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Boos, A. (2003). Die Freien Berufe und das kartellrechtliche Empfehlungsverbot. Eine Studie zur Bedeutung des kartellrechtlichen Empfehlungsverbotes bei Wettbewerbsbeschränkungen in den Freien Berufen unter Berücksichtigung des europäischen Kartellrechts und mit Beispielen aus der privatärztlichen Gebührenliquidation. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50978-2
Boos, Andreas J.. Die Freien Berufe und das kartellrechtliche Empfehlungsverbot: Eine Studie zur Bedeutung des kartellrechtlichen Empfehlungsverbotes bei Wettbewerbsbeschränkungen in den Freien Berufen unter Berücksichtigung des europäischen Kartellrechts und mit Beispielen aus der privatärztlichen Gebührenliquidation. Duncker & Humblot, 2003. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-50978-2
Boos, A (2003): Die Freien Berufe und das kartellrechtliche Empfehlungsverbot: Eine Studie zur Bedeutung des kartellrechtlichen Empfehlungsverbotes bei Wettbewerbsbeschränkungen in den Freien Berufen unter Berücksichtigung des europäischen Kartellrechts und mit Beispielen aus der privatärztlichen Gebührenliquidation, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-50978-2
Format
Die Freien Berufe und das kartellrechtliche Empfehlungsverbot
Eine Studie zur Bedeutung des kartellrechtlichen Empfehlungsverbotes bei Wettbewerbsbeschränkungen in den Freien Berufen unter Berücksichtigung des europäischen Kartellrechts und mit Beispielen aus der privatärztlichen Gebührenliquidation
Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 157
(2003)
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Abstract
Der Autor beschäftigt sich schwerpunktmäßig mit Empfehlungen von privaten Standesorganisationen sowie deren Vereinbarkeit mit dem deutschen und europäischen Kartellrecht. Andreas J. Boos zeigt, dass viele berufsrechtliche Wettbewerbsbeschränkungen gegen das bislang kaum beachtete Empfehlungsverbot des § 22 GWB verstoßen.Auch wenn nach Auffassung des Verfassers die Grenzen zwischen staatlich noch legitimierten Wettbewerbsbeschränkungen und Verstößen gegen kartellrechtliche Verbote sehr eng zu ziehen sind, so wird damit keinesfalls das gesamte Standeswesen in Frage gestellt. Dies gilt auch in Hinblick auf den von vielen Standesvertretern gefürchteten zunehmenden Einfluss der Europäischen Kommission als Hüterin eines wettbewerbsorientierten Binnenmarktes. Es kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass auf das eine oder andere Standesprivileg in Zukunft verzichtet werden muss.Neben allgemeinen Ausführungen zum Spannungsverhältnis zwischen dem Standesrecht der Freien Berufe und dem Kartellrecht werden zwei konkrete Beispiele aus der privatärztlichen Gebührenliquidation untersucht: Beinahe jeder Arzt verlangt von seinen Privatpatienten eine um den Faktor 2,3 erhöhte Vergütung (sog. Schwellenwert) für die im Gebührenverzeichnis der GOÄ enthaltenen Leistungen. Auch im Bereich der sog. Analogbewertungen für Leistungen, die (noch) nicht in die veraltete Gebührenordnung aufgenommen wurden, ist ein weit verbreitetes gleichförmiges Abrechungsverhalten der Ärzte zu beobachten. Dabei kommt Andreas J. Boos zu dem Ergebnis, dass viele der bei zahlreichen ärztlichen Berufsverbänden recherchierten Abrechnungsempfehlungen mit einheitlichen Schwellenwerten und Analogziffern gegen das kartellrechtliche Empfehlungsverbot verstoßen.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Inhaltsverzeichnisr | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnisr | 14 | ||
| Einleitung | 17 | ||
| Erstes Kapitel: Grundlagen | 21 | ||
| A. Die Freien Berufe | 21 | ||
| I. Von der Definition zur Enumeration | 21 | ||
| II. Eingrenzung | 25 | ||
| III. Die Organisationsstruktur der Freien Berufe | 25 | ||
| 1. Das Kammersystem | 26 | ||
| a) Allgemeines | 26 | ||
| b) Regionalkammern und Bundeskammern | 28 | ||
| 2. Private Berufs- und Fachverbände | 30 | ||
| B. Wettbewerbsbeschränkungen in den Freien Berufen | 31 | ||
| I. Schutz vor Wettbewerb statt Schutz des Wettbewerbs | 31 | ||
| II. Formen wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen | 33 | ||
| 1. Berufsrecht – Kammerrecht – Standesrecht | 33 | ||
| 2. Wettbewerbsbeschränkungen des Gesetz- und Verordnungsgebers | 34 | ||
| 3. Wettbewerbsbeschränkungen der öffentlichrechtlichen Berufskammern | 35 | ||
| 4. Wettbewerbsbeschränkungen der privatrechtlichen Standesorganisationen | 38 | ||
| a) Wettbewerbsbeschränkungen der privatrechtlichen Bundeskammern | 38 | ||
| b) Wettbewerbsbeschränkungen anderer privatrechtlicher Berufsvereinigungen | 39 | ||
| 5. Wettbewerbsbeschränkungen der Freiberufler | 40 | ||
| Zweites Kapitel: Standesrechtliche Empfehlungen und nationales Kartellrecht | 43 | ||
| A. Kartellrecht und Vorrang des Berufsrechts | 43 | ||
| I. Unternehmen und Unternehmensvereinigungen | 43 | ||
| 1. Freier Beruf als Unternehmen | 43 | ||
| 2. Standesorganisationen als Unternehmensvereinigungen | 45 | ||
| a) Privatrechtliche Standesorganisationen | 45 | ||
| b) Öffentlichrechtliche Berufskammern | 46 | ||
| II. Vorrang staatlicher Wettbewerbsbeschränkungen durch Gesetze und Verordnungen | 48 | ||
| III. Vorrang kammerrechtlicher Wettbewerbsbeschränkungen | 51 | ||
| 1. Hoheitliches oder privatrechtliches Handeln | 51 | ||
| 2. Abgrenzung zwischen hoheitlichem und privatrechtlichem Handeln | 51 | ||
| a) Die Formel vom Vorrang des Berufsrechts | 51 | ||
| b) Unterschiedliche Auslegungen der Vorrangformel | 53 | ||
| aa) Frühere Rechtsprechung | 54 | ||
| bb) Neuere Rechtsprechung und Literatur | 55 | ||
| cc) Kritik und Gegenposition | 56 | ||
| c) Ergebnis | 57 | ||
| 3. Güterabwägung | 58 | ||
| IV. Vorrang privatrechtlicher Wettbewerbsbeschränkungen | 59 | ||
| 1. Wettbewerbsbeschränkungen der privaten Standesorganisationen | 59 | ||
| 2. Wettbewerbsbeschränkungen der Freiberufler | 60 | ||
| V. Ergebnis | 60 | ||
| B. Vereinbarkeit mit dem Empfehlungsverbot | 61 | ||
| I. Das Empfehlungsverbot nach der Sechsten GWB-Novelle | 61 | ||
| II. Unverbindliche Maßnahmen von Kammern und privaten Standesorganisationen | 63 | ||
| 1. Beispiele | 63 | ||
| 2. Empfehlungseigenschaften | 64 | ||
| a) Einseitigkeit | 65 | ||
| b) Rechtliche Unverbindlichkeit | 67 | ||
| c) Faktische Verbindlichkeit durch Druck und Zwang | 68 | ||
| d) Kartellrechtlich irrelevante Meinungs- und Tatsachenäußerungen | 70 | ||
| 3. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen | 74 | ||
| a) Form und Bestimmtheit | 74 | ||
| b) Die Umgehung des Kartellverbotes durch gleichförmiges Verhalten (§ 22 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 GWB) | 75 | ||
| c) Die Umgehung des § 14 GWB und Preisempfehlungen gem. § 22 Abs. 1 Satz 1 GWB | 77 | ||
| d) Das Bewirken bzw. Bezwecken einer Umgehung | 78 | ||
| e) Beteiligte | 79 | ||
| f) Subjektiver Empfehlungstatbestand | 80 | ||
| aa) Vorsatz und Koordinierungswille | 80 | ||
| bb) Fahrlässigkeit | 81 | ||
| 4. Ergebnis | 83 | ||
| III. Standesrechtliche Berufsordnungen | 83 | ||
| 1. Beispiele | 83 | ||
| 2. Empfehlungseigenschaften | 84 | ||
| a) Einseitigkeit: Abgrenzung zur Vereinbarung und abgestimmten Verhaltensweise | 84 | ||
| b) Rechtliche Unverbindlichkeit: Abgrenzung zum Beschluss i.S.d. § 1 GWB | 86 | ||
| 3. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen | 90 | ||
| IV. Gesetzliche Befreiungen vom Empfehlungsverbot | 91 | ||
| 1. Bereichsausnahmen | 91 | ||
| 2. Ausnahmen vom Empfehlungsverbot, § 22 Abs. 2 und 3 GWB | 92 | ||
| a) Mittelstandsempfehlungen, § 22 Abs. 2 GWB | 92 | ||
| b) Normen-, Typen- u. Konditionenempfehlungen, § 22 Abs. 3 GWB | 94 | ||
| c) Ergebnis | 95 | ||
| V. Ergebnis bezgüglich der Vereinbarkeit standesrechtlicher Maßnahmen mit dem Empfehlungsverbot | 95 | ||
| Drittes Kapitel: Standesrechtliche Empfehlungen und europäisches Kartellrecht | 97 | ||
| A. Freie Bahn im Binnenmarkt | 97 | ||
| I. Die Freien Berufe im europäischen Wirtschafts- und Währungsraum | 97 | ||
| II. Der Konflikt zwischen der EU-Kommission und den Standesvertretern | 98 | ||
| III. Handhabung und Leitlinien der EU-Kommission | 99 | ||
| 1. Die Wettbewerbspolitik der Kommission | 99 | ||
| 2. Bisher ergangene Entscheidungen der EU-Kommission und des EuGH | 101 | ||
| a) CNSD und COAPI | 101 | ||
| b) EPI | 102 | ||
| c) Arduino | 102 | ||
| B. Vereinbarkeit mit Art. 81 Abs. 1 EG | 103 | ||
| I. Die europäischen Kartellrechtsregeln | 103 | ||
| 1. Das gegenwärtige System | 103 | ||
| 2. Die geplanten Neuerungen | 105 | ||
| II. Subsidiaritätsprinzip, Vorrangprinzip und Zwischenstaatlichkeitsklausel | 107 | ||
| III. Anwendungsfälle des europäischen Kartellrechts | 109 | ||
| IV. Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 1 EG | 110 | ||
| 1. Unternehmen / Unternehmensvereinigung | 110 | ||
| 2. Spürbare Wettbewerbsbeschränkung | 111 | ||
| 3. Vorrang des Berufsrechts | 112 | ||
| 4. Empfehlungen im Rahmen des Art. 81 Abs. 1 EG | 115 | ||
| 5. Ergebnis | 117 | ||
| V. Ausnahmetatbestände | 117 | ||
| 1. Art. 81 Abs. 3 EG | 118 | ||
| 2. Art. 86 Abs. 2 EG | 121 | ||
| VI. Verantwortlichkeit des Staates | 121 | ||
| C. Fazit und Ausblick | 123 | ||
| Viertes Kapitel: Das Empfehlungsverbot in der Praxis: Schwellenwert- und Analogempfehlungen von Ärzteverbänden | 127 | ||
| A. Einführung | 127 | ||
| I. Wettbewerb im Gesundheitswesen | 127 | ||
| II. Das privatärztliche Gebührensystem | 128 | ||
| III. Defizite im privatärztlichen Gebührensystem | 132 | ||
| B. Schwellenwertempfehlungen | 134 | ||
| I. Die Abrechnung privatärztlicher Leistungen unter Verwendung eines Steigerungsfaktors | 134 | ||
| II. Fälle aus der Kartellrechtspraxis | 137 | ||
| 1. Der GOZ-Fall | 138 | ||
| 2. Abdingungs- und Pauschalhonorarfälle | 138 | ||
| III. Der Einfluss der Verbände auf die privatärztliche Gebührenliquidation durch Schwellenwertempfehlungen | 140 | ||
| 1. Neue Verdachtsfälle | 140 | ||
| 2. Die Rolle der staatlichen Ärztekammern | 141 | ||
| 3. Die Rolle der privatrechtlichen Berufs- und Fachverbände | 142 | ||
| IV. Die kartellrechtliche Beurteilung von Schwellenwertempfehlungen | 143 | ||
| 1. Die Anwendbarkeit des GWB | 143 | ||
| a) Vorranggrundsatz | 143 | ||
| b) Vorrang der GOÄ | 144 | ||
| c) Vorrang des § 5 GOÄ | 147 | ||
| d) Ergebnis | 151 | ||
| 2. Empfehlungsvoraussetzungen | 152 | ||
| a) Einseitigkeit | 152 | ||
| b) Rechtliche Unverbindlichkeit und faktische Bindungswirkung | 153 | ||
| c) Beeinflussungswille | 153 | ||
| aa) GOZ-Fall | 154 | ||
| bb) Abdingungs- und Pauschalhonorar-Fälle | 154 | ||
| cc) Aktuelle Fälle von Abrechnungsempfehlungen mit bestimmten Steigerungsfaktoren | 155 | ||
| (1) Abrechnungsvorschläge mit einem einzigen Steigerungsfaktor | 155 | ||
| (2) Abrechnungsvorschläge mit mehreren Steigerungsfaktoren | 157 | ||
| (3) Abrechnungsvorschläge ohne Steigerungsfaktor | 159 | ||
| d) Ergebnis bzüglich der Empfehlungsvoraussetzungen | 160 | ||
| 3. Umgehung des Kartellverbotes durch gleichförmiges Verhalten, § 22 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 GWB | 160 | ||
| 4. Bewirken bzw. Bezwecken der Umgehung des Kartellverbotes | 161 | ||
| 5. Spürbarkeit | 163 | ||
| 6. Vorsatz | 164 | ||
| 7. Ergebnis | 165 | ||
| C. Analogempfehlungen | 165 | ||
| I. Funktion der Analogbewertung | 165 | ||
| II. Die Analogbewertung als Achillesferse der privatärztlichen Gebührenabrechnung | 167 | ||
| III. Das analoge Abgriffverfahren (§ 6 Abs. 2 GOÄ/GOZ) | 168 | ||
| IV. Die Einflussnahme der Verbände durch Analogempfehlungen | 170 | ||
| 1. Die Bedeutung der Analogempfehlungen in der Praxis | 170 | ||
| 2. Die Rolle der öffentlichrechtlichen Ärztekammern | 171 | ||
| 3. Die Rolle der BÄK | 171 | ||
| 4. Die Rolle der privatrechtlichen Berufs- und Fachverbände | 172 | ||
| 5. Fachkommentare von Einzelpersonen | 174 | ||
| V. Die kartellrechtliche Beurteilung von Analogempfehlungen | 175 | ||
| 1. Die Anwendbarkeit des GWB | 175 | ||
| a) Vorranggrundsatz | 175 | ||
| b) Vorrang der GOÄ | 175 | ||
| c) Vorrang des § 6 Abs. 2 GOÄ | 177 | ||
| aa) Einheitliche Vorgabe von Analogziffern | 177 | ||
| bb) Berücksichtigung der Kriterien „Art, Zeit- und Kostenaufwand“ | 179 | ||
| d) Sonderstellung der BÄK | 180 | ||
| e) Ergebnis | 182 | ||
| 2. Die Empfehlungsvoraussetzungen | 182 | ||
| a) Einseitigkeit | 182 | ||
| b) Rechtliche Unverbindlichkeit | 183 | ||
| aa) Allgemeiner Grundsatz | 183 | ||
| bb) Sonderstellung der BÄK | 183 | ||
| c) Beeinflussungswille | 185 | ||
| d) Ergebnis bzüglich der Empfehlungsvoraussetzungen | 187 | ||
| 3. Umgehung des Kartellverbotes durch gleichförmiges Verhalten, § 22 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 GWB | 187 | ||
| 4. Bewirken bzw. Bezwecken der Umgehung des Kartellverbotes | 188 | ||
| 5. Vorsatz | 188 | ||
| 6. Ergebnis | 189 | ||
| D. Ergebnis und abschließende Bewertung | 189 | ||
| Fünftes Kapitel: Zusammenfassung | 191 | ||
| Literaturverzeichnis | 195 | ||
| A. Lehrbücher, Kommentare, Monographien | 195 | ||
| B. Zeitschriftenaufsätze und Festschriftbeiträge | 199 | ||
| C. Internet und Sonstiges | 205 | ||
| Sachverzeichnisr | 207 |