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Privater Rechtsschutz gegen den Missbrauch von Marktmacht

Eine Untersuchung zu zivilrechtlichen Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Artikel 102 AEUV, §§ 19 Abs. 1, 2 und 20 Abs. 1, 3 GWB

Thonig, Sven

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 286

(2016)

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About The Author

Sven Thonig studierte von 1996 bis 2001 Rechtswissenschaft in Dresden. Nach einer Mitarbeit am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht und Rechtsvergleichung von Prof. Justus Meyer an der TU Dresden absolvierte er das Referendariat am Landgericht Dresden, wo er im November 2005 die zweite Juristische Staatsprüfung ablegte. Im Jahr 2006 trat er in den Bayerischen Staatsdienst ein. Seit 2009 ist er Richter am Landgericht in München. Im Januar 2016 wurde er an der Juristischen Fakultät der Universität Leipzig promoviert.

Abstract

Die Gestaltung von Zivilrechtsfolgen bei Verstößen gegen Verbote des Missbrauchs von Marktmacht ist für den privaten Rechtsschutz im Kartellrecht von erheblicher Bedeutung. Die Arbeit untersucht für die praktisch bedeutendsten Fallgruppen missbräuchlichen Verhaltens im europäischen und deutschen Kartellrecht die Rechtsfolgengestaltung verbotswidriger Rechtsgeschäfte, die Anspruchsberechtigung von Marktbeteiligten und den Inhalt von Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüchen. Zur Verbotsdurchsetzung sind wirksame Sanktionen und effektiver Rechtschutz geboten. Angesichts der Weite des Missbrauchsbegriffs ist aber eine differenzierte Betrachtung erforderlich. Für die einzelnen Fallgruppen müssen anhand der Zielsetzung des jeweiligen Verhaltensverbotes, der berechtigten Interessen der betroffenen Marktbeteiligten, der zivilrechtlichen Einordnung und der praktischen Handhabbarkeit angemessene Lösungen gefunden werden. Hierzu legt die Arbeit eine systematische Analyse vor.»Private Legal Protection against the Abuse of Market Power«

The design of civil legal consequences of violations of prohibitions of the abuse of market power is of considerable importance for the private enforcement of antitrust law. The paper investigates for the practically most important case groups of abusive behavior both European and German antitrust law, the design of legal consequences of prohibited legal transactions, of entitlements of market participants and of the content of injunction relief and of removal and damage claims. For the implementation of private enforcement effective sanctions and legal protection are required. Given the extent of the concept of abuse of market power but a differentiated approach is needed. For each of the case group appropriate solutions have to be found, considering the objective of the respective prohibition of conduct, the legitimate interests of the market participants concerned, of classification by civil law and practical handling. To this the book offers a systemic analysis.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Teil 1: Grundlagen 25
A. Einleitung 25
B. Zweck der Missbrauchskontrolle über marktbeherrschende Unternehmen 29
I. Gang der Untersuchung 29
II. Kartellverwaltungsrecht und Kartellprivatrecht 30
1. Gesetzeskonzeption und Entwicklung des GWB 30
2. Gesetzeskonzeption und Entwicklung im europäischen Recht 33
3. Die Auswirkungen von Kartellrechtsreformen auf den Privatrechtsschutz 36
a) Die Sechste GWB Novelle 36
b) Die Verordnung Nr. 1/2003 38
aa) Das Verhältnis vom deutschen zum europäischen Recht 38
bb) Das System der Legalausnahme 40
cc) Verfahrensrecht und Sanktionen 41
c) Die Siebente GWB Novelle 42
aa) Wettbewerbsbeschränkende Vertikalvereinbarungen und die Abgrenzung zwischen abgestimmten und missbräuchlichen Verhaltensweisen 42
bb) Verhältnis des Art. 102 AEUV zu § 19 Abs. 1, 2 GWB 43
cc) Die Änderung des § 33 GWB 44
d) Das Gesetz zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmitteleinzelhandels und die 8. GWB Novelle 45
4. Die Initiative der Kommission zur Stärkung des privaten Rechtsschutzes 47
III. Die Zielsetzung der Verbote des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen 50
1. Wettbewerbsfreiheit 50
2. Das Problem der wirtschaftlichen Macht 52
3. Der Normzweck der Missbrauchsverbote 52
4. Der Vorschlag der Europäischen Kommission für eine ökonomische Analyse des Missbrauches von Marktmacht nach Art. 102 AEUV 54
IV. Die Anwendung der Missbrauchsverbote und individueller Rechtsschutz 61
1. Die Konkretisierung von Generalklauseln 61
2. Individueller Rechtsschutz und Wettbewerb als Institution 62
a) Das Verhältnis von Individual- und Institutionenschutz 62
b) Die Feststellung des Missbrauchs in der Entwicklung des § 19 Abs. 1, 2 GWB 63
c) Auslegung des § 19 Abs. 1, 2 GWB und 6. GWB Novelle 66
d) Die Rechtsprechung zum Privatrechtsschutz bei Behinderung und Diskriminierung 67
e) Individual- und Institutionenschutz im Europäischen Recht 68
3. Stellungnahme zum Verhältnis von individuellem Rechtsschutz und der Anforderung an Marktstrukturwirkungen missbräuchlichen Verhaltens 69
V. Privater Rechtsschutz im Verhältnis zu verwaltungsrechtlicher Kontrolle 71
C. Zusammenfassung 75
Teil 2: Grundlagen des Zusammenhanges zwischen Verbotsgesetz und zivilrechtlichen Sanktionen 77
A. § 19 Abs. 1, 2 GWB und Art. 102 AEUV als Verbotsgesetze i. S. v. § 134 BGB 77
I. § 19 Abs. 1, 2 GWB als Verbotsgesetz 77
1. Streitstand 77
2. Ein- und zweiseitige Verbotsnormen und der Zweck des Verbotsgesetzes 78
3. Deliktischer Rechtsschutz 80
4. Das Argument der Rechtsunsicherheit 81
5. Der Wille des Reformgesetzgebers und die Angleichung an das Europarecht 82
II. Art. 102 AEUV als Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB 83
III. Ergebnis 85
B. Verbot und Nichtigkeit nach Art. 101 Abs. 1, 2 AEUV und § 1 GWB sowie Abgrenzung zu Art. 102 AEUV und § 19 Abs. 1, 2 GWB 86
I. Die Abgrenzung von Art. 101 zu 102 AEUV und die Bedeutung für die Rechtsfolgenbestimmung 86
II. Die Kriterien für die Abgrenzung von Art. 101 und Art. 102 AEUV 87
III. Das Verhältnis von Art. 101 AEUV zu § 1 GWB 88
IV. Abgrenzung zwischen § 1 und §§ 19 Abs. 1, 2 und 20 Abs. 1 bis 3 GWB und Rechtsfolgenbestimmung 90
V. Reichweite der Nichtigkeit und Teilnichtigkeit 90
VI. Zusammenfassung 92
C. Rechtsgeschäft und Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot 93
I. Die Funktion des § 134 BGB und des Art. 101 Abs. 2 AEUV 93
II. Vornahme eines Rechtsgeschäfts und Verbotsverstoß 94
III. Fallgruppen 94
IV. Das Verhältnis zum Deliktsrecht 96
D. Die Normstruktur des § 134 BGB 98
I. Verbotsverstoß und Sanktion 98
II. Dogmatik der Rechtsfolgenbestimmung nach § 134 2. Halbsatz BGB 99
1. Die Unterteilung in ein- und zweiseitige Verbote 99
2. Die Berufung auf den Charakter als Ordnungsnorm 100
3. Unterscheidung zwischen verbotenen Umständen und verbotenem Inhalt 101
4. Der Sinn und Zweck des Gesetzes als entscheidendes Kriterium 102
III. Der Normzweckvorbehalt des § 134 BGB 104
1. Nichtigkeitsanordnung und alternative Rechtsfolgenbestimmung 104
2. Das Festhalten am bestehenden Rechtsgeschäft trotz Verbotsverstoßes 106
3. Alternative Gestaltungsformen 107
a) Teilnichtigkeit 107
aa) Die Auslegungsregel des § 139 BGB 108
bb) Die Unangemessenheit des § 139 BGB 110
(1) Regelung der Teilnichtigkeit in § 19 GWB a. F. 110
(2) Rahmen- und Massenverträge im Rahmen vertikaler Bindungen 112
(3) Der Schutz schwächerer Vertragspartner 114
cc) Lösung auf Grundlage des § 134, 2. Halbsatz BGB 114
b) Die geltungserhaltende Reduktion 115
c) Geltungserhaltende Extension 118
d) Die halbseitige Teilnichtigkeit 118
e) Personale Nichtigkeit 119
f) Die Versagung von Erfüllungsansprüchen 120
g) Nichtigkeit ex nunc 121
h) Schwebende Unwirksamkeit 122
i) Dispositives Gesetzesrecht, Ergänzungsklauseln und ergänzende Vertragsauslegung 123
4. Das Verhältnis von § 134 BGB zu § 138 BGB 123
IV. Zusammenfassung 125
E. Rechtsschutz nach § 33 GWB 127
I. Die Normstruktur des § 33 Abs. 1 GWB 127
1. Die deliktsrechtliche Einordnung vor der 7. GWB Novelle 127
2. Die Aufgabe des Schutzgesetzprinzips in der 7. GWB Novelle 128
3. Kritik am Merkmal der Betroffenheit 131
a) Persönliche Betroffenheit 134
b) Sachliche Betroffenheit 136
II. Der Anspruch auf Unterlassung 136
1. Das Problem der Konkretisierung des Unterlassungsanspruches 137
2. Grundfragen zur Bestimmung von Unterlassungsansprüchen 138
a) Keine Verhaltenssteuerung 139
b) Wahlfreiheit der Mittel 140
c) Unterlassung durch aktives Tun 141
3. Umgehungsgefahr 141
4. Begehungsgefahr 142
5. Prüfungsschema 144
III. Der Anspruch auf Beseitigung 144
1. Dogmatische Einordnung 144
2. Abgrenzung zwischen Unterlassung und Beseitigung 144
3. Abgrenzung zwischen Beseitigung und Schadensersatz 145
a) Anspruch auf Störungsbeseitigung nach § 1004 BGB 145
b) Beseitigungsanspruch bei Marktmachtmissbrauch 147
aa) Übertragung der Grundsätze aus § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB 147
bb) Rechtsprechung zum Beseitigungsanspruch 148
(1) Die Problematik der Stromeinspeisungsfälle 148
(2) Zahlungsanspruch als Störungsbeseitigung 150
(3) Kritik an der BGH Rechtsprechung 151
(4) Geltungserhaltende Extension 152
c) Ergebnis 153
IV. Der Anspruch auf Schadensersatz 153
1. Die Rechtswidrigkeit 154
2. Verschulden 154
a) Die Sichtweise der Kommission 154
b) Die Vorgaben im deutschen Recht 155
3. Umfang des Schadensersatzanspruches 157
a) Die Sichtweise der Kommission 157
b) Grundlagen im deutschen Recht unter Beachtung europäischen Rechts 159
c) Mögliche Schadenspositionen 161
aa) Beendigung missbräuchlichen Verhaltens 161
bb) Der entgangene Gewinn 162
(1) Konkrete Berechnung des entgangenen Gewinnes 162
(2) Abstrakte Berechnung des entgangenen Gewinnes 163
(a) Beweiserleichterungen 163
(b) Die Gewinnberechnung bei gewöhnlichem Verlauf 164
(c) Die Gewinnberechnung bei besonderen Vorkehrungen 165
cc) Marktanteils- und Wertverlust des Unternehmens 166
dd) Besonderheiten bei der Schadensberechnung der Marktgegenseite 167
ee) Die Vorteilsausgleichung und „pass on defence“ 168
(1) Die Sichtweise der Kommission im Verhältnis zum deutschen Recht 168
(2) Die Regelung in § 33 Abs. 3 S. 2 GWB und der Grundsatz der Vorteilsausgleichung 171
ff) Der anteilige Gewinn 174
4. Zusammenfassung 175
Teil 3: Fallgruppen des Marktmachtmissbrauchs und zivilrechtliche Sanktionen 177
A. Kampfpreisunterbietung 177
I. Tatbestand 177
1. Rechtliche Grundlagen 177
2. Unterscheidung zwischen Einstandspreis und Selbstkosten 179
a) Zur Abgrenzung zwischen den Fallgruppen 179
b) Verkauf unter Einstandspreis 181
c) Angebot unter Selbstkosten 182
3. Kampfpreisunterbietung nach europäischem Recht 183
II. Wirkung der Behinderung und Zweck ihres Verbotes 185
1. Wirkung gegenüber der Konkurrenz 185
2. Wirkung gegenüber der Marktgegenseite 188
III. Der Verstoß gegen § 134 BGB 189
1. Die Diskussion zu Artikel 102 AEUV 189
2. Rechtsgeschäft und gesetzliches Verbot 189
3. Die Auslegungsregel und der Normzweckvorbehalt 191
a) Problemaufriss 191
b) Lösungsansätze 191
c) Wirksamkeit der Sanktion 192
aa) Massengeschäfte mit niedrigpreisigen Produkten 192
bb) Höherwertige Produkte und Dienstleistungen 193
cc) Zwischenergebnis 194
d) Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung 194
aa) Rückabwicklung nach der Zweikondiktionentheorie 194
bb) Die Rechtsfolgen bei Anwendung von § 817 BGB 195
e) Die Interessen der Vertragspartner 197
f) Der Schutz der Wettbewerber 198
g) Mangelnde Praktikabilität der Nichtigkeit 200
h) Schlussfolgerung 201
4. Ergebnis 202
IV. Unterlassung, Beseitigung und Schadensersatz 203
1. Persönliche Betroffenheit 203
2. Sachliche Reichweite der Betroffenheit 203
3. Inhalt und Bestimmtheit des Unterlassungsanspruchs 204
a) Verkauf unter Einstandspreis 204
aa) Der Begriff des Angebots 204
bb) Die Bezeichnung der Produkte 205
cc) Die Festlegung des Einstandspreises 207
(1) Berufung auf Einhaltung der Missbrauchsgrenze 207
(2) Die Berechnung des Einstandspreises 208
(a) Statische Preisgrenze im Unterlassungstitel 209
(b) Berechnungsschema im Unterlassungstitel 210
dd) Systematisches Angebot 211
ee) Rechtfertigungsgründe 212
ff) Werbung 214
gg) Ergebnis 214
b) Angebot unter Selbstkosten 215
aa) Bestimmung der Preisgrenze in Abhängigkeit zur Leistung 215
bb) Änderung der Marktbedingungen nach Urteilserlass 217
cc) Ergebnis 218
4. Anspruch auf Beseitigung 218
5. Anspruch auf Schadensersatz 219
a) Naturalrestitution 219
b) Der Ersatz entgangenen Gewinnes 219
c) Geldersatz für Substanzverlust des Unternehmens 220
V. Zusammenfassung 221
B. Marktmachtmissbrauch durch wettbewerbswidrige Rabatte und Boni 223
I. Überblick 223
II. Fallgruppen 224
1. Rabatte auf einzelne Geschäftsabschlüsse 224
a) Irreführung und Kampfpreise 224
b) Diskriminierung 224
2. Missbräuchliche Rabattsysteme 225
a) Gesamtumsatzrabatte 225
b) Treuerabatte 226
c) Gesamtsortimentsrabatte 227
III. Schutzzweck des Verbots von Umsatzrabattsystemen 227
1. Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem beherrschten Markt 227
2. Verfälschung des Leistungswettbewerbs auf Drittmärkten 229
3. Behinderung der Marktgegenseite 230
a) Diskriminierende Rabattgestaltung 230
b) Keine Einschränkung der Betätigungsfreiheit 231
IV. Sanktion nach § 134 BGB 232
1. Überblick 232
2. Rechtsgeschäft und gesetzliches Verbot 233
3. Auslegungsregel und Normzweckvorbehalt 233
a) Interessenlage 234
b) Gestaltungsmöglichkeiten 234
c) Wirksamkeit der Sanktion 235
aa) Die Nichtigkeit der Rabattvereinbarung 235
(1) Wirkungen vor Gewährung des Rabatts 235
(2) Auswirkungen der Nichtigkeit auf ausgezahlte Rabatte 236
(3) Zwischenergebnis 238
bb) Nichtigkeit ex nunc 238
d) Die Interessen der Vertragspartner 239
aa) Das Vertrauen auf den Erhalt des Rabattes 239
bb) Das Vertrauen auf den Erhalt der Hauptleistung 241
e) Der Schutz der Wettbewerber 242
f) Nichtigkeit nach Art. 101 Abs. 2 AEUV 243
g) Schlussfolgerung 244
4. Rechtsgeschäft als Ganzes und weitere Einzelverträge 246
a) Begrenzte Nichtigkeit 246
b) Rahmenverträge und einzelne Folgeverträge 247
aa) Aufrechterhaltung von Rahmenverträgen 247
bb) Folgeverträge 247
(1) Anwendbarkeit von § 139 BGB 248
(2) Auswirkung der Anwendung von § 139 BGB 249
c) Sukzessivlieferungsverträge 250
d) Auslobung 251
e) Vorherige Rabattgewährung 251
5. Ergebnis 253
V. Unterlassung, Beseitigung und Schadensersatz 253
1. Persönliche Betroffenheit 253
a) Wettbewerber auf dem beherrschten Markt 253
b) Wettbewerber auf Drittmärkten 253
c) Abnehmer des Marktbeherrschers 254
2. Sachliche Betroffenheit 255
3. Inhalt des Unterlassungsanspruchs 255
a) Tatbestand 255
b) Wettbewerber auf dem beherrschten Markt 256
aa) Umsatzrabatt 256
(1) Die Bestimmung der Leistung 256
(2) Die Referenzperiode 256
(3) Das Gewähren des Rabattes 257
bb) Treuerabatt 258
cc) Gesamtsortimentsrabatt 258
c) Wettbewerber auf Drittmärkten 258
d) Abnehmer auf der Marktgegenseite 259
4. Anspruch auf Beseitigung 260
5. Anspruch auf Schadensersatz 260
a) Wettbewerber auf dem beherrschten und dritten Markt 260
b) Abnehmer auf der Marktgegenseite 261
VI. Zusammenfassung 263
C. Kopplung 265
I. Überblick 265
II. Wirtschaftliche Kopplung 267
1. Tatbestand 267
a) Kostenlose Zugabe 267
b) Gewährung von Vorzugsbedingungen 267
c) Gesamtpreisbildung für verschiedene Leistungen 268
2. Schutzzweck 269
a) Die Marktgegenseite 269
b) Wettbewerber auf dem beherrschten Markt 269
c) Wettbewerber auf dem Markt der gekoppelten Leistung 271
3. Sanktion nach § 134 BGB 272
a) Vertragliche Gestaltung 272
b) Kopplung von Leistungen in einem Vertrag 274
aa) Verbot und Rechtsgeschäft 274
bb) Normzweckvorbehalt 274
(1) Problemaufriss 274
(2) Gestaltungsmöglichkeiten 275
(3) Wirksamkeit der Sanktion 276
(a) Entgeltliche Nebenleistung 276
(b) Kostenlose Zugaben 277
(4) Bereicherungsrechtliche Konsequenzen 277
(a) Die Rechtslage für den Marktbeherrscher 277
(b) Die Rechtslage für den Vertragspartner 278
(5) Interessen der Vertragspartner 279
(a) Anwendbarkeit von § 139 BGB und Gesamtnichtigkeit 279
(b) Teilnichtigkeit und Fortbestand des Hauptgeschäfts 280
(6) Schutz der Wettbewerber auf beherrschtem und drittem Markt 280
(7) Nichtigkeit nach Art. 101 Abs. 2 AEUV 282
(8) Praktikabilität der Teilnichtigkeit 284
(9) Schlussfolgerung 284
cc) Teilnichtigkeit und Vertrag im Übrigen 286
(1) Anwendbarkeit von § 139 BGB 286
(2) Rechtsfolgen der Anwendung von § 139 BGB 287
dd) Ergebnis 288
c) Kopplungsvereinbarungen 289
d) Verträge mit nur wirtschaftlichem Zusammenhang 290
4. Unterlassung, Beseitigung und Schadensersatz 291
a) Persönliche Betroffenheit 291
aa) Marktgegenseite 291
bb) Konkurrenten auf dem beherrschten Markt 292
cc) Wettbewerber auf dritten Märkten 292
b) Sachliche Betroffenheit 292
aa) Tatbestand 292
bb) Individuelle Betroffenheit 293
c) Inhalt des Unterlassungsanspruches 296
aa) Angebot, Werbung und Leistungsbeschreibung 296
bb) Die Kopplung 297
(1) Die Zusammenfassung der Leistungen 297
(2) Kostenlose Nebenleistungen 298
(3) Gesamtpreisbildung oder sonstige Vorzugsbedingungen 298
d) Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV 299
e) Beseitigungsanspruch 299
f) Schadensersatz 300
III. Zwangsweise Kopplung 301
1. Tatbestand 301
2. Schutzzweck 302
a) Wettbewerber auf dem beherrschten Markt 302
b) Wettbewerber auf dem Drittmarkt 303
c) Marktgegenseite 304
3. Sanktionen im Vergleich zur wirtschaftlichen Kopplung 305
a) Nichtigkeit von Kopplungen nach § 134 BGB 305
aa) Interessen der Wettbewerber 305
bb) Interessen der Vertragspartner 305
(1) Der Wegfall der Bindung 305
(2) Leistungskondiktionsanspruch des Abnehmers 306
(3) Leistungskondiktionsanspruch des Marktbeherrschers 308
(4) Zusammenfassung zur bereicherungsrechtlichen Rechtslage 309
(5) Schadenersatzansprüche 309
cc) Schlussfolgerung 310
b) Teilnichtigkeit und § 139 BGB 311
aa) Rechtsfolgen der Anwendung von § 139 BGB 311
bb) Ausschluss der Anwendbarkeit von § 139 BGB 312
c) Zusammenfassung 313
d) Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz 313
aa) Persönliche Betroffenheit 313
(1) Wettbewerber auf dem beherrschten Markt 313
(2) Wettbewerber auf Drittmärkten 314
(3) Unternehmen auf der Marktgegenseite 314
(4) Unternehmen auf nachgelagerten Marktstufen 314
bb) Sachliche Betroffenheit 315
(1) Tatbestand 315
(2) Individuelle Betroffenheit 315
cc) Inhalt des Unterlassungsanspruchs 316
(1) Wettbewerber des Marktbeherrschers 316
(2) Marktgegenseite 317
dd) Beseitigungsanspruch 318
ee) Schadensersatz 318
(1) Wettbewerber des Marktbeherrschers 318
(2) Marktgegenseite 319
(a) Erzwungene Abnahme der gekoppelten Leistung 319
(b) Der entgangene Gewinn 320
(c) Vorteilsausgleichung und anteiliger Gewinn 320
(d) Mitverschulden 321
IV. Zusammenfassung 322
D. Missbräuchliche vertikale Bindungen 325
I. Überblick 325
II. Tatbestand 327
1. Bezugsbindungen 327
2. Verwendungsbeschränkungen 329
3. Vertriebsbindungen 329
III. Schutzzweck 331
1. Das gebundene Unternehmen 331
2. Wettbewerber 332
3. Unternehmen auf nachfolgenden Marktstufen 332
4. Verbotsziele 333
IV. Sanktionen nach § 134 BGB 334
1. Verbot und Rechtsgeschäft 334
2. Sanktionierung verbotener Rechtsgeschäfte 335
a) Anordnung der Nichtigkeit und Normzweck 335
b) Lediglich übermäßige Bindungen 337
aa) Nichtigkeit oder geltungserhaltende Reduktion 337
bb) Rechtliche Rahmenbedingungen und Anpassung an das Europarecht 338
cc) Geltungserhaltende Reduktion im Rahmen von Art. 101 Abs. 2 AEUV 339
(1) Die Stellung des gebundenen Abnehmers 340
(2) Präventive Wirkung der Nichtigkeitssanktion 341
(3) Auswirkungen auf die Geschäftspolitik des Bindenden 341
(4) Interesse des Gebundenen an der Bindung 342
(5) Ergebnis 343
dd) Verhältnis von § 134 zu § 138 BGB 343
c) Auswirkungen der Nichtigkeit einer Bindung auf den Vertrag im Übrigen 344
aa) Anwendbarkeit von § 139 BGB 345
bb) Angemessenheit der Anwendung von § 139 BGB 346
(1) Zugrundelegung des hypothetischen Parteiwillens 346
(2) Schutzbedürftigkeit des abhängigen Abnehmers 347
(3) Freiwillige Zustimmung des Abnehmers zur Bindung 347
(4) Mangelnde Praktikabilität einer Fallgruppenbildung 347
(5) Teilnichtigkeit und Kontrahierungszwang 348
(6) Teilnichtigkeit und ergänzende Vertragsauslegung 349
(7) Schlussfolgerung 349
cc) Vertragliches Synallagma zwischen vertikaler Bindung und Investitionshilfe des Marktbeherrschers 350
d) Die Behandlung einzelner Austauschverträge bei Nichtigkeit einer Bezugsbindung 352
aa) Problemdarstellung 352
bb) Der rechtliche Zusammenhang zwischen Rahmen- und Einzelvertrag 353
cc) Unangemessenheit der Nichtigkeit 353
3. Zusammenfassung 355
V. Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz 356
1. Persönliche Betroffenheit 356
a) Vertragspartner auf der Marktgegenseite 356
b) Wettbewerber auf dem beherrschten Markt 357
c) Wettbewerber auf Drittmärkten und andere Lieferanten 358
d) Potentielle Vertragspartner des durch Vertriebsbindung gebundenen Unternehmens auf nachfolgenden Märkten 359
aa) Normzweck von Art. 102 S. 2 lit. b) AEUV und § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB 359
bb) Abgrenzung der Anspruchsberechtigten bei mittelbarer Beeinträchtigung 360
cc) Konkurrenz des Rechtsschutzes von Abnehmer und Drittbetroffenem 361
(1) Dazwischentreten des Wiederverkäufers 361
(2) Der Sonderfall bestehender Marktmacht des Wiederverkäufers 362
(3) Vergleich der beeinträchtigenden Wirkungen 362
(4) Das Rechtsschutzinteresse des Gebundenen und des Dritten 363
dd) Wirtschaftliche Abhängigkeit des Gebundenen 364
ee) Zwischenergebnis 366
ff) Normzweck von Art. 101 Abs. 1 lit. b) AEUV und § 1 GWB 366
gg) Rechtsschutz nach § 21 Abs. 1 GWB 367
hh) Beurteilung bei Bezugsbindungen und Verwendungsbeschränkungen 369
2. Sachliche Betroffenheit 370
3. Inhalt des Unterlassungsanspruches 370
a) Bezugsbindungen 371
b) Verwendungsbeschränkungen 372
c) Vertriebsbindungen 372
4. Beseitigungsanspruch 373
5. Schadensersatz 374
a) Behinderte Wettbewerber 374
b) Gebundene Unternehmen 375
aa) Schadenersatz bei Bezugsbindung 375
bb) Schadenersatz bei sonstigen Bindungen 376
cc) Mitverschulden des Gebundenen 377
dd) Kein Schadenersatzanspruch aus c.i.c. 377
VI. Zusammenfassung 378
E. Geschäftsverweigerung 380
I. Tatbestand 380
1. Einordnung in das Verhältnis von §§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 und 20 Abs. 1 GWB 380
2. Verhältnis des deutschen zum europäischen Recht 381
3. Fallgruppen 382
a) Nichtbelieferung von Abnehmern 382
b) Leistungsverweigerung gegenüber Konkurrenten 383
c) Verweigerung des Zugangs zu knappen Ressourcen oder zu geschäftsfördernden Leistungen 384
d) Geschäftsverweigerung durch nachfragemächtige Unternehmen 386
e) Drohung mit Geschäftsverweigerung zur Durchsetzung von behindernden oder ausbeuterischen Geschäftsbedingungen und Preisen 387
II. Schutzzweck 388
1. Abnehmer und Lieferanten 389
2. Konkurrenten 390
3. Weitere Unternehmen 391
III. Sanktion nach § 134 BGB 392
1. Geschäftsverweigernde Verhaltensweisen 392
2. Der Abbruch von Geschäftsbeziehungen 392
3. Verbot und Rechtsgeschäft 394
4. Normzweckvorbehalt 395
a) Kartellrechtlich unzulässige Kündigungsklauseln 395
aa) Interessenlage und Lösungsmöglichkeiten 395
bb) Wirksamkeit der Sanktion 396
cc) Interessen des Vertragspartners 397
dd) Wettbewerbsfreiheit und Kündigung von Verträgen 398
ee) Schlussfolgerung 399
b) Kündigung als einzelnes Rechtsgeschäft 400
aa) Unangemessen kurze Kündigungsfrist 400
bb) Unzulässige Kündigung 401
c) Ergebnis 402
IV. Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz 403
1. Betroffenheit aktueller oder potentieller Geschäftspartner 403
2. Angehörige nachfolgender Marktstufen oder abgeleiteter Märkte 404
3. Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch 406
a) Kontrahierungszwang als Grundlage 406
b) Ausgestaltung des Kontrahierungszwanges 409
aa) Anspruch auf verhandelten Vertrag 409
bb) Anspruch auf Vertragsschluss zu konkreten Bedingungen 411
cc) Die prozessuale Durchsetzung des Kontrahierungszwanges 413
dd) Fälle, in denen konkrete Vertragsbedingungen nicht feststehen 417
ee) Das Problem wiederkehrender Leistung 417
(1) Dauerschuldverhältnisse und Rahmenverträge 417
(2) Wiederkehrende Leistungen 418
c) Nachlieferungsanspruch als Störungsbeseitigung 420
4. Schadensersatz 422
a) Naturalrestitution 422
b) Der entgangene Gewinn 423
c) Marktanteils- und Wertverlust eines Unternehmens 424
V. Zusammenfassung 424
F. Diskriminierung 427
I. Überblick 427
II. Tatbestand 428
1. Diskriminierende Vertragsgestaltung 428
2. Diskriminierende Vertragsdurchführung 429
3. Diskriminierende Geschäftsverweigerung 430
III. Schutzzweck des Diskriminierungsverbotes 432
IV. Sanktion nach § 134 BGB 433
1. Verschiedenartige vertragliche Gestaltung 433
a) Verbot und Rechtsgeschäft 433
b) Normzweckvorbehalt 434
aa) Interessenlage und Lösungsmöglichkeiten 434
bb) Abwägung der vorgeschlagenen Varianten 435
(1) Gesamtnichtigkeit und Vertragsanpassung 435
(2) Die Interessen des Diskriminierten 436
(3) Die Interessen der Begünstigten 436
(4) Aufrechterhaltung der vertraglichen Bestimmungen 437
(5) Beseitigungsanspruch zur Beendigung der Diskriminierung 437
cc) Ergebnis 439
2. Diskriminierung durch Vornahme einseitiger Rechtsgeschäfte 439
a) Rechtswidrige Benachteiligung 439
b) Bevorzugung durch einseitige Rechtsgeschäfte 441
c) Vornahme einseitiger Rechtsgeschäfte gegenüber Begünstigtem und Benachteiligtem 443
d) Abgrenzung zu Art. 101 Abs. 1 lit. d) AEUV 444
3. Abschluss von Verträgen über knappe Leistungen 444
a) Rechtsgeschäft und Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot 445
aa) Die Diskussion in der Rechtsprechung 445
bb) Rechtswidrig begünstigender Vertrag als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot 447
b) Normzweckvorbehalt 448
aa) Interessenlage und Lösungsmöglichkeiten 448
bb) Keine Anwendbarkeit des öffentlichen Vergaberechts 449
cc) Das Interesse des diskriminierten Unternehmens 450
dd) Die Stellung des Vertragspartners 451
(1) Vertrauensschutz und Schadenersatz 451
(2) Vollzogener Vertrag und Bereicherungsrecht 451
ee) Die Stellung des diskriminierten Unternehmens 452
ff) Nichtigkeit ex nunc als Lösung 453
c) Ergebnis 455
V. Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz 456
1. Persönliche Betroffenheit 456
2. Sachlicher Schutzbereich 458
3. Inhalt des Beseitigungsanspruchs 458
4. Verhältnis von Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch 460
5. Schadenersatz 460
a) Das Problem der Gleichbehandlung mit dem Begünstigten 461
b) Der entgangene Gewinn 462
VI. Zusammenfassung 463
G. Ausbeutungsmissbrauch 466
I. Überblick 466
II. Preishöhenmissbrauch 468
III. Unangemessene Geschäftsbedingungen 469
IV. Wirkung der Ausbeutung und Schutzzweck ihres Verbots 470
1. Auswirkungen 470
2. Zweck des Verbots 471
V. Sanktion nach § 134 BGB 472
1. Preismissbrauch 472
a) Verbot und Rechtsgeschäft 472
b) Normzweckvorbehalt 473
aa) Interessenlage und Lösungsmöglichkeiten 473
bb) Nichtigkeit oder geltungserhaltende Vertragsanpassung 474
(1) Der Verweis auf Beseitigungs- oder Schadenersatzansprüche 474
(2) Freiwilliger Vertragsschluss des Marktbeherrschers 475
(3) Rechtsschutzverkürzung bei Nichtigkeit des Austauschvertrages 475
(4) Vorteile einer geltungserhaltenden Vertragsanpassung 476
(5) Nachweis missbräuchlicher Geschäftsverweigerung unnötig 478
(6) Bereicherungsrechtliche Schwierigkeiten bei Nichtigkeit 478
cc) Schlussfolgerung 480
c) Umfang der geltungserhaltenden Reduktion bzw. Extension 481
aa) Bestimmung der Missbrauchsgrenze in der Rechtsprechung 481
bb) Ablehnung weiterer Sicherheitszuschläge 482
cc) Ablehnung der Absenkung der Missbrauchsgrenze zur Prävention 483
d) Ergebnis 486
2. Missbräuchliche Geschäftsbedingungen 487
a) Rechtsgeschäft und Verbotsverstoß 487
b) Normzweckvorbehalt und Vertragsanpassung 487
aa) Vergleich mit dem Preishöhenmissbrauch 487
bb) Recht der AGB als Beurteilungsmaßstab 488
(1) Folgen der Anwendung 488
(2) Prüfung der Anwendbarkeit 489
cc) Vergleichsmarktkonzept als Prüfungsmaßstab 491
c) Rechtsfolgen nach § 134 BGB 492
aa) Nichtigkeit einzelner Klauseln 492
bb) Geltungserhaltende Reduktion 493
cc) Ersetzung einer missbräuchlichen Regelung 494
d) Ergebnis 495
VI. Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz 496
1. Abgrenzung der persönlichen Betroffenheit 496
a) Marktgegenseite 496
aa) Lösungsansätze 496
bb) Abgrenzbarkeit der Anspruchsberechtigten 497
cc) Kein Ausschluss der Ansprüche wegen der Vielzahl der Geschädigten 497
dd) Rechtsschutz trotz schwieriger Schadensberechnung 499
ee) Ergebnis 500
b) Unternehmen auf nachgelagerten Märkten 500
c) Ergebnis 505
2. Sachlicher Schutzbereich 506
3. Inhalt des Unterlassungsanspruches 506
a) Vorüberlegung 506
b) Preismissbrauch und vertragliche Vereinbarung 506
c) Preismissbrauch vor Vertragsschluss 507
d) Bestimmtheit des Klageantrags 508
e) Missbräuchliche Vertragsklauseln 511
f) Forderung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen vor Vertragsschluss 511
4. Abgrenzung von Unterlassung und Beseitigung 512
5. Schadenersatz 513
a) Preisüberhöhung und unangemessene Vertragsbedingungen 513
b) Vorteilsausgleichung 515
c) Entgangener Gewinn 517
d) Nachfragemachtmissbrauch 517
e) Sonstige Schäden 518
VII. Zusammenfassung 518
H. Preis- und Konditionenspaltung 520
I. Tatbestand 520
II. Schutzzweck 521
III. Rechtsfolgen 522
1. Parallelen zum Ausbeutungsmissbrauch 522
2. Sanktion nach § 134 BGB 522
IV. Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz 523
1. Persönliche Betroffenheit 523
2. Sachlicher Schutzbereich 524
3. Inhalt des Unterlassungsanspruches 524
4. Beseitigungsanspruch und Schadenersatz 524
J. Verweigerung des Zugangs zu Netzen und Infrastruktureinrichtungen 525
I. Überblick 525
II. Tatbestand 526
1. Verhältnis zur sektorspezifischen Regulierung 526
2. Marktbeherrschung und Infrastruktureinrichtung 527
III. Schutzzweck 527
IV. Sanktion nach § 134 BGB 531
1. Verbot und Rechtsgeschäft 531
2. Der Abbruch der Geschäftsbeziehung 532
3. Die Forderung unangemessener Entgelte 533
a) Missbräuchliches Verhalten 533
b) Verstoß eines Rechtsgeschäfts gegen das Verbot der Zugangsverweigerung 534
c) Geltungserhaltende Reduktion zur Verwirklichung des Normzwecks 535
d) Umfang der geltungserhaltenden Reduktion 537
aa) Problemlage 537
bb) Das übliche Entgelt 538
cc) Anpassung auf das nicht missbräuchliche, angemessene Maß 539
e) Ergebnis 539
V. Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz 540
1. Dogmatische Struktur des Zugangsanspruchs 540
a) Der Streit um die Notwendigkeit einer vertraglichen Zugangsregelung 540
b) Vertrag zur Regelung der Zugangsmodalitäten 541
c) Parallele zur unbilligen Geschäftsverweigerung 542
d) Infrastrukturzugang und Vertragsfreiheit 542
e) Ergebnis 543
2. Persönliche Betroffenheit 543
3. Abgrenzung von Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch 544
4. Inhalt des Beseitigungsanspruchs 545
a) Geschäftsverweigerung und Vorlage eines Angebots 545
b) Das Problem der Festlegung des angemessenen Entgelts 546
aa) Die Beachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes 546
bb) Sicherung des Mitbenutzungsanspruchs durch einstweilige Verfügung 547
cc) Verhandlungen über die Höhe des angemessenen Entgelts 549
(1) Bestehender Geschäftsverkehr mit dritten Unternehmen 550
(2) Zugang eigener Tochterunternehmen 551
(3) Einräumung eines Leistungsbestimmungsrechts 554
(a) Problemlage 554
(b) Lösung über § 315 BGB 554
(c) Gegenauffassung für Nichtanwendung des § 315 BGB 556
(d) Zurückweisung der Gegenauffassung 556
(e) Ergebnis 559
c) Zusammenfassung 559
5. Schadensersatz 560
a) Zugangsverweigerung 560
aa) Entgangener Gewinn und Geschäftsentwicklung auf Vergleichsmärkten 560
bb) Berechnung entgangenen Gewinnes nach getätigten Investitionen 560
b) Abbruch von Geschäftsbeziehungen 561
c) Überhöhtes Entgelt 562
VI. Zusammenfassung 563
Teil 4: Zusammenfassung 565
Literaturverzeichnis 583
Stichwortverzeichnis 599