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Berufliche Anforderungen im AGG

Rothballer, Thomas

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 455

(2016)

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About The Author

Thomas Rothballer studierte ab 2009 Rechtswissenschaften an der Ludwig-Maximilians-Universität München. Nach der Ersten Juristischen Staatsprüfung (2014) beim Landesjustizprüfungsamt Bayern verfasste er seine Dissertation unter Betreuung von Prof. Dr. Richard Giesen am Lehrstuhl für Sozialrecht, Arbeitsrecht und Bürgerliches Recht der Ludwig-Maximilians-Universität München. Begleitend hierzu war er bei seinem Doktorvater am Zentrum für Arbeitsbeziehungen und Arbeitsrecht (ZAAR) als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig. Im Jahr 2015 begann er das Referendariat beim Oberlandesgericht München und wurde im Wintersemester 2015/2016 durch die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München promoviert.

Abstract

Die Rechtfertigungstatbestände für Benachteiligungen im arbeitsrechtlichen Teil des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) bestimmen Reichweite und Wirkung der Diskriminierungsverbote. Wann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung zu bejahen ist, wird – nicht zuletzt auf Grund der auch dem Europarecht geschuldeten Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe – in Rechtsprechung und Literatur bisher höchst unterschiedlich, vielmals ergebnisorientiert gelöst.

Thomas Rothballer strukturiert die diskriminierungsrechtliche Ausnahmevorschrift der beruflichen Anforderungen. Es wird ein nachvollziehbarer Rahmen für die Beurteilung des Rechtfertigungsmaßstabs geschaffen, der anhand einer Vielzahl von Einzelproblemen des Diskriminierungsrechts praxisbezogen geprüft wird. Neben den – teils europarechtlichen – Grundlagen behandelt die Arbeit auch besondere Konstellationen wie beispielsweise Kirchen und Tendenzbetriebe als Arbeitgeber oder Erwartungen Dritter.
»Occupational Requirements in the AGG«

The question what can be justified as labor disadvantage on account of occupational requirements is discussed controversially and is crucial for the range and impact of discrimination prohibitions. Thomas Rothballer developed a workable and – European – lawful justification scale and applies it to a variety of case scenarios.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
§ 1 Gleichbehandlung und berufliche Anforderungen 15
§ 2 Historische Entwicklung und geltendes Recht 21
A. Europarechtliche Grundlage 21
I. Kompetenz der EU 21
II. Richtlinien 22
B. Gesetzgebungsverfahren 23
C. Geltendes Recht 25
I. Allgemeiner Teil 25
II. Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung 26
1. Verbot der Benachteiligung 27
2. Organisationspflichten des Arbeitgebers 27
3. Rechte der Beschäftigten 27
4. Ergänzende Vorschriften 28
III. Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr 28
IV. Rechtsschutz 28
V. Sonstige Regelungen 28
VI. Terminologie 28
D. Ziele des AGG 30
I. Verhinderung und Beseitigung von Diskriminierungen 30
II. Gewährleistung der Menschenwürde 30
III. Freiheitsschutz 31
IV. Soziale Integration 31
V. Güterverteilung 32
VI. Zusammenfassung 33
§ 3 Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderungen 34
A. Grundlagen 35
I. Auslegungsmaßstab 35
1. Richtlinien 35
2. Grundrechte 36
a) Exkurs: Kollision von Unionsrecht und Grundgesetz 36
b) Maßstab für die verfassungskonforme Auslegung 38
aa) Europäische Grundrechtecharta 39
(1) Grundsatz 40
(2) Ausnahme: Ermessen des nationalen Gesetzgebers? 42
(3) Wirkung 45
(a) Zeitliche Wirkung 45
(b) Funktionale Wirkung 45
(4) Zwischenfazit 47
bb) Deutsches Grundgesetz als paralleler Auslegungsmaßstab 48
cc) Allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts 49
dd) Völkerrechtliche Diskriminierungsverbote 51
3. Ergebnis 53
II. Anwendbarkeit der Überlegungen zu § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. 53
III. Begrenzung des Diskriminierungsverbotes 55
1. Begrenzte Anzahl der pönalisierten Gründe 55
2. Begrenzter Anwendungsbereich 58
3. Mittelbare Benachteiligung 58
a) Rechtfertigungsmaßstab versus Tatbestandsausschluss 58
b) Abgrenzung zum im Zusammenhang stehenden Merkmal 59
c) Folgerung 61
4. Bestimmung der vergleichbaren Situation 61
5. Schlechterstellung 63
6. Subjektives Tatbestandsmerkmal 63
7. Rechtsmissbrauch durch ‚AGG-Hopper‘ 65
8. Rechtfertigungstatbestände 66
a) Positive Maßnahme 66
b) Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften 67
c) Besondere Rechtfertigung wegen des Alters 67
9. Folgerung 69
B. Alternativer Rechtfertigungsmaßstab 69
I. Sachlicher Grund 69
1. Art. 3 GG 70
2. Allgemeiner arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 70
3. § 4 TzBfG und § 3 Abs. 2 AGG 72
4. § 20 Abs. 1 AGG 73
5. § 10 AGG 74
6. Zwischenfazit 74
II. Selbstständige Verhältnismäßigkeitsprüfung 75
III. Ergebnis 76
C. Inhalt und Reichweite der beruflichen Anforderung 76
I. Anwendungsbereich im AGG 77
1. Gründe und Arten der Benachteiligung 77
2. Positive und negative Anknüpfung 79
3. Bereichsausnahme bei der Geschlechterdiskriminierung 80
II. Berufliche Anforderung 83
1. Gegenstand 84
2. Bestimmungskriterien 85
a) Art der auszuübenden Tätigkeit 86
b) Bedingungen der Tätigkeitsausübung 87
aa) Anknüpfungspunkte 87
(1) Ziel und Zweck der Tätigkeit 88
(a) Tätigkeitsbezug 89
(b) Bestimmung in der Praxis 90
(2) Auf die Tätigkeit einwirkende Rechtsnormen 91
bb) Rechtmäßigkeit 92
(1) Legalitätsprüfung 92
(a) Willkürkontrolle 93
(b) Kein Verstoß gegen sonstige Verbotsnormen 95
(c) Kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot 96
(d) Zwischenfazit 97
(2) Legitimitätsprüfung 97
(a) Potentielle Rechtmäßigkeitsmaßstäbe 98
(aa) Gewichtiges öffentliches Interesse 99
(bb) Verfolgung der Ziele des AGG 99
(cc) Zwischenfazit 101
(b) Regel-Ausnahme-Verhältnis: grundrechtlich besonders geschützter Belang 101
(aa) Grundrechtlich besonders geschützer Belang 101
(bb) Erwägungen 101
(cc) Regel-Ausnahme-Verhältnis 103
(dd) Beispiel Authentizität 103
(ee) Zwischenfazit 104
(3) Sonderfall bei auf die Tätigkeit einwirkenden Rechtsnormen? 104
(a) Gesetze 105
(b) Kollektivvertragliche Vorgaben 106
c) Summa 109
III. Wesentliche berufliche Anforderung 109
IV. Entscheidende berufliche Anforderung 112
1. Grundsatz 112
2. Diskriminierungsgrund der Behinderung 114
V. Angemessenheit der beruflichen Anforderung 117
VI. Verknüpfung zwischen Diskriminierungsgrund und im Zusammenhang stehendem Merkmal 119
1. Zusammenhang zwischen Merkmal und Diskriminierungsgrund 120
2. Erforderlichkeit des Diskriminierungsgrundes für das Merkmal 122
a) Vereinfachte Personalauswahl versus Pauschalisierung 122
b) Erforderlichkeitsprüfung 123
3. Ergebnis 125
D. Zusammenfassung zum Rechtfertigungsmaßstab der beruflichen Anforderung 125
§ 4 Grundrechtlich besonders geschützte Belange 127
A. Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften 127
I. Exkurs: § 9 Abs. 1 AGG 128
1. Grundlagen 128
a) Wortlaut von AGG und Richtlinie 129
b) Persönlicher Anwendungsbereich 130
c) Auslegungsmaßstab 131
2. Arbeitgeber 131
3. Unterschiedliche Behandlung 135
4. Rechtfertigungsgrund 135
a) Selbstbestimmungsrecht als berufliche Anforderung 135
aa) Inhalt des Selbstbestimmungsrechts 136
bb) Rechtfertigende Wirkung 138
(1) Abgestuftes Selbstbestimmungsrecht – Tätigkeitsbezug 139
(2) Uneingeschränkte Beachtung des Selbstbestimmungsrechts 142
(3) Zwischenfazit 149
cc) Sonderkonstellationen 150
b) Art der Tätigkeit 151
c) Rechtfertigung der beruflichen Anforderung 152
5. Ergebnis 153
II. Rechtfertigung nach § 8 Abs. 1 AGG für die übrigen pönalisierten Gründe 154
1. Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 AGG 154
2. Sexuelle Identität als zentraler Diskriminierungsgrund 155
3. Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung 156
a) Berufliche Anforderung 157
aa) Ziel und Zweck der Tätigkeit 157
bb) Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit 157
b) Wesentlich, entscheidend und angemessen 160
4. Ergebnis 161
B. Tendenzunternehmen 161
I. Tendenzschutz im AGG 162
II. Anwendbarkeit neben § 9 Abs. 1 AGG 163
III. Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung 164
1. Berufliche Anforderung 164
a) Ziel und Zweck der Tätigkeit 164
b) Rechtmäßigkeit von Ziel und Zweck der Tätigkeit 165
aa) Politische Belange 165
bb) Koalitionspolitische Belange 166
cc) Konfessionelle Belange 167
dd) Künstlerische und wissenschaftliche Belange 168
ee) Presse- und Rundfunkfreiheit 168
ff) Erzieherische und karitative Belange 169
gg) Zwischenfazit 170
2. Wesentlich, entscheidend und angemessen 170
IV. Ergebnis 171
C. Intimsphäre 172
D. Nähe- und Vertrauensverhältnis 173
I. Exkurs: Betriebsgröße des Arbeitgebers 174
II. Rechtfertigende Wirkung eines Nähe- und Vertrauensverhältnisses 176
III. Ergebnis 178
E. Religiöse Bekundungen 178
F. Öffentliche Schutzgüter 181
I. Öffnungsklausel des Art. 2 Abs. 5 RL 2000 / 78 / EG 181
1. Anwendungsbereich 182
2. Berufliche Anforderung 183
a) Regelung des einzelstaatlichen Rechts 184
b) Öffentliches Schutzgut 185
aa) Öffentliche Sicherheit und Ordnung 185
bb) Weitere taugliche Schutzgüter 186
cc) Untaugliche und vorgeschobene Belange 187
3. Wesentliche, entscheidende und angemessene berufliche Anforderung 188
II. Zusammenhang zwischen Merkmal und Diskriminierungsgrund 189
III. Ergebnis 191
§ 5 Besondere Rechtfertigungskonstellationen 193
A. Einflüsse Dritter 193
I. Kundenerwartungen 193
1. Vorab: kein grundrechtlich geschützter Belang 193
2. Eigenständige Rechtfertigungswirkung 195
a) Ansätze in der Literatur 195
aa) Kundenerwartungen als konstitutiver Teil des Unternehmerkonzepts 195
bb) §§ 19 f. AGG 196
cc) Tätigkeitsbezug versus Umweltbezug 197
dd) Diskriminierende Kundenerwartungen 198
b) Der Arbeitgeber im Zwiespalt 199
aa) Kunden 199
bb) Beschäftigte 200
cc) Arbeitgeber 200
c) Auflösung des Spannungsverhältnisses 201
aa) § 12 Abs. 4 AGG und Druckkündigung 201
bb) Ziele des AGG 203
cc) Wirksamer Diskriminierungsschutz 204
dd) Zwischenfazit 206
d) Erwartungen von Kunden in Drittstaaten 206
aa) Divergierende Konstellationen im In- und Drittland 207
bb) Rechtfertigung versus Anwendungsbereichsbegrenzung 208
cc) Zwischenfazit 209
3. Ergebnis 210
II. Erwartungen von Geschäftspartnern 210
III. Mitarbeitererwartungen 211
B. Bestandsgefährdung 213
I. Unternehmerische Freiheit 214
II. Wirkung der Diskriminierungsverbote 215
III. Besonderheiten des Gleichbehandlungsrechts 215
IV. Keine schützenswerte Unternehmung 217
V. Ergebnis 218
C. Markttrennung 219
I. Keine wesentlichen Nachteile bei einer Gesamtbetrachtung 219
II. Bevorzugung anstatt Benachteiligung 220
III. Proportionalität und Einzelfallbetrachtung 221
IV. Ergebnis 222
§ 6 Konklusion 223
Literaturverzeichnis 231
Sachwortverzeichnis 251