Einschränkung der Reichweite der Pflicht aufgrund restriktiver Anwendung der Untreuestrafbarkeit 123
a) Auswirkungen des „AUB-Beschlusses“ 124
aa) Inhalt des „AUB-Beschlusses“ 124
bb) Folgen der Übertragung des Inhalts des „AUB-Beschlusses“ auf die vorliegende Konstellation 125
(1) § 111 Abs. 1 AktG als vermögensschützende Norm 125
(2) Position Brand/Petermanns 125
(a) Kritik und Ablehnung einer Übertragung der „AUB-Rechtsprechung“ im Sinne Brand/Petermanns 126
(aa) Aktive Beteiligung des Aufsichtsrats an Vorstandsstraftat 126
(bb) Unterlassen der Abwendung der Vorstandsstraftat durch den Aufsichtsrat 127
cc) Ergebnis 128
b) Gravierende Pflichtverletzung 128
aa) Anwendung des Merkmals „gravierend“ auf Überwachungsaufgabe 129
bb) Inhalt der „gravierenden“ Pflichtverletzung 130
(1) Strafrechtsautonome Bestimmung 131
(2) Zivilrechtsakzessorische Bestimmung 131
(3) Nicht starr indizienbasierte strafrechtsautonome Schweretheorie 131
cc) Vorliegen einer gravierenden Pflichtverletzung in der hier diskutierten Konstellation 132
c) Ergebnis 133
6. Keine Pflicht zur Verhinderung von Straftaten Angestellter durch Aufsichtsrat 133
7. Einverständnis 134
8. Zusammenfassung und Ergebnis für die pflichtwidrige Handlung 135
III. Vermögensnachteil 135
1. Vermögensnachteil und schadensgleiche Vermögensgefährdung 136
2. Vermögensnachteil durch Straftaten der Kategorie A (private Straftaten) 138
3. Vermögensnachteil durch Straftaten der Kategorie B (mittelbar schadende Straftaten) 138
a) Grundlage der Problematik 139
b) Vorfragen 140
aa) Allenfalls schadensgleiche Vermögensgefährdung auch bei durchgesetztem Schadensersatzanspruch/beglichener Sanktion (ex-ante Beurteilung) 140
bb) Frage der objektiven Zurechnung oder eines allgemeinen Unmittelbarkeitserfordernisses? 141
c) Streitstand bezüglich Einbeziehung mittelbarer Tatfolgen 141
aa) Standpunkt der Rechtsprechung 141
bb) Grundsätzlich schadensverneinende Stimmen 143
cc) Differenzierende Ansätze 143
(1) Beschränkung der mittelbaren Folgen auf „materiell self-executing“ Sanktionen 143
(2) Ermessensberücksichtigung bei der Figur des eigenverantwortlich dazwischentretenden Dritten 144
(3) Zurechnung bei pflicht- oder sonst sachgemäßen Verhaltens des Dritten 145
dd) Prognosebasierende Literaturansätze 145
d) „Möglichkeit“ und „Gewissheit“ als leitende Vorgaben der Einbeziehung mittelbarer Folgen 146
aa) Subsumtion unter die Voraussetzungen der schadensgleichen Vermögensgefährdung 146
bb) Verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer tatbestandlichen Restriktion der Untreue 147
cc) Systematische Notwendigkeit einer tatbestandlichen Restriktion der Untreue 148
dd) Zusammenfassung der bisherigen Ausführungen und Auseinandersetzung mit den oben aufgeführten Meinungen 148
ee) Folgen für Schadensersatz/Sanktion als Nachteil i. S. e. schadensgleichen Vermögensgefährdung 149
(1) Schadensersatzansprüche 149
(2) Sanktionen 150
(a) Derzeitige Sanktionsmöglichkeiten im deutschen und europäischen Recht 150
(b) Schadensgleiche Vermögensgefährdung durch „materiell self-executing“-Normen 151
ff) Ergebnis 152
e) Ergebnis für die Straftaten der Kategorie B 152
4. Vermögensnachteil durch Straftaten der Kategorie C 152
a) Vermögensnachteil durch Straftaten der Unterkategorie I (Straftaten gegen die Gesellschaft) 152
b) Vermögensnachteil durch Straftaten der Unterkategorie II (unmittelbar schadende Straftaten) 153
aa) Straftaten mit rechtlichem Schutz des Gesellschaftsvermögens 153
bb) Straftaten, die faktisch den Schutz des Gesellschaftsvermögens bewirken 153
5. Ergebnis für das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils 154
IV. Kausalität und objektive Zurechnung bei Beschlüssen 155
V. Bestrafung als Täter 155
VI. Ergebnis für die Treubruchsvariante 156
D. Ergebnis für Kapitel 2 157
Kapitel 3: Allgemeine Unterlassensstrafbarkeit: Konkretes Vorstandsdelikt i.V.m. § 13 Abs. 1 StGB als Straftat des Aufsichtsrats 158
A. Grundlagen der Unterlassensstrafbarkeit 159
I. Dogmatische Grundlage der Garantenstellung 159
1. Formaler Ansatz (Rechtspflichtlehre) und Ablehnung desselbigen 160
2. Materieller Ansatz (Zweiteilungslehre) 161
3. Folgen der Zweiteilungslehre für die vorliegende Arbeit 163
II. Strafbarkeit des Unterlassenden: Täter oder Teilnehmer? 164
1. Denkbare Beteiligungsformen durch Unterlassen 164
2. Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassen: Streitstand, Diskussion, Streitentscheidung und Folgen für die Arbeit 165
a) Pflichtdeliktstheorie (Prinzipielle Bejahung von Täterschaft) 165
b) Theorie der Einheitsbeihilfe (Grundsätzliche Annahme von Beihilfe) 166
c) Tatherrschaftslehre 166
d) Unterscheidung nach Art der Pflichtenstellung 167
e) Subjektive Theorie (Rechtsprechung) 167
f) Diskussion, Streitentscheidung und praktischer Ansatz der Arbeit 168
B. Der Aufsichtsrat als mittelbarer Täter durch Unterlassen kraft Organisationsherrschaft 171
I. Existenz und Anerkennung der Figur der mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen kraft Organisationsherrschaft 172
1. Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft 172
a) Grundlage, Entwicklung und Kritik 172
b) Anwendung auf Wirtschaftsunternehmen 174
2. Begehung durch Unterlassen 175
3. Ergebnis 175
II. Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen kraft Organisationsherrschaft nach der Rechtsprechung 176
III. Der Aufsichtsrat als mittelbarer Täter durch Unterlassen kraft Organisationsherrschaft? 177
IV. Ergebnis 178
C. Der Aufsichtsrat als Überwachergarant des Vorstands 178
I. Voraussetzungen einer Überwachergarantenstellung nach dem Herrschaftsprinzip 179
1. „Gefahrenquelle“ im vorliegenden Fall 180
2. Exklusive rechtliche Befugnis zur Einwirkung auf die Gefahrenquelle 180
II. Existenz und Begründung einer Überwachergarantenstellung des „Geschäftsherrn“ zur Abwendung von Straftaten Unternehmensangehöriger unter Beachtung des Herrschaftsprinzips 180
1. Streitstand in Literatur und Rechtsprechung 181
2. Existenz und Begründung unter Beachtung des Herrschaftsprinzips 183
a) § 357 Abs. 1 3. Alt. StGB, § 130 OWiG, § 41 WStG etc. als Argumente für und wider die Geschäftsherrenhaftung 183
b) Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit und die Geschäftsherrenhaftung 184
c) Garantenstellung aus „Herrschaft über Untergebene“ oder aus „Haftung für den Gefahrenherd Betrieb“? 186
aa) „Herrschaft über Untergebene aufgrund einer Befehlsgewalt“ 186
bb) Verantwortung für die „Gefahrenquelle Betrieb“ 187
(1) Erste Voraussetzung: Herrschaft über die Gefahrenquelle 188
(2) Zweite Voraussetzung: Organisationsmacht im Betrieb 188
cc) „Kehrseitenargument“ 190
dd) Grundlage der Garantenstellung aufgrund des Herrschaftsprinzips 191
ee) Folgen für aktuelle Fragen in Wissenschaft und Praxis 192
III. Reichweite und notwendige Einschränkung der Überwachergarantenstellung des Geschäftsherrn („Betriebsbezogenheit“) 193
1. Beschränkung auf extern wirkende Straftaten? 193
a) Betriebsangehörige als „Außenstehende“ 193
b) Unternehmenseigene Rechtsgüter? 194
c) Ergebnis 194
2. „Betriebsbezogenheit“ der zu verhindernden strafbaren Handlung 194
a) Rückgriff auf die Inhaberpflichten des § 130 Abs. 1 OWiG 195
b) Handeln im eigenen oder im Betriebsinteresse 195
c) Ausnutzung der tatsächlichen oder rechtlichen Wirkungsmöglichkeiten des Betriebs 195
d) Innerer Zusammenhang mit der betrieblichen Tätigkeit des Begehungstäters oder mit der Art des Betriebs 196
e) Ergebnis 198
IV. Das Aufsichtsratsmitglied als Überwachergarant 198
1. Herrschaft des Aufsichtsrats über den Vorstand 199
a) Sonderweisungsbefugnis des Aufsichtsrats bei bevorstehenden Straftaten des Vorstands? 199
b) Zustimmungsvorbehalt gem. § 111 Abs. 4 AktG und Abberufungsrecht gem. § 84 Abs. 3 AktG 199
c) Organstellung des Aufsichtsrats innerhalb der Aktiengesellschaft – Verhältnis zum Vorstand 200
aa) Überblick: Organisationsverfassung und Aufgaben der Organe innerhalb der AG 200
bb) Herrschaftsstellung des Aufsichtsrats? 201
cc) Rechtswirklichkeit 202
(1) Grundsatz: Nichtverantwortung trotz faktisch gesteigerten Einflusses 203
(2) Aufsichtsrat als „faktischer Geschäftsführer“? 203
dd) Ergebnis 203
d) Ergebnis 204
2. Organisationsverantwortung des Aufsichtsrats 204
3. Ergebnis 204
V. Ergebnis 205
D. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant 205
I. Voraussetzungen der Beschützergarantenstellung nach dem Herrschaftsprinzip 206
1. Hilflosigkeit des Schutzobjektes („Grund des Erfolges“) 206
2. Herrschaftsähnliche Obhutsbeziehung 207
II. Beschützergarantenstellungen des Aufsichtsrats unter Zugrundelegung des Herrschaftsprinzips 207
1. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant des Gesellschaftsvermögens 207
2. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant sonstiger Rechtsgüter der Gesellschaft 209
3. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant der Aktionäre? 210
4. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant der Unternehmensmitarbeiter? 211
5. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant der Gläubiger der Aktiengesellschaft? 211
6. Der Aufsichtsrat als Beschützergarant der Allgemeinheit/Dritter („Normalbürger“)? 212
III. Zusammenfassung 213
E. Die konkrete Strafbarkeit des Aufsichtsrats 213
I. Allgemeines 214
1. Beschränkung auf Begehungsdelikte 214
a) Denkbare Unterlassungskonstellationen des Vorstands 215
b) Beschränkung der Verhinderungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats auf Begehungsstraftaten 215
c) Keine Verhinderungsmöglichkeit des Taterfolgs des Vorstandsunterlassens 215
aa) Zu erstens: Unterlassungstat des Vorstands, die selbst zu einem Taterfolg führt 216
bb) Zu zweitens: Unterlassungstat des Vorstands, der Begehungstat eines Angestellten nicht verhindert 216
d) Risikoverringerung als Rettungsmaßnahme ausreichend? 216
e) Ergebnis 217
2. Anstiftung/Beihilfe des Vorstands 217
a) Anstiftung eines Dritten durch den Vorstand 218
b) Beihilfe zu einer Dritttat durch den Vorstand 218
aa) Relevante Konstellation 218
bb) Tatverhinderungspflicht 218
cc) Beteiligungsform des Aufsichtsrats 219
II. Straftaten der Kategorie A – Keine Pflicht zur Abwendung privater Vorstandsstraftaten 219
III. Straftaten der Kategorie B – Beschützergarantenstellung des Aufsichtsrats zur Abwendung mittelbar dem Gesellschaftsvermögen schadender Vorstandsstraftaten? 220
1. Berücksichtigung nichttatbestandlicher Tatfolgen im Unterlassungsbereich 221
2. Behandlung mittelbarer Vermögensschäden bei der Untreue gem. § 266 Abs. 1 StGB 222
3. Mittelbare Vermögensschädigungen als Teil der Beschützergarantenstellung des Aufsichtsrats zu Gunsten des Gesellschaftsvermögens? 222
a) Verstoß gegen den Wortlaut des § 13 Abs. 1 StGB? 223
aa) Vermögensschädigung der eigenen Gesellschaft als „Erfolg“ i. S. d. § 13 Abs. 1 StGB? 223
bb) Vermögensschädigung der Bank als „Erfolg“ i. S. d. § 13 Abs. 1 StGB 224
cc) Ergebnis 224
b) Restriktive Auslegung des „Rechtlichen-Einstehen-Müssens“ i. S. d. § 13 Abs. 1 2. Hs. StGB als Argument gegen eine Einbeziehung mittelbarer Vermögensschädigungen in die Beschützergarantenstellung zu Gunsten des Vermögens 224
aa) Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung des § 13 Abs. 1 StGB 225
bb) Folgen für die Reichweite des Vermögensschutzes – keine Einbeziehung mittelbarer Vermögensschädigungen 225
cc) Ergebnis 226
c) Widerspruch zu Ausführungen im Zusammenhang mit der Untreue? 226
4. Ergebnis 227
IV. Straftaten der Kategorie C 227
1. Straftaten der Unterkategorie I: Straftaten z.N. der Aktiengesellschaft, die Nichtvermögensrechtsgüter betreffen 228
a) Schutz des Geheimnisbereichs: § 17 UWG (Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen) und § 404 AktG (Verletzung der Geheimhaltungspflicht) 228
aa) Begehung durch Unterlassen 228
bb) Verhinderungsmöglichkeiten 229
cc) Mögliche Beteiligungsform 229
(1) Pflichtdeliktstheorie 229
(2) Subjektive Theorie der Rechtsprechung 230
b) Schutz vor den Folgen unrichtiger Darstellung: § 400 AktG (Unrichtige Darstellung) 230
aa) Begehung durch Unterlassen 230
bb) Verhinderungsmöglichkeiten 231
cc) Mögliche Beteiligungsform 231
(1) Pflichtdeliktstheorie 231
(2) Subjektive Theorie der Rechtsprechung 231
c) Schutz des Interesses an der Nichtverfälschung von Abstimmungsergebnissen: § 402 AktG (Falsche Ausstellung von Berechtigungsscheinen) 232
aa) Begehung durch Unterlassen 232
bb) Verhinderungsmöglichkeiten 232
cc) Mögliche Beteiligungsformen 232
d) Eigentumsschützende Delikte 233
aa) Diebstahl (§ 242 StGB) 233
bb) Unterschlagung (§ 246 StGB) 233
cc) Raub (§ 249 StGB) 234
dd) Sachbeschädigung (§ 303 StGB), Brandstiftung (§ 306 StGB) 235
ee) Ergebnis 235
e) Schutz der Ehre der Gesellschaft: Beleidigung, etc. (§§ 185 ff. StGB) 235
aa) Begehung durch Unterlassen 236
bb) Verhinderungsmöglichkeiten 236
f) Ergebnis für Straftaten der Unterkategorie I 236
2. Unterkategorie II: Straftaten z. N. des Gesellschaftsvermögens 236
a) Rechtlicher Schutz des Gesellschaftsvermögens 237
aa) Erpressung (§ 253 StGB) 237
bb) Betrug (§ 263 StGB) 237
(1) Begehung durch Unterlassen 237
(2) Verhinderungsmöglichkeiten 238
(3) Mögliche Beteiligungsformen 240
cc) Computerbetrug (§ 263a StGB) 240
dd) Untreue (§ 266 StGB) 241
(1) Anwendung des § 13 Abs. 1 StGB auf die Untreue gem. § 266 Abs. 1 StGB 242
(a) Heute befürwortende Stimmen einer Anwendung des § 13 Abs. 1 StGB auf die Untreue 242
(b) Ablehnende Stimmen einer Anwendung des § 13 Abs. 1 StGB auf die Untreue 243
(c) Stellungnahme 243
(aa) Reichweite von Vermögensbetreuungspflicht und Beschützergarantenstellung zu Gunsten des Vermögens im Vergleich 244
(bb) Unterlassungshandlung und Taterfolg 245
(cc) Ergebnis 245
(d) Ergebnis 246
(2) Verhinderungsmöglichkeiten 246
(a) Geldtransfer innerhalb der Unternehmensgruppe 246
(b) Verstoß gg. DCGK 247
(c) Sponsoring 247
(d) Bildung „Schwarzer Kassen“ 247
(e) Kick-Back-Zahlungen an den Vorstand 248
(f) Risikogeschäfte 248
(3) Mögliche Beteiligungsform 248
ee) Ergebnis 248
b) Faktischer Schutz des Gesellschaftsvermögens 248
c) Ergebnis 249
3. Ergebnis 249
V. Ergebnis 250
Kapitel 4: (Konkurrenz-)Verhältnis von Untreue und allgemeiner Unterlassensstrafbarkeit 251
A. Übersicht 252
B. Keine Überschneidung 253
I. Ausschließliche Untreuestrafbarkeit nach Kapitel 2 253
II. Ausschließliche Strafbarkeit nach dem konkreten Delikt i.V.m. § 13 Abs. 1 StGB 253
1. Nichtvermögensrechtsgüter 253
2. Versuchsstrafbarkeit 254
III. Ergebnis 254
C. Überschneidungen 255
I. Begriffliche Klärung und Anknüpfungspunkt(e) für die Abgrenzung von außergesetzlicher Gesetzeseinheit zu Tateinheit nach § 52 Abs. 1 StGB 256
II. Überschneidung bei Eigentumsdelikten 257
1. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall des Diebstahls gem. § 242 StGB 257
2. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall der Unterschlagung gem. § 246 StGB 257
3. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall der Sachbeschädigung gem. § 303 StGB 258
4. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall der Brandstiftung gem. § 306 StGB 259
III. Überschneidung bei rechtlichen Verletzungen des Gesellschaftsvermögens 259
1. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall des Betrugs gem. § 263 StGB 259
2. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall des Computerbetrugs gem. § 263a StGB 260
3. Verhältnis der Untreue gem. Kapitel 2 zur allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit nach Kapitel 3 im Fall der Untreue gem. § 266 StGB 261
IV. Ergebnis 261
D. Kritikwürdige Aspekte einer Strafbarkeit gem. § 266 Abs. 1 StGB nach Kapitel 2 262
I. Unterschiedliche Strafrahmen 262
II. Keine Prüfung spezieller Tatbestandsvoraussetzungen 263
III. Täterschaftliche Untreue des Aufsichtsrats bei Beihilfehandlung des Vorstands 264
E. Ergebnis 264
Kapitel 5. Zusammenfassung der Ergebnisse und Empfehlung an Aufsichtsräte 266
A. Der Aufsichtsrat als Täter einer Untreue 266
B. Der Aufsichtsrat ist einzig Beschützergarant der Gesellschaftsrechtsgüter 267
C. Aufsichtsratsstrafbarkeit nach der allgemeinen Unterlassungsstrafbarkeit 268
D. Verhältnis der beiden Anknüpfungsalternativen zueinander 269
E. Beteiligungsform des Aufsichtsrats 270
F. Empfehlung an Aufsichtsräte 270
Literaturverzeichnis 271
Stichwortverzeichnis 286