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Die doppelseitige Sanierungstreuhand in der Unternehmenskrise

Hintergründe, Gestaltungsmöglichkeiten und Risiken behandelt am Beispiel der Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Gerlinger, Sebastian

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 287

(2016)

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Abstract

Die doppelseitige Sanierungstreuhand wird seit einigen Jahren regelmäßig als Instrument zur Kreditsicherung und Restrukturierung in der Unternehmenskrise eingesetzt, sowohl in großen und öffentlichkeitswirksamen Konstellationen (Opel / General Motors), als auch in mittelständischen Unternehmen.

Die Arbeit untersucht die Hintergründe, die verschiedenen Interessenkonstellationen, die rechtlichen Strukturen und die Risiken dieser doppelseitigen Treuhandkonstruktion. Ein Schwerpunkt liegt in den Gestaltungsmöglichkeiten des zugrundeliegenden Treuhandvertrags, insbesondere um haftungs- und konfliktträchtige Situationen a priori zu vermeiden oder wenigstens bestmöglich präventiv zu regeln. Zudem werden potentielle Risiken der Konstruktion aus allen Perspektiven herausgearbeitet, bewertet und mit Gestaltungsempfehlungen versehen. Abschließend behandelt die Arbeit die Auswirkungen einer Insolvenz einer der beteiligten Parteien auf die Treuhandkonstruktion und die bestehenden Rechte an dem Unternehmen.
»The Double-Sided Restructuring Trust within the Corporate Crisis«

Since a few years, the so called »double-sided restructuring trust« (doppelseitige Sanierungstreuhand) is regularly being implemented in Germany as a legal instrument for credit security as well as for restructuring in the corporate crisis, in large and public constellations (Opel / General Motors) as well as in mid-size companies. The book analyzes the backgrounds, the individual interest constellations, the legal structures as well as the potential risks of such double-sided restructuring trust. The focus lays on content and drafting of the underlying trust agreement, risk avoidance strategies as well as the effect of a potential insolvency of one of the involved parties.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 9
Abbildungsverzeichnis 20
Abkürzungsverzeichnis 21
§ 1 Einleitung 25
A. Hintergrund 25
B. Ziel der Arbeit und Gang der Untersuchung 31
1. Teil: Einführung: Einseitige und doppelseitige Treuhand 33
§ 2 Die einseitige Treuhand 33
A. Terminologie 33
B. Grundlagen auf dem Gebiet der einseitigen Treuhand 37
I. Begriff und Merkmale einer „Treuhand“ 37
1. Definitionsversuche 39
2. Struktur und wesentliche Merkmale 40
a) Dingliches Element: Rechtsmacht 40
b) Schuldrechtliches Element: Treuhandvertrag 42
3. Zusammenfassung 43
II. Historische Entwicklung der „modernen“ Treuhand 43
§ 3 Die doppelseitige Treuhand 45
A. Begriff und Struktur 45
I. Aktueller Stand 45
II. Entwicklung des doppelseitigen Treuhandbegriffs 46
III. Struktur und Merkmale doppelseitiger Treuhandschaften 47
1. Ablehnung der existierenden Definition 47
a) Keine vertraglich relevanten widerstrebenden Interessen 48
b) Keine Abgrenzung zu „einseitigen“ Treuhandkonstruktionen 49
c) Keine klare Ermittelbarkeit 50
2. Eigene Definition doppelseitiger Treuhandschaften 50
a) Vertragliche Bindung des Treuhänders an mindestens zwei Parteien 51
b) Nichtidentität von Treuhänder und gesichertem Drittbegünstigten 52
c) Vorschlag einer neuen Definition 53
B. Praktische Anwendungsformen 53
I. Contractual Trust Agreements 54
II. Doppeltreuhand bei Unternehmenstransaktionen: Escrow Accounts und Closing Escrow 56
III. Treuhandliquidationsvergleich 57
IV. Das Restschuldbefreiungsverfahren nach den §§ 286 ff. InsO 59
V. Softwarehinterlegungsverträge und Sicherung von sonstigen Immaterialgüterrechten 60
VI. Treuhandlösungen zur Betriebsfortführung im (vorläufigen) Insolvenzverfahren: Besicherung von Neugläubigern und übertragende Sanierung 61
VII. Kreditsicherungstreuhand 65
1. Allgemeine Ausgestaltung 65
2. Spezialfall: Konsortialkredit und Sicherheitenpool 69
3. Spezialfall: Sanierungstreuhand 71
2. Teil: Die doppelseitige Sanierungstreuhand 72
1. Kapitel: Ausgangssituation und Beteiligte 72
§ 4 Aufbau, Struktur und Funktion der Sanierungstreuhand 72
A. Terminologie 72
B. Hintergrund, Struktur und Aufbau 74
I. Liquiditätsbedarf in der Unternehmenskrise 75
II. Die Rolle der beteiligten Parteien in der Unternehmenskrise 76
1. Gesellschafter 76
a) Keine Finanzierungspflicht 76
b) Keine Finanzierungsmöglichkeit oder -bereitschaft 77
c) Wirtschaftliche Interessen 77
2. Finanzinvestoren 78
3. Lieferanten/Warenkreditgeber 79
4. Kreditinstitute 79
a) Keine Finanzierungspflicht 80
b) Voraussetzungen für die Finanzierung 80
aa) Gesellschaftsanteile als einzig verbleibende Sicherheiten 81
bb) Haftung und Risiken 81
(1) Sicherungsabtretung und Debt Equity Swap 82
(2) Verpfändung der Gesellschaftsanteile 84
(3) Allgemeine Risiken einer Finanzierung in der Krise 85
cc) Fehlendes Vertrauen in Gesellschafter und Geschäftsführung sowie Mangel an Prozesssicherheit 85
c) Alternative: Negative Vergabeentscheidung und Eröffnung Insolvenzverfahren 86
d) Zusammenfassung 87
C. Die Grundlagen der doppelseitigen Sanierungstreuhand in der Übersicht 88
I. Vertraglicher Konsens zwischen Gesellschaftern und finanzierenden Banken 88
II. Aufbau und Errichtung der Treuhandkonstruktion 89
III. Leistungsmerkmale der Sanierungstreuhand 91
IV. Graphische Übersicht der doppelseitigen Sanierungstreuhand 92
§ 5 Die Beteiligten der doppelseitigen Sanierungstreuhand 93
A. Das Unternehmen als Sanierungsobjekt und die Mitgliedschaftsrechte als Treugut 94
B. Treugeber 96
C. Doppeltreuhänder 97
I. Stellung im Sanierungsverfahren 97
II. Auswahl 98
III. Profil 99
D. Drittbegünstigte Kreditgeber 101
2. Kapitel: Der Sanierungstreuhandvertrag und die Errichtung der Treuhandkonstruktion 102
§ 6 Der Sanierungstreuhandvertrag und seine Rechtsnatur 102
A. Der Sanierungstreuhandvertrag 102
I. Die am Treuhandvertrag direkt beteiligten Parteien 103
II. Der Inhalt des Sanierungstreuhandvertrages 104
1. Vertragszweck und -gegenstand 105
2. Drittbegünstigende Sicherungszweckabrede 106
3. Sicherungsfall 107
a) Begriff 107
b) Voraussetzungen 108
c) Sonstige Anforderungen 110
4. Verwertungsrecht und -pflicht des Doppeltreuhänders sowie Modalitäten der Verwertung 110
a) Art und Weise der Verwertung 111
b) Einwirkungsmöglichkeiten von Altgesellschaftern und Bank auf den Verkaufsprozess 112
c) Pflicht zur sofortigen Verwertung nach Eintritt des Sicherungsfalles? 113
5. Erlösverteilungsabrede (Waterfall) 114
6. Informationsrechte und -pflichten 116
a) Exkurs: Die Rechtsstellung des Treuhänders in und gegenüber der Gesellschaft 116
b) Informationsrechte von Altgesellschaftern und Kreditinstituten 117
c) Rechenschaftslegung 119
d) Kollision mit gesellschaftsrechtlichen Vorgaben (Auskunfts- und Verschwiegenheitspflicht) 119
7. Weisungsrechte und Einflussnahme auf gesellschaftsinterne Vorgänge 121
a) Die Stellung des Doppeltreuhänders in der Gesellschafterversammlung und gegebenenfalls als Geschäftsführer 121
b) Bindung der gesellschaftsrechtlichen Kompetenzen durch den Treuhandvertrag 122
c) Vorgaben: Interessenkollision zwischen Altgesellschaftern und Kreditinstituten sowie Effizienz der Treuhand 123
d) (Gesellschaftsrechtliche) Zulässigkeit der Einflussnahme auf Organe der GmbH 124
aa) Stimmbindung des Gesellschafters 124
bb) Bindung der Geschäftsführung 125
e) Weisungsrechte im Einzelfall 127
aa) Einstufiges Modell: Weisungsfreiheit ab Vertragsschluss 127
bb) Zweistufiges Modell: Weisungsfreiheit mit Eintritt des Sicherungsfalles 128
cc) Beiratsmodell: Weisungsbefugnis zugunsten eines Gremiums 129
8. Herausgabepflicht/Rückübertragungsanspruch an dem Treugut 129
9. Gewinnausschüttung 131
10. Haftungsregelungen/Freistellungen 133
a) Vertragliche Haftung gegenüber Altgesellschaftern und Kreditinstituten 133
b) Gesellschaftsrechtliche Haftung gegenüber der Gesellschaft im Innenverhältnis 134
c) Haftungsbeschränkung und Freistellung 136
11. Garantien 139
a) Garantien der Altgesellschafter zugunsten des Doppeltreuhänders 139
b) Exkurs: Garantien zugunsten der Erwerber bei Verkauf im Sicherungsfall 140
12. Kostentragung und Vergütung 142
a) Vergütung der treuhänderischen Tätigkeit 142
b) Ersatz von Aufwendungen 143
13. Laufzeit und Beendigung 144
a) Auflösende Bedingung bei Fortfall des Sicherungszwecks? 144
b) Einvernehmliche Beendigung 146
c) Tod des/der Altgesellschafter‌(s) 147
d) Ordentliche Kündigungsrechte 147
e) Außerordentliche Kündigungsrechte 149
f) Kündigung bei quantitativer Spaltung der Altgesellschafterposition (mehrere ehemalige Gesellschafter) 150
III. Form 150
B. Der Sanierungstreuhandvertrag als doppelseitige Treuhandkonstruktion in der allgemeinen Treuhandsystematik und seine Rechtsnatur 152
I. Die „Treuhand“ im System des deutschen Schuldrechts 153
II. Der einseitige Treuhandvertrag 154
1. Untersuchungsgegenstand: Der Treuhandvertrag im engeren Sinn 155
2. Merkmale des Auftragsrechts 156
a) Subordinationscharakter von Auftrag und Geschäftsbesorgung 156
b) Die Angemessenheit der Rechtsfolgen als negatives Tatbestandsmerkmal 158
c) Zwischenfeststellung 160
3. Unterscheidung in eigen- und fremdnützige Treuhand 160
a) Kriterien 160
b) Anwendungsformen eigennütziger Treuhandschaften 161
c) Anwendungsformen fremdnütziger Treuhandschaften 162
d) Übersicht 162
4. Der eigennützige Treuhandvertrag als Vertrag sui generis 163
a) Widerspruch zum Subordinationscharakter 163
aa) Keine subordinatorische Tätigkeit 164
bb) Keine Korrektur durch Schwerpunktbildung 165
cc) Keine Korrektur durch weitgehende Einschränkung des Subordinationsgrundsatzes 166
b) Unangemessene Rechtsfolgen 166
c) Zusammenfassung und Qualifikation als Vertrag sui generis 168
5. Der fremdnützige Treuhandvertrag als Auftrag oder Geschäftsbesorgung 169
6. Verknüpfung von Zweck, Interesse und Rechtsnatur bei einseitigen Treuhandschaften 170
III. Der (Sanierungs-)‌Treuhandvertrag mit doppelseitiger Pflichtenbindung 171
1. Überblick 171
2. Kritik 175
3. Ergebnis: Der Sanierungstreuhandvertrag in doppelseitigen Treuhandkonstellationen als Dienstvertrag 177
IV. Zusammenfassung 180
V. Zuordnung der doppelseitigen Sanierungstreuhand in die bestehende begriffliche Systematik 180
1. Zweck der Treuhand 182
a) Beziehung Altgesellschafter und Doppeltreuhänder 184
b) Beziehung Doppeltreuhänder und gesicherte Kreditinstitute 184
2. Interesse der Parteien 185
a) Eigen- und fremdnützige Treuhandschaften 185
b) Die „doppelnützige“ Treuhand? 185
3. Offenlegung der Treuhand 185
4. Anzahl der beteiligten Parteien und Struktur der Treuhand 187
5. Begründung der treuhänderischen Stellung am Treugut (Güterbewegung) 188
6. Zusammenfassende Systematik der doppelseitigen Sanierungstreuhand 188
§ 7 Wirksamkeitshindernisse des Treuhandvertrages 189
A. Formelle Hindernisse 189
I. Formerfordernisse 189
II. Satzungsgemäße Vinkulierungen 189
III. Sonstige nicht korporative Satzungsinhalte sowie Vorgaben einer Gesellschaftervereinbarung 191
B. Materielle Hindernisse 191
I. Zivilrechtliche Anfechtbarkeit 191
II. Gesetzesverstoß und Sittenwidrigkeit 193
1. Gesetzliches Verbot, § 134 BGB 193
2. Schädigungsabsicht, § 138 BGB 193
3. Übersicherung, § 138 BGB 194
a) Anfängliche Übersicherung 194
b) Nachträgliche Übersicherung 195
c) Stellungnahme 197
4. Gläubigergefährdung in Folge von Kredittäuschung und/oder Insolvenzverschleppung, § 138 BGB 199
§ 8 Die Übertragung der GmbH Gesellschaftsanteile als Treugut 202
A. Übertragung durch Abtretungsvertrag 202
B. Zustimmungs- und sonstige Erfordernisse 203
C. Form 204
D. Wirksamkeit 204
I. Verfügungsmacht der Altgesellschafter 204
II. Sonstige Wirksamkeitshindernisse 205
E. Umfang der Übertragung (insbesondere steuerrechtliche Gesichtspunkte) 206
§ 9 Neustrukturierung der gesellschaftsinternen Führungsstruktur 208
A. Ergänzung oder Auswechslung der Geschäftsführung mit/gegen einen CRO 209
B. Einsetzung eines Sanierungsbeirates 210
§ 10 Graphische Zusammenfassung der Inhaber-‍, Verwaltungs- und Finanzierungsstruktur des Unternehmens 212
3. Kapitel: Haftungs- und Verlustrisiken der Sanierungstreuhand für die beteiligten Parteien 213
§ 11 Risiken für den Doppeltreuhänder 213
A. Vertragliche Haftung 213
B. Gesellschaftsrechtliche Haftungsgrundlagen 214
C. Haftungsbegrenzung 215
§ 12 Risiken für die Altgesellschafter 216
A. Allgemeine Schadensersatzhaftung aus Vertrag und Gesetz 216
B. Gefahr treuwidriger Unternehmensleitung und/oder Verfügungen über die Gesellschaftsanteile 217
I. Keine absolute/dingliche Wirkung der Treuhandabrede 218
1. Die Rechtsmacht des Treuhänders bei der Vollrechtstreuhand im Außenverhältnis 218
2. Exkurs: Der Trust im anglo-amerikanischen Recht 219
3. Möglichkeit treuwidriger Unternehmensleitung und absprachewidriger Verfügungen 219
4. Zusammenfassung 221
II. Sicherungsmöglichkeiten 222
1. Ausgestaltung als Ermächtigungs- oder Vollmachtstreuhand 222
2. Ausgestaltung als deutsch-rechtliche Treuhand 223
3. Die Kompetenz und Neutralität des Doppeltreuhänders als Gewähr 225
§ 13 Risiken für das finanzierende Kreditinstitut 225
A. Haftung aufgrund Insolvenzverschleppung 225
I. Überbrückungskredite 226
II. Sanierungskredite 227
B. Haftung als faktischer Geschäftsführer 228
I. Grundsätze der Figur des faktischen Geschäftsführers 228
II. Faktische Geschäftsführung durch Banken 230
III. Bewertung 231
C. Die doppelseitige Sanierungstreuhand und das neue „Recht der Gesellschafterdarlehen“ 232
I. Eigenkapitalersatzrecht vor MoMiG 233
II. Nachrangigkeit der Gesellschafterdarlehen nach MoMiG 234
1. Änderungen durch das MoMiG 234
2. Das neue „Recht der Gesellschafterdarlehen“ 235
3. Zeitlicher Anknüpfungspunkt 236
4. Zusammenfassung 236
III. Behandlung von Darlehen Dritter 237
1. Vor Einführung des MoMiG 237
a) Pfandgläubiger 237
b) Einseitige Treuhand 238
c) Doppelseitige Treuhand 238
2. Nach Einführung des MoMiG 239
a) Fortgeltung der Finanzierungsfolgenverantwortung 240
b) Grundsatz der missbräuchlichen Haftungsbeschränkung 241
c) Qualifizierte Nähebeziehung zur Gesellschaft 242
aa) Vorrangige Befriedigungsmöglichkeit wegen Insiderstellung 242
bb) Kritik 243
cc) Weitergehender Ansatz von Kampshoff 243
dd) Kritik 244
ee) Weitergehender Ansatz von Nerlich 244
ff) Kritik 245
gg) Resümee 246
3. Die Bank als „Quasigesellschafter“ bei der doppelseitigen Sanierungstreuhand 246
a) Typische Ausgestaltungen 247
b) Optionale und atypische Ausgestaltungen 248
aa) Beteiligung der Bank in einem Sanierungsbeirat 248
bb) Vertragliche Weisungsrechte und faktische Möglichkeiten der Einflussnahme seitens der Bank 249
c) Das Sanierungsprivileg nach §§ 39 Abs. 4 S. 2, 135 Abs. 4 InsO 250
aa) Regelungsinhalt 250
bb) Bedeutung für die doppelseitige Sanierungstreuhand 252
(1) Begrenzter personeller Anwendungsbereich 252
(2) Begrenzter zeitlicher Anwendungsbereich 253
d) Zusammenfassung 254
3. Teil: Die Sanierungstreuhand in der Insolvenz 255
§ 14 Einführung in die Folgen einer Insolvenz 256
A. Schuldrechtliche Verhältnisse des insolventen Schuldners 256
B. Rechte am Treugut 257
§ 15 Insolvenz des Treuhänders 258
A. Rechte am Treugut 259
I. Begriff der haftenden Insolvenzmasse nach § 35 Abs. 1 InsO 259
II. Aussonderungsrecht des Treugebers 260
1. Grundsatz der Aussonderungsberechtigung 260
2. Aussonderungsberechtigung bei Treuhandschaften (allgemein) 261
a) Die Treuhandabrede als „persönliches“ Recht 261
b) Voraussetzungen im Einzelnen 262
III. Aussonderungsrecht des Altgesellschafters als Treugeber bei der doppelseitigen Sanierungstreuhand 265
1. Grundsatz 265
2. Kein Aussonderungsrecht vor Erfüllung des Sicherungszwecks? 266
a) Literatur 266
b) Kritik 266
3. Konkreter Inhalt des Aussonderungsrechts 267
IV. Aussonderungsrecht des Kreditinstitutes als gesicherter Gläubiger 268
1. Kein „originäres“ Aussonderungsrecht nach den Grundsätzen zum treugeberischen Aussonderungsrecht 269
a) Keine materielle und wirtschaftliche Inhaberschaft 269
b) Keine „unmittelbare“ Vermögensübertragung 270
c) Ergebnis 270
2. Geltendmachung des „treugeberischen“ Aussonderungsrechts auf Grundlage der materiellen und wirtschaftlichen Berechtigung des Altgesellschafters 271
a) Befugnis nach der Rechtsprechung zu einseitigen Treuhandschaften 271
b) Bewertung für doppelseitige Treuhandschaften 272
V. Zusammenfassung 274
B. Auswirkung auf den Treuhandvertrag 275
I. Ausgangssituation 275
II. Kein „Erlöschen“ nach den §§ 115, 116 InsO 276
III. Fortbestehen nach § 108 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 InsO 276
IV. Beendigungsmöglichkeiten, insbesondere Wirksamkeit einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel 277
1. Kein Kündigungsrecht nach § 113 InsO 278
2. Gesetzliches Kündigungsrecht aus § 626 BGB im Einzelfall 278
3. Vertragliche Kündigungsrechte 279
a) Wirksamkeit als insolvenzunabhängige Lösungsklausel 279
b) Wirksamkeit bei Qualifikation als insolvenzabhängige Lösungsklausel 279
aa) Bewertung in Literatur und Rechtsprechung 279
bb) Kritik 280
c) Hilfsweise: Ordentliche, voraussetzungslose Kündigung unter Zustimmung des gesicherten Kreditinstitutes 281
C. Zusammenfassung 282
§ 16 Insolvenz der Krisengesellschaft 282
A. Auswirkungen auf den Treuhandvertrag 283
B. Rechte an den Gesellschaftsanteilen (Treugut) 284
C. Auswirkungen auf Verträge der Krisengesellschaft 285
D. Zusammenfassung 287
§ 17 Insolvenz eines Altgesellschafters 287
A. Rechte am Treugut 287
I. Grundsatz: treuhänderisches Absonderungsrecht nach § 51 Nr. 1 InsO 288
II. Geltung für doppelseitige Treuhandschaften 289
B. Auswirkungen auf den Treuhandvertrag 290
I. Einseitige Treuhand 291
1. „Erlöschen“ nach den §§ 115, 116 InsO? 291
2. Wechselwirkung mit den Rechten des Treuhänders in der Insolvenz 293
3. Zusammenfassung 293
II. Doppelseitige Sanierungstreuhand 294
1. Übersicht 294
2. Kritik 295
3. Lösung 296
§ 18 Zusammenfassung 297
4. Teil: Abschließende Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 299
§ 19 Grundlagen der doppelseitigen Treuhand (allgemein) 299
§ 20 Ausgangssituation und Grundlagen der doppelseitigen Sanierungstreuhand 300
§ 21 Der Treuhandvertrag bei der doppelseitigen Sanierungstreuhand 302
A. Parteien und Inhalt 302
B. Rechtsnatur 303
§ 22 Haftungs- und Verlustrisiken der Konstruktion für die einzelnen Parteien 304
A. Doppeltreuhänder 304
B. Altgesellschafter als Treugeber 304
C. Banken als gesicherte Drittbegünstigte 305
§ 23 Die doppelseitige Sanierungstreuhand in der Insolvenz 306
A. Insolvenz des Doppeltreuhänders 306
B. Insolvenz der Krisengesellschaft 307
C. Insolvenz eines Altgesellschafters 308
Literaturverzeichnis 309
Stichwortverzeichnis 326