»Beschränkungen« des freien Dienstleistungsverkehrs

Michael Rolshoven

doi:10.3790/978-3-428-50680-4

»Beschränkungen« des freien Dienstleistungsverkehrs

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Rolshoven, M. (2002). »Beschränkungen« des freien Dienstleistungsverkehrs. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50680-4

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»Beschränkungen« des freien Dienstleistungsverkehrs

Rolshoven, Michael

Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 86

(2002)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-50680-4
978-3-428-10680-6 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-50680-4
Edition: 1
Language: German
Pages: 339
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Constitution

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Institution: € 128.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 84.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

Unter welchen Voraussetzungen darf ein in Deutschland niedergelassener Architekt in Frankreich tätig werden? Muss die AOK die Rechnung eines belgischen Zahnarztes bezahlen, wenn ein bei ihr krankenversicherter Deutscher sich dort hat behandeln lassen? Kann einer spanischen Versicherung die Tätigkeit in Deutschland untersagt werden, wenn sie die hiesigen, strengeren Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt?

Wer Antworten auf derartige Fragen sucht, muss sich mit Artikel 49 EG-Vertrag, der Regelung der Dienstleistungsfreiheit, und vor allem mit dem darin enthaltenen Begriff der "Beschränkung" auseinandersetzen. Die Auslegung dieses Schlüsselbegriffs des Dienstleistungsrechts wird maßgeblich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) geprägt und gestaltet.

Michael Rolshoven zeichnet zunächst die Entwicklungslinien dieser inzwischen langjährigen Rechtsprechung nach. Über 60 Urteile waren hier in der Zusammenschau darzustellen und auszuwerten. Allein die Fülle der Rechtsprechung zeigt, dass dem EuGH überzeugende Lösungen der einschlägigen Sachfragen bis heute nicht gelungen sind. An diesem Manko setzt der Verfasser an. Als Lösungsansatz entwickelt er - stets unter Einbeziehung der EuGH-Entscheidungen - formale und materielle Kriterien, die die Rechtsprechung zum Beschränkungsbegriff vorhersehbar machen und so Rechtssicherheit schaffen sollen. Rolshoven rückt dabei vor allem die spezifischen Eigenheiten der Dienstleistungsfreiheit gegenüber den übrigen EG-Grundfreiheiten ins Blickfeld. Anhand dessen bildet er Fallgruppen bzw. letztendlich ein ganzes Bewertungsraster, welches verdeutlicht, dass eine einheitliche Behandlung der von Art. 49 EG-Vertrag erfassten Fallgestaltungen, wie sie in der Rechtspraxis allzu oft betrieben wird, nicht sachgerecht sein kann. Mit seiner preisgekrönten Untersuchung leistet Rolshoven einen wichtigen Beitrag zur dogmatischen Durchdringung des Rechts der Dienstleistungsfreiheit, darüber hinaus aber auch zur Dogmatik der EG-Grundfreiheiten insgesamt.

Ausgezeichnet mit dem Promotionspreis der Goethe-Buchhandlung Dresden.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	19
A. Einführung	27
I. Untersuchungsgegenstand: Der Beschränkungsbegriff in Art. 49 und die hierzu ergangene Rechtsprechung des EuGH	28
II. Fragestellung: Die Tragweite des Beschränkungsverbots	29
1. Die Frage nach der Eingrenzung einer Grundfreiheit, die über ein Diskriminierungsverbot hinausgeht („Keck-Frage“)	30
2. Die Frage nach Inhalt und Abgrenzung der einzelnen Beschränkungskategorien	31
3. Weitere Aspekte: Beschränkungen durch den Sitzstaat des Leistungsempfängers; die passive Dienstleistungsfreiheit; Drittwirkung etc.	32
4. Zusammengefasst: Die Frage der „Tragweite“ des Beschränkungsverbots	33
III. Vorgehensweise: Rechtsprechungsanalyse; Gang der Untersuchung	34
B. Grundlagen der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49–55)	37
I. Die systematische Stellung; insbesondere das Verhältnis zu den anderen Freiheiten; Eigenständigkeit	37
1. Die Dienstleistungsfreiheit im Rahmen der Europäischen Union	37
2. Die Dienstleistungsfreiheit als Bestandteil des Gemeinsamen Markts	38
3. Die Dienstleistungsfreiheit im System der fünf Marktfreiheiten: Von einer „personen-“ zur „produktorentierten“ Betrachtung – Konvergenz?	40
a) Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsrecht	40
b) Dienstleistungsfreiheit und freier Warenverkehr	42
c) Konvergenz der Grundfreiheiten?	45
4. Zusammenfassung und Stellungnahme: These der Eigenständigkeit der Dienstleistungsfreiheit	47
II. Der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit	48
1. Zur Aufgliederung des Anwendungsbereichs	49
a) Sachlich, personal, räumlich-zeitlich	49
b) Der „fehlende Rahmen“ – insbesondere das Ansässigkeitsmerkmal	50
c) Fazit	52
2. Sachlicher Anwendungsbereich	52
a) Überblick: Vier Tatbestandselemente; Negativ-Definition?	52
b) „Leistung“ i. S. von Art. 50 Abs. 1	54
aa) Weite Auslegung: Kein Tatbestandserfolg, keine Bereichsausnahmen	54
bb) Akzessorische Gewährleistungen	55
cc) Ungeschriebene Einschränkungen	58
(1) Teil des Wirtschaftslebens	58
(2) de minimis-Regel	61
dd) „Selbstständige“ Leistungen?	62
ee) Leistung „im Fremdinteresse“?	63
ff) Zusammenfassung	63
c) „Entgeltlichkeit“ i. S. von Art. 50 Abs. 1	64
aa) Die extensive Auslegung des Entgeltbegriffs durch den EuGH	64
bb) Insbesondere: Zur Relation von „Entgelt“ und „Leistung“	65
cc) „In der Regel“ i. S. von Art. 50 Abs. 1	67
dd) Zusammenfassung	67
d) „Grenzüberschreitender Bezug“ (Art. 49 Abs. 1, 50 Abs. 3, 3 lit. c); die Fallgruppen der Dienstleistungsfreiheit	68
aa) Grundsatz: Verschiedenstaatliche Ansässigkeit; drei Grundformen der Dienstleistungsfreiheit	68
(1) Aktive Dienstleistungsfreiheit	69
(2) Korrespondenz-Dienstleistungsfreiheit	70
Exkurs: Zeitliche Begrenzung als Element des Dienstleistungsbegriffs?	71
(3) Passive Dienstleistungsfreiheit	72
Exkurs: Dauerhaftes Aufenthaltsrecht des Dienstleistungsempfängers?	73
bb) Weitere Anwendungsfälle	74
(1) „Konglomerate“	74
(2) Analogiefälle	74
(3) Dreiecksfälle	76
cc) Wegen fehlendem Grenzbezug nicht in den Anwendungsbereich des Art. 49 Abs. 1 fallende Sachverhalte	78
dd) Fazit: Zur Bedeutung der „drei Fallgruppen“	79
e) Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Dienstleistungsfreiheit zu denen der anderen Grundfreiheiten: Subsidiarität?	80
aa) Die Abgrenzung zu den einzelnen Grundfreiheiten (Art. 50 Abs. 1)	80
(1) Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit (Art. 43)	80
(a) Problemaufriss: Trotz „fester Einrichtung“ im Tätigkeitsstaat ein Fall des Art. 49? – Auch ohne „feste Einrichtung“ ein Fall des Art. 43?	80
(b) Die Abgrenzungsfrage in Lehre und Rechtsprechung	82
(c) Lösungsansatz: Vorliegen einer sekundären Niederlassung?	84
(d) Insbesondere: Umgehungsfälle	86
(e) Zusammenfassung	87
(2) Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit	88
(a) Zwei Problemfälle	88
(b) Begriffsbestimmung in Vertrag bzw. Rechtsprechung?	88
(c) Lösungsansätze und Stellungnahme; zur Relevanz der Abgrenzung	89
(3) Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit	91
(4) Abgrenzung zur Kapitalverkehrsfreiheit	94
(a) Allgemeines	94
(b) Problemstellung: Der Fall Svensson und Gustavsson – schließen sich die Anwendungsbereiche der Art. 49 ff. und 56 ff. gegenseitig aus?	95
(c) Stellungnahme: Art. 50 Abs. 1 versus Art. 51 Abs. 2	96
(d) Zur Relevanz der Abgrenzung	97
bb) Resümee: Keine „Subsidiarität“ der Dienstleistungsfreiheit; keine „Negativdefinition“	97
3. Personaler Anwendungsbereich	99
a) Grundsatz	99
aa) Staatsangehörigkeit (eines Mitgliedstaats)	100
bb) Ansässigkeit (innerhalb der Gemeinschaft)	101
cc) Ansässigkeit im eigenen Staat?	102
b) Ausnahmen von dem Grundsatz	103
aa) Personale Voraussetzungen an den Dienstleistungsnehmer bei „aktiver Dienstleistungserbringung“ und „Korrespondenz-Dienstleistung“	103
bb) Personale Voraussetzungen an den Dienstleistungsnehmer bei der „passiven Dienstleistungsfreiheit“	105
cc) Insbesondere zur Staatsangehörigkeit des Dienstleistungserbringers im Fall der passiven Dienstleistungsfreiheit	106
dd) Tabellarische Zusammenfassung der personalen Anforderungen an Diensterbringer und Dienstempfänger	107
c) Sonderfälle	108
aa) Insbesondere: Sog. Drittstaater (Art. 49 Abs. 2), Familienangehörige	108
bb) Gesellschaften: Staatszugehörigkeit und Ansässigkeit	109
cc) Die Mitgliedstaaten	111
d) Exkurs: Die Rechtsposition des Begünstigten – subjektive Rechte?	112
4. Räumlicher und zeitlicher Anwendungsbereich	114
a) Räumlicher Anwendungsbereich	115
aa) Grundsatz: Art. 299 Abs. 1	115
bb) Sonderfälle des Art. 299 Abs. 2–6	116
cc) Regelungen des Dienstleistungsverkehrs mit Drittstaaten	118
b) Zeitlicher Anwendungsbereich	119
aa) Beginn	119
bb) Vertragsänderung; Kündigung; Ausschluss	120
C. Die Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit	121
I. „Problemfeld“: Fünf Fragenkreise – Vorgehensweise	121
II. Die verschiedenen Beschränkungskategorien des Art. 49 (im Fall der aktiven und der Korrespondenz-Dienstleistungsfreiheit)	125
1. Die Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit	125
a) Allgemeines	125
aa) Die Diskriminierung als wichtigster Beschränkungsfall – zu Art. 50 Abs. 3	125
bb) Zu Systematik und Struktur des Diskriminierungsverbots	127
cc) Neutrale Ungleichbehandlung oder Benachteiligung? – de minimis-Regel – Inländerdiskriminierung und Ausländerdiskriminierung	131
dd) Exkurs: Charakter der Beschränkung	134
b) Die offene Diskriminierung	135
aa) Definition	136
bb) Die offene Diskriminierung in der Rechtsprechung des EuGH	137
(1) Frühe Urteile (von 1970 bis Mitte der 80er-Jahre)	137
(2) Urteile nach In-Kraft-Treten der Einheitlichen Akte	138
(a) Zugang und Ausübung zur Tätigkeit; insbesondere der Fall „Hubbard“	139
Fall 1: EuGHE 1988, 1637 –Kommission/Griechenland– „Hauslehrer“	139
Fall 2: EuGHE 1988, 4415 –Kommission/Griechenland– „Berufskammern“	139
Fall 3: EuGHE 1991, I-4193 –Kommission/Italien– „medizinische Hilfsberufe“	140
Fall 4: EuGHE 1993, I-3777 –Hubbard– „Prozesskostensicherheits-Leistung“	141
Fall 5: EuGHE 1994, I-923 –Kommission/Spanien– „Fremdenführer II“	142
(b) Fazit; insbesondere zu Art. 12 und Art. 50 Abs. 3: Spezialität oder Subsidiarität?	143
(c) Zwei weitere Urteile: Offene Diskriminierung im Umfeld der Tätigkeit, „Mittelbare Beeinträchtigungen“, „versteckte Beschränkungen“?	146
Fall 6: EuGHE 1988, 29 –Kommission/Italien– „Sozialer Wohnungsbau“	147
Fall 7: EuGHE 1989, 1461 –Kommission/Griechenland– „Immobilien“	148
(3) Resümee zur „offenen Diskriminierung“	152
c) Insbesondere: Die versteckte Diskriminierung (und die hier sog. „materielle“ Diskriminierung)	152
aa) Grundsätzliches	152
(1) Begriff; vorläufige Definition	152
(2) Dogmatische Begründung: insbesondere das Umgehungsverbot	154
(3) Das Problem der „Tatbestands-Grenze“	155
bb) Die versteckte Diskriminierung in der EuGH-Rechtsprechung zum Dienstleistungsrecht	158
(1) Urteile, in denen eindeutig versteckte Diskriminierungen vorlagen	159
(a) Sachverhalte und Entscheidungsgründe	159
Fall 8: EuGHE 1978, 1971 –SOGENAL/Koestler– „Börsentermingeschäfte“	159
Fall 9: EuGHE 1982, 223 –Seco/Evi– „Eisenbahnstrecken-Bau in Luxemburg“	161
Fall 10: EuGHE 1989, 4035 –Kommission/Italien– „staatliche Datenverarbeitung“	162
Fall 11: EuGHE 1992, I-3401 –Kommission/Italien– „öffentliche Bauaufträge“	163
(b) Zur Analyse: Gefestigte Rechtsprechung, „Tatbestands-Grenze“, insbesondere zum Fall Koestler	164
(2) Drei umstrittene Urteile: Versteckte Diskriminierungen oder schon sonstige Beschränkungen?	166
(a) Sachverhalte und Entscheidungsgründe	166
Fall 12: EuGHE 1979, 35 –van Wesemael– „Künstleragenturen-Urteil“	166
Fall 13: EuGHE 1981, 3305 –Webb– „Leiharbeit“	167
Fall 14a: EuGHE 1986, 3755 –Kommission/Deutschland– „Zulassungserfordernis für Versicherungen“	169
(b) Zur Analyse: Versteckte Diskriminierung oder sonstige Beschränkung?– „Materielle Diskriminierungen“	172
(3) Drei weitere Diskriminierungsfälle	180
(a) Die „Kabelregeling“: Offene oder versteckte Diskriminierung?	181
Fall 15: EuGHE 1988, 2085 –Bond van Adverteerders– „Kabelregeling“	181
(b) Die Fälle Gouvernantenklausel und Rush: Versteckte oder materielle Diskriminierung?	185
Fall 16: EuGHE 1988, 1123 –Kommission/Deutschland– „Gouvernantenklausel“	185
Fall 17: EuGHE 1990, I-1417 –Rush Portuguesa– „Eisenbahnstrecken-Bau“	189
cc) Fazit zur versteckten Diskriminierung bzw. zu den Fällen 8–17: Extensive Auslegung des Diskriminierungsverbots; Unterscheidung von versteckten und materiellen Diskriminierungen	192
2. Insbesondere: Die „Diskriminierung aus Gründen der Ansässigkeit“	193
a) Ansässigkeit im Tätigkeitsstaat: Diskriminierung oder sonstige Beschränkung?	194
b) Das Ansässigkeitserfordernis im Tätigkeitsstaat in der EuGH-Rechtsprechung	195
aa) Sachverhalte und die Entscheidungsgründe	195
Fall 18: EuGHE 1974, 1299 –van Binsbergen– „freier Rechtsbeistand“	195
Fall 19: EuGHE 1975, 1547 –Coenen– „Versicherungsmakler“	197
Fall 14b: EuGHE 1986, 3755 –Kommission/Deutschland– „Niederlassungserfordernis für Versicherungen“	198
Fall 20: EuGHE 1992, I-3351 –Ramrath– „Wirtschaftsprüfer“	199
Fall 21: EuGHE 1995, I-3955 –Svensson und Gustavsson– „Bauförderung“	201
Fall 22: EuGHE 1982, 417 –Transporoute– „öffentliche Bauaufträge“	202
bb) Zur Analyse	202
(1) Dogmatische Einordnung	202
(2) Die Ansicht des EuGH	204
(3) Stellungnahme	204
c) Zusammenfassung	206
3. Die sonstige Beschränkung (diskriminierungsfreie Beschränkung)	206
a) Grundsätzliches	206
aa) Begriff; vorläufige Definition	206
bb) Verankerung der sonstigen Beschränkung in den Art. 49–55?; Pro und Contra; Richterrecht	207
cc) Zur Bedeutung: „Strategiewechsel“	211
b) Die sonstige Beschränkung in der EuGH-Rechtsprechung zu Art. 49	212
aa) Die ältere Rechtsprechung (bis zum Urteil Säger): Bereits dort die Anerkennung der sonstigen Beschränkung?	212
Fall 23: EuGHE 1980, 833 –Debauve– „Werbung via Kabelfernsehen“	214
bb) Die spätere Rechtsprechung	216
(1) Die Anerkennung der sonstigen Beschränkung im Jahr 1991	216
Fall 24: EuGHE 1991, I-659/I-709/I-727 –Kommission/Frankreich u. a.– „Fremdenführer I“	216
Fall 25: EuGHE 1991, I-4221 –Säger– „Patentaufrechterhaltungsdienste“	219
Fall 26: EuGHE 1991, I-4007 –Collecitieve Antennevoorziening Gouda–	222
(2) Die Festigung der neuen Rechtsprechung: Die sonstige Beschränkung und ihr Verhältnis zu den übrigen Beschränkungskategorien	226
(a) Sachverhalte und Urteilsbegründungen	226
Fall 27: EuGHE 1994, I-1039 –Schindler– „Lotterie-Urteil“	226
Fall 28: EuGHE 1994, I-3803 –Vander Elst– „Abbrucharbeiten in Reims“	228
Fall 29: EuGHE 1996, I-1905 –Guiot– „Dienstleistungen im Bausektor“	230
Fall 30: EuGHE 1996, I-6511 –Reisebüro Broede– „Inkasso“	231
Fall 31: EuGHE 1997, I-3091 –SETTIG– „Fremdenführer III“	233
Fall 32: EuGHE 1999, I-8453 –Arblade und Leloup–	233
Fall 33: EuGHE 1999, I-6067 –Läärä– „Geldspielautomaten“; EuGHE 1999, I-7289 –Zenatti– „Wettspiele“	235
(b) Zur Analyse: Systemverschiebungen?; zur Keck-Problematik; ein neuer Beurteilungsspielraum	236
c) Insbesondere: Fallgruppenabhängige Reichweite?	241
4. Die Rechtfertigung von Beschränkungen	243
a) Fragestellung; Überblick	243
b) Die Art. 45 und 46: Souveränitäts- und ordre public-Vorbehalt	244
c) „Zwingende Gründe des Allgemeininteresses“	248
d) Zuordnung der verschiedenen Rechtfertigungsgründe zu den einzelnen Beschränkungskategorien	253
aa) Divergenzen zwischen EuGH und Literatur – widersprüchliche Judikatur	253
bb) Zusammenfassung	255
III. Fallvariante: Beschränkungen durch den Heimatstaat des Leistenden (im Fall der aktiven und der Korrespondenz-Dienstleistungsfreiheit)	256
1. Einführung – Begründung aus dem EG-Vertrag – Problemstellung	256
2. Einzelfragen	257
a) „Diskriminierungen“ durch den Heimatstaat?	257
b) „Sonstige Beschränkungen“ durch den Heimatstaat?	258
c) Exkurs: Zur Auslegung der Parallelnorm des Art. 29	259
3. Die einschlägige EuGH-Rechtsprechung	261
Fall 34: EuGHE 1994, I-1783 –Corsica Ferries Italia– „Tarife für Lotsendienste“	262
Fall 35: EuGHE 1994, I-3453 –Matteo Peralta– „Verkappungen im Meer“	265
Fall 36: EuGHE 1994, I-5145 –Kommission/Frankreich– „Hafengebühren“	268
Fall 37: EuGHE 1995, I-1141 –Alpine Investments– „cold calling-Verbot“	269
Fall 38: EuGHE 1998, I-1897 –Jessic Safir– „Ertragssteuer auf Versicherung“	272
4. Zusammenfassung; offene Fragen	275
IV. Fallvariante: „Beschränkungen“ im Fall der passiven Dienstleistungsfreiheit	276
1. Problemstellung – Interessenlage der Staaten	276
2. Exkurs: Die Frage nach dem Anknüpfungspunkt der beschränkenden Maßnahme	277
3. Die Rechtsprechung zum Beschränkungsbegriff im Fall der passiven Dienstleistungsfreiheit	279
a) Beschränkungen durch den Sitzstaat des Dienstnehmers	279
aa) Sachverhalte und Entscheidungsgründe	279
Fall 39: EuGHE 1984, 377 –Luisi und Carbone– „Devisentransfer“	279
Fall 40: EuGHE 1998, I-1931 –Raymond Kohll– „Zahnarztbehandlung“	281
Fall 41: EuGHE 1999, I-7641 –Vestergaard– „Bildungsurlaub“	282
bb) Zur Analyse: Parallelen zur Ausfuhrbeschränkung bei aktiver und Korrespondenz-Dienstleistungsfreiheit	283
b) Beschränkungen durch den Sitzstaat des Diensterbringers?	284
aa) Sachverhalte und Entscheidungsgründe	284
Fall 42: EuGHE 1989, 195 –Cowan– „staatliche Opferentschädigung“	284
Fall 43: EuGHE 1994, I-911 –Kommission/Spanien“ „Museum“	285
Fall 44: EuGHE 1999, I-2517 –Ciola/Vorarlberg– „Kontigente für Bootsliegeplätze“	286
bb) Zur Analyse: Verbot der Ausländerdiskriminierung	287
4. Fazit	288
V. Fallvariante: Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch Private und durch die Gemeinschaft selbst?	289
1. Überblick: Die durch Art. 49 Abs. 1 Verpflichteten	289
2. „Drittwirkung“ der Dienstleistungsfreiheit?	290
a) Pro und Contra	290
b) Die einschlägige Rechtsprechung	291
aa) Zwei frühe Urteile: Walrave und Donà	291
Fall 45: EuGHE 1976, 1405 –Walrave und Koch– „Steher-Radrennen“	291
Fall 46: EuGHE 1976, 1333 –Donà– „italienische Fußballmeisterschaft“	293
Fall 47: EuGHE 2000, I-2549 –Deliège– „Judoka-Meisterschaften“	293
bb) Zu den Urteilen van Ameyde, Haug-Adrion und Bosman	295
c) Zur Analyse: Tragweite des Beschränkungsverbots im Hinblick auf Private	296
aa) EuGH: Verbot von Ausländerdiskriminierungen durch Private	296
bb) Ist die „sonstige“ Auslegung des Beschränkungsbegriffs überhaupt auf Private übertragbar?	297
cc) Lösungsansatz: Analogie	298
3. Zur Bindung der Gemeinschaft selbst an Art. 49	298
D. Fazit	300
Anhang I: EuGH-Entscheidungen zur Dienstleistungsfreiheit (chronologisch)	304
Anhang II: Das geschriebene primäre Dienstleistungsrecht – Synopse	309
Literaturverzeichnis	316
Sachwortverzeichnis	336

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