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Die Freien Berufe und das kartellrechtliche Empfehlungsverbot

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Boos, A. (2003). Die Freien Berufe und das kartellrechtliche Empfehlungsverbot. Eine Studie zur Bedeutung des kartellrechtlichen Empfehlungsverbotes bei Wettbewerbsbeschränkungen in den Freien Berufen unter Berücksichtigung des europäischen Kartellrechts und mit Beispielen aus der privatärztlichen Gebührenliquidation. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50978-2
Boos, Andreas J.. Die Freien Berufe und das kartellrechtliche Empfehlungsverbot: Eine Studie zur Bedeutung des kartellrechtlichen Empfehlungsverbotes bei Wettbewerbsbeschränkungen in den Freien Berufen unter Berücksichtigung des europäischen Kartellrechts und mit Beispielen aus der privatärztlichen Gebührenliquidation. Duncker & Humblot, 2003. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50978-2
Boos, A (2003): Die Freien Berufe und das kartellrechtliche Empfehlungsverbot: Eine Studie zur Bedeutung des kartellrechtlichen Empfehlungsverbotes bei Wettbewerbsbeschränkungen in den Freien Berufen unter Berücksichtigung des europäischen Kartellrechts und mit Beispielen aus der privatärztlichen Gebührenliquidation, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50978-2

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Die Freien Berufe und das kartellrechtliche Empfehlungsverbot

Eine Studie zur Bedeutung des kartellrechtlichen Empfehlungsverbotes bei Wettbewerbsbeschränkungen in den Freien Berufen unter Berücksichtigung des europäischen Kartellrechts und mit Beispielen aus der privatärztlichen Gebührenliquidation

Boos, Andreas J.

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 157

(2003)

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Abstract

Der Autor beschäftigt sich schwerpunktmäßig mit Empfehlungen von privaten Standesorganisationen sowie deren Vereinbarkeit mit dem deutschen und europäischen Kartellrecht. Andreas J. Boos zeigt, dass viele berufsrechtliche Wettbewerbsbeschränkungen gegen das bislang kaum beachtete Empfehlungsverbot des § 22 GWB verstoßen.

Auch wenn nach Auffassung des Verfassers die Grenzen zwischen staatlich noch legitimierten Wettbewerbsbeschränkungen und Verstößen gegen kartellrechtliche Verbote sehr eng zu ziehen sind, so wird damit keinesfalls das gesamte Standeswesen in Frage gestellt. Dies gilt auch in Hinblick auf den von vielen Standesvertretern gefürchteten zunehmenden Einfluss der Europäischen Kommission als Hüterin eines wettbewerbsorientierten Binnenmarktes. Es kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass auf das eine oder andere Standesprivileg in Zukunft verzichtet werden muss.

Neben allgemeinen Ausführungen zum Spannungsverhältnis zwischen dem Standesrecht der Freien Berufe und dem Kartellrecht werden zwei konkrete Beispiele aus der privatärztlichen Gebührenliquidation untersucht: Beinahe jeder Arzt verlangt von seinen Privatpatienten eine um den Faktor 2,3 erhöhte Vergütung (sog. Schwellenwert) für die im Gebührenverzeichnis der GOÄ enthaltenen Leistungen. Auch im Bereich der sog. Analogbewertungen für Leistungen, die (noch) nicht in die veraltete Gebührenordnung aufgenommen wurden, ist ein weit verbreitetes gleichförmiges Abrechungsverhalten der Ärzte zu beobachten. Dabei kommt Andreas J. Boos zu dem Ergebnis, dass viele der bei zahlreichen ärztlichen Berufsverbänden recherchierten Abrechnungsempfehlungen mit einheitlichen Schwellenwerten und Analogziffern gegen das kartellrechtliche Empfehlungsverbot verstoßen.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Inhaltsverzeichnisr 9
Abkürzungsverzeichnisr 14
Einleitung 17
Erstes Kapitel: Grundlagen 21
A. Die Freien Berufe 21
I. Von der Definition zur Enumeration 21
II. Eingrenzung 25
III. Die Organisationsstruktur der Freien Berufe 25
1. Das Kammersystem 26
a) Allgemeines 26
b) Regionalkammern und Bundeskammern 28
2. Private Berufs- und Fachverbände 30
B. Wettbewerbsbeschränkungen in den Freien Berufen 31
I. Schutz vor Wettbewerb statt Schutz des Wettbewerbs 31
II. Formen wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen 33
1. Berufsrecht – Kammerrecht – Standesrecht 33
2. Wettbewerbsbeschränkungen des Gesetz- und Verordnungsgebers 34
3. Wettbewerbsbeschränkungen der öffentlichrechtlichen Berufskammern 35
4. Wettbewerbsbeschränkungen der privatrechtlichen Standesorganisationen 38
a) Wettbewerbsbeschränkungen der privatrechtlichen Bundeskammern 38
b) Wettbewerbsbeschränkungen anderer privatrechtlicher Berufsvereinigungen 39
5. Wettbewerbsbeschränkungen der Freiberufler 40
Zweites Kapitel: Standesrechtliche Empfehlungen und nationales Kartellrecht 43
A. Kartellrecht und Vorrang des Berufsrechts 43
I. Unternehmen und Unternehmensvereinigungen 43
1. Freier Beruf als Unternehmen 43
2. Standesorganisationen als Unternehmensvereinigungen 45
a) Privatrechtliche Standesorganisationen 45
b) Öffentlichrechtliche Berufskammern 46
II. Vorrang staatlicher Wettbewerbsbeschränkungen durch Gesetze und Verordnungen 48
III. Vorrang kammerrechtlicher Wettbewerbsbeschränkungen 51
1. Hoheitliches oder privatrechtliches Handeln 51
2. Abgrenzung zwischen hoheitlichem und privatrechtlichem Handeln 51
a) Die Formel vom Vorrang des Berufsrechts 51
b) Unterschiedliche Auslegungen der Vorrangformel 53
aa) Frühere Rechtsprechung 54
bb) Neuere Rechtsprechung und Literatur 55
cc) Kritik und Gegenposition 56
c) Ergebnis 57
3. Güterabwägung 58
IV. Vorrang privatrechtlicher Wettbewerbsbeschränkungen 59
1. Wettbewerbsbeschränkungen der privaten Standesorganisationen 59
2. Wettbewerbsbeschränkungen der Freiberufler 60
V. Ergebnis 60
B. Vereinbarkeit mit dem Empfehlungsverbot 61
I. Das Empfehlungsverbot nach der Sechsten GWB-Novelle 61
II. Unverbindliche Maßnahmen von Kammern und privaten Standesorganisationen 63
1. Beispiele 63
2. Empfehlungseigenschaften 64
a) Einseitigkeit 65
b) Rechtliche Unverbindlichkeit 67
c) Faktische Verbindlichkeit durch Druck und Zwang 68
d) Kartellrechtlich irrelevante Meinungs- und Tatsachenäußerungen 70
3. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen 74
a) Form und Bestimmtheit 74
b) Die Umgehung des Kartellverbotes durch gleichförmiges Verhalten (§ 22 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 GWB) 75
c) Die Umgehung des § 14 GWB und Preisempfehlungen gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 GWB 77
d) Das Bewirken bzw. Bezwecken einer Umgehung 78
e) Beteiligte 79
f) Subjektiver Empfehlungstatbestand 80
aa) Vorsatz und Koordinierungswille 80
bb) Fahrlässigkeit 81
4. Ergebnis 83
III. Standesrechtliche Berufsordnungen 83
1. Beispiele 83
2. Empfehlungseigenschaften 84
a) Einseitigkeit: Abgrenzung zur Vereinbarung und abgestimmten Verhaltensweise 84
b) Rechtliche Unverbindlichkeit: Abgrenzung zum Beschluss i.S.d. § 1 GWB 86
3. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen 90
IV. Gesetzliche Befreiungen vom Empfehlungsverbot 91
1. Bereichsausnahmen 91
2. Ausnahmen vom Empfehlungsverbot, § 22 Abs. 2 und 3 GWB 92
a) Mittelstandsempfehlungen, § 22 Abs. 2 GWB 92
b) Normen-, Typen- u. Konditionenempfehlungen, § 22 Abs. 3 GWB 94
c) Ergebnis 95
V. Ergebnis bezgüglich der Vereinbarkeit standesrechtlicher Maßnahmen mit dem Empfehlungsverbot 95
Drittes Kapitel: Standesrechtliche Empfehlungen und europäisches Kartellrecht 97
A. Freie Bahn im Binnenmarkt 97
I. Die Freien Berufe im europäischen Wirtschafts- und Währungsraum 97
II. Der Konflikt zwischen der EU-Kommission und den Standesvertretern 98
III. Handhabung und Leitlinien der EU-Kommission 99
1. Die Wettbewerbspolitik der Kommission 99
2. Bisher ergangene Entscheidungen der EU-Kommission und des EuGH 101
a) CNSD und COAPI 101
b) EPI 102
c) Arduino 102
B. Vereinbarkeit mit Art. 81 Abs. 1 EG 103
I. Die europäischen Kartellrechtsregeln 103
1. Das gegenwärtige System 103
2. Die geplanten Neuerungen 105
II. Subsidiaritätsprinzip, Vorrangprinzip und Zwischenstaatlichkeitsklausel 107
III. Anwendungsfälle des europäischen Kartellrechts 109
IV. Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 EG 110
1. Unternehmen / Unternehmensvereinigung 110
2. Spürbare Wettbewerbsbeschränkung 111
3. Vorrang des Berufsrechts 112
4. Empfehlungen im Rahmen des Art. 81 Abs. 1 EG 115
5. Ergebnis 117
V. Ausnahmetatbestände 117
1. Art. 81 Abs. 3 EG 118
2. Art. 86 Abs. 2 EG 121
VI. Verantwortlichkeit des Staates 121
C. Fazit und Ausblick 123
Viertes Kapitel: Das Empfehlungsverbot in der Praxis: Schwellenwert- und Analogempfehlungen von Ärzteverbänden 127
A. Einführung 127
I. Wettbewerb im Gesundheitswesen 127
II. Das privatärztliche Gebührensystem 128
III. Defizite im privatärztlichen Gebührensystem 132
B. Schwellenwertempfehlungen 134
I. Die Abrechnung privatärztlicher Leistungen unter Verwendung eines Steigerungsfaktors 134
II. Fälle aus der Kartellrechtspraxis 137
1. Der GOZ-Fall 138
2. Abdingungs- und Pauschalhonorarfälle 138
III. Der Einfluss der Verbände auf die privatärztliche Gebührenliquidation durch Schwellenwertempfehlungen 140
1. Neue Verdachtsfälle 140
2. Die Rolle der staatlichen Ärztekammern 141
3. Die Rolle der privatrechtlichen Berufs- und Fachverbände 142
IV. Die kartellrechtliche Beurteilung von Schwellenwertempfehlungen 143
1. Die Anwendbarkeit des GWB 143
a) Vorranggrundsatz 143
b) Vorrang der GOÄ 144
c) Vorrang des § 5 GOÄ 147
d) Ergebnis 151
2. Empfehlungsvoraussetzungen 152
a) Einseitigkeit 152
b) Rechtliche Unverbindlichkeit und faktische Bindungswirkung 153
c) Beeinflussungswille 153
aa) GOZ-Fall 154
bb) Abdingungs- und Pauschalhonorar-Fälle 154
cc) Aktuelle Fälle von Abrechnungsempfehlungen mit bestimmten Steigerungsfaktoren 155
(1) Abrechnungsvorschläge mit einem einzigen Steigerungsfaktor 155
(2) Abrechnungsvorschläge mit mehreren Steigerungsfaktoren 157
(3) Abrechnungsvorschläge ohne Steigerungsfaktor 159
d) Ergebnis bzüglich der Empfehlungsvoraussetzungen 160
3. Umgehung des Kartellverbotes durch gleichförmiges Verhalten, § 22 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 GWB 160
4. Bewirken bzw. Bezwecken der Umgehung des Kartellverbotes 161
5. Spürbarkeit 163
6. Vorsatz 164
7. Ergebnis 165
C. Analogempfehlungen 165
I. Funktion der Analogbewertung 165
II. Die Analogbewertung als Achillesferse der privatärztlichen Gebührenabrechnung 167
III. Das analoge Abgriffverfahren (§ 6 Abs. 2 GOÄ/GOZ) 168
IV. Die Einflussnahme der Verbände durch Analogempfehlungen 170
1. Die Bedeutung der Analogempfehlungen in der Praxis 170
2. Die Rolle der öffentlichrechtlichen Ärztekammern 171
3. Die Rolle der BÄK 171
4. Die Rolle der privatrechtlichen Berufs- und Fachverbände 172
5. Fachkommentare von Einzelpersonen 174
V. Die kartellrechtliche Beurteilung von Analogempfehlungen 175
1. Die Anwendbarkeit des GWB 175
a) Vorranggrundsatz 175
b) Vorrang der GOÄ 175
c) Vorrang des § 6 Abs. 2 GOÄ 177
aa) Einheitliche Vorgabe von Analogziffern 177
bb) Berücksichtigung der Kriterien „Art, Zeit- und Kostenaufwand“ 179
d) Sonderstellung der BÄK 180
e) Ergebnis 182
2. Die Empfehlungsvoraussetzungen 182
a) Einseitigkeit 182
b) Rechtliche Unverbindlichkeit 183
aa) Allgemeiner Grundsatz 183
bb) Sonderstellung der BÄK 183
c) Beeinflussungswille 185
d) Ergebnis bzüglich der Empfehlungsvoraussetzungen 187
3. Umgehung des Kartellverbotes durch gleichförmiges Verhalten, § 22 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 GWB 187
4. Bewirken bzw. Bezwecken der Umgehung des Kartellverbotes 188
5. Vorsatz 188
6. Ergebnis 189
D. Ergebnis und abschließende Bewertung 189
Fünftes Kapitel: Zusammenfassung 191
Literaturverzeichnis 195
A. Lehrbücher, Kommentare, Monographien 195
B. Zeitschriftenaufsätze und Festschriftbeiträge 199
C. Internet und Sonstiges 205
Sachverzeichnisr 207