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»Kundenpräferenzen« als Rechtfertigungsgrund

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Buhk, M. (2016). »Kundenpräferenzen« als Rechtfertigungsgrund. Zulässigkeit von Benachteiligungen Beschäftigter im Hinblick auf Interessen Dritter. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54907-8
Buhk, Melanie. »Kundenpräferenzen« als Rechtfertigungsgrund: Zulässigkeit von Benachteiligungen Beschäftigter im Hinblick auf Interessen Dritter. Duncker & Humblot, 2016. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54907-8
Buhk, M (2016): »Kundenpräferenzen« als Rechtfertigungsgrund: Zulässigkeit von Benachteiligungen Beschäftigter im Hinblick auf Interessen Dritter, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54907-8

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»Kundenpräferenzen« als Rechtfertigungsgrund

Zulässigkeit von Benachteiligungen Beschäftigter im Hinblick auf Interessen Dritter

Buhk, Melanie

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 338

(2016)

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About The Author

Melanie Buhk studierte von 2004 bis 2009 Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg und an der University of Virginia School of Law in Charlottesville. Anschließend absolvierte sie ein Promotionsstudium, betreut von Professor Dr. Matthias Jacobs, in Hamburg sowie an der Duke Law School in Durham. Nach dem Rechtsreferendariat am OLG Hamburg mit Stationen in Hamburg und Tokyo und der Zweiten Juristischen Staatsprüfung im Jahr 2015 ist sie seit 2016 als Proberichterin im Justizdienst des Landes Schleswig-Holstein tätig.

Abstract

Ist es zulässig, dass ein Bekleidungsgeschäft für junge Mode im Hinblick auf die potentielle Kundschaft nur junges Verkaufspersonal anstellt oder dass eine gynäkologische Praxis mit Verweis auf die Präferenzen der Patientinnen ausschließlich weibliches Personal beschäftigt? Melanie Buhk beleuchtet die Möglichkeiten der Rechtfertigung von gemäß §§ 7, 1 AGG grundsätzlich verbotenen Benachteiligungen Beschäftigter im Hinblick auf Interessen Dritter nach US-amerikanischem, europäischem und deutschem Recht. Inspiriert von Ansätzen aus dem US-amerikanischen Recht entwickelt sie ein vierstufiges Prüfungsraster, das die Maßstäbe §§ 8 Abs. 1, 10 S. 1 und 2 und 3 Abs. 2 Hs. 2 AGG miteinbezieht. Auf diese Weise können zulässige von unzulässigen Benachteiligungen wegen Kundenpräferenzen abgegrenzt werden. Durch die Anwendung auf Fälle aus ausgewählten Problemkreisen, die sich bei Beleuchtung der Rechtsprechung als besonders kontrovers herauskristallisiert haben, wird die Funktionsweise des Lösungsmodells illustriert.»›Customer Preference‹ as a Justification«

Is a female-only hiring policy of an OB/GYN clinic regarding the preference of female patients for female physicians or a Chinese-only hiring policy of a Chinese restaurant with respect to the expectations of the restaurant visitors legal? After considering the U.S. law experiences and the EU law requirements, the dissertation develops a coherent system for determining if, and to what extent, customer preference constitutes a valid justification for employment discrimination according to German law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
A. Einleitung 31
B. Einführung: Begriff und Problematik der Kundenpräferenzen 35
I. Etymologische Annäherung 35
1. Kundenbegriff 35
a) Ursprünglich: Begrenzung des Kundenbegriffs auf Verkaufsbeziehungen 35
b) Erweiterung des Kundenbegriffs 37
aa) Bürger als Kunde 38
bb) Klient als Kunde 40
cc) Patient als Kunde 42
dd) Schlussfolgerungen in Bezug auf den Kundenbegriff dieser Untersuchung 45
2. Präferenzbegriff 46
a) „Ob“ der Verwendung 46
b) „Wie“ der Verwendung 48
3. Zusammenfassende Begriffskonkretisierung 49
II. Ökonomische Annäherung 49
1. Grundlagen 50
2. Wirkungszusammenhänge und Bedeutung 51
3. Messbarkeit 53
4. Studien 54
a) Theoretischer Unterbau 54
b) Beispiel 1: Professioneller Sport 56
aa) Fanpräferenzen im Basketball 57
bb) Fanpräferenzen im Fußball 60
cc) Ergebnis zu Kundenpräferenzstudien im Profisport 61
c) Beispiel 2: Medizin 62
aa) Allgemeinmedizin 62
bb) Gynäkologie 63
cc) Ergebnis zu Kundenpräferenzstudien im Gesundheitswesen 65
d) Beispiel 3: Einzelhandel / Gastronomie 66
aa) Einzelhandel 66
bb) Gastronomie 67
cc) Ergebnis zu Kundenpräferenzstudien in Einzelhandel und Gastronomie 69
5. Zusammenfassung der Ergebnisse der ökonomischen Annäherung 69
III. Rechtliche Annäherung 70
1. Faktische Ausgangs- und Interessenlage 70
a) Konstellationen 70
b) Parteien und Interessenlage 71
aa) Kundeninteressen 71
bb) Arbeitgeberinteressen 72
cc) Beschäftigteninteressen 73
2. Rechtliche Ausgangslage 73
a) Vor Inkrafttreten des AGG 74
aa) § 611a BGB a. F. 74
bb) § 81 Abs. 2 SGB IX a. F. 76
cc) § 75 BetrVG 77
dd) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 79
ee) Schutz über die Generalklauseln auf Grund der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte 81
(1) Schutz über das Gleichheitsrecht des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG 82
(2) Schutz über die Freiheitsrechte – insbesondere Art. 4 Abs. 1 und 2, 12 und 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 GG 82
(a) „Kopftuchentscheidung“ des BAG 83
(b) Weitere Entscheidungen 84
ff) Weitere spezialgesetzliche Diskriminierungsverbote 85
b) Seit Inkrafttreten des AGG 86
aa) Anwendungsbereich 87
(1) Diskriminierungsschutz in allen Phasen des Beschäftigungsverhältnisses 87
(2) Diskriminierungsschutz nicht nur für Arbeitnehmer 88
bb) Benachteiligungsformen 89
(1) (Un)mittelbare Benachteiligung 89
(2) (Sexuelle) Belästigung 91
(3) Anweisung zur Benachteiligung 92
cc) Rechtfertigung von Benachteiligungen 92
(1) Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung 93
(a) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen 93
(b) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung 94
(c) Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters 96
(d) Positive Maßnahmen 97
(2) Rechtfertigung einer mittelbaren Benachteiligung 99
dd) Maßnahmen gegenüber benachteiligenden Dritten 99
c) Änderung früheren Rechts bei Inkrafttreten des AGG 100
3. Zusammenfassung der Ergebnisse der rechtlichen Annäherung 101
C. Kundenpräferenzen im US-amerikanischen Recht 103
I. Grundlagen 103
1. Vorbildcharakter US-amerikanischer Antidiskriminierungsregelungen 103
2. Kein Rechtsvergleich im klassischen Sinn 104
3. US-amerikanisches Recht als Inspirationsquelle 106
II. Gesetzliche Ausgangslage 106
1. Title VII des Civil Rights Act of 1964 107
a) Diskriminierungsverbote 107
b) Rechtfertigungsmöglichkeiten 108
aa) Rechtfertigung eines disparate treatment 108
bb) Rechtfertigung einer disparate impact Diskriminierung 110
c) Vorbildfunktion des Title VII 111
2. Age Discrimination in Employment Act of 1967 112
a) Diskriminierungsverbot 112
b) Rechtfertigungsmöglichkeiten 113
c) Vorbildfunktion des ADEA 116
3. Americans with Disabilities Act of 1990 116
a) Diskriminierungsverbot 116
b) Rechtfertigungsmöglichkeiten 117
c) Vorbildfunktion des ADA 118
4. „Blickrichtung“ bei der Beleuchtung US-amerikanischen Rechts 118
III. Bona fide occupational qualification defense des Title VII 118
1. Gesetzgebungsgeschichte der BFOQ-Ausnahme des Title VII 119
a) Hintergrund des Title VII allgemein 119
b) Hintergrund der fehlenden Rassen- / Hautfarben-BFOQ 120
c) Hintergrund der Geschlechter-BFOQ 120
2. Guidelines der Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) 122
a) Inhalt der Richtlinien 123
b) Bedeutung der Richtlinien 124
3. Rechtsprechung zur BFOQ-Ausnahme 125
a) Von der Rechtsprechung entwickelte Prüfungsschritte 125
aa) „All or substantially all“-Test 126
bb) „Essence of the business“-Test 127
cc) „Less discriminatory alternatives“-Test 129
b) Entscheidungen des U.S. Supreme Court 131
aa) Dothard v. Rawlinson 131
bb) International Union, UAW v. Johnson Controls, Inc. 133
cc) Schlüsse aus einem Vergleich der U.S. Supreme Court-Entscheidungen 136
c) Fallgruppen 136
aa) Authentizität 138
(1) Zulässige Authentizität-BFOQs 138
(2) Unzulässige Authentizität-BFOQs 139
(a) Wilson v. Southwest Airlines Co. 139
(b) EEOC v. Joe’s Stone Crab, Inc. 141
(3) Zusammenfassende Beobachtungen zur Authentizitäts-BFOQ 143
bb) Privatsphäre 143
(1) Zulässige Privatsphäre-BFOQs 145
(a) Hausmeistertätigkeiten 145
(b) Tätigkeiten im Gesundheitswesen 147
(aa) Tätigkeiten auf der Entbindungsstation 147
(bb) Pflegetätigkeiten in Altersheimen 148
(cc) Weitere Beispiele aus dem Gesundheitsbereich 151
(c) Tätigkeiten in Gefängnissen 153
(2) Unzulässige Privatsphäre-BFOQs 155
(a) Tätigkeiten in Gefängnissen 155
(b) Tätigkeiten im Gesundheitswesen 157
(aa) EEOC v. Sedita 157
(bb) Körperliche Privatsphäre nur minimal betroffen 158
(3) Zusammenfassende Beobachtungen zur Privatsphäre-BFOQ 160
cc) Sicherheit 161
(1) Zulässige Sicherheits-BFOQ 162
(a) Tätigkeiten bei Fluggesellschaften 162
(b) Tätigkeiten in Gefängnissen 164
(2) Unzulässige Sicherheits-BFOQ 164
(3) Zusammenfassende Beobachtungen zur Sicherheits-BFOQ 166
dd) Fälle mit Auslandsberührung – Präferenzen von Kunden eines anderen Kulturkreises 167
(1) American Jewish Congress v. Carter 167
(2) Fernandez v. Wynn Oil Co. 168
(3) Ames v. Cartier, Inc. 169
(4) Sumitomo Shoji America, Inc. v. Avagliano 170
(5) Zusammenfassende Beobachtungen 171
d) Fälle zu Kundenpräferenzen bezüglich der Rasse 172
aa) Miller v. Texas State Board of Barber Examiners 173
bb) Rucker v. Higher Educational Aids Board 174
cc) Ray v. University of Arkansas 176
dd) Chaney v. Plainfield Healthcare Center 177
ee) Zusammenfassende Beobachtungen 179
e) Ergebnis zur Rechtsprechung bezüglich der BFOQ-Ausnahme 179
4. Schrifttum zur BFOQ-Ausnahme 180
a) Meinungsspektrum zur BFOQ-Ausnahme 180
b) Problemkreise 180
aa) Themenkomplex 1: BFOQ-Ausnahme und der „essence of the business“-Test 181
(1) Epstein 181
(2) Yuracko 183
(3) Cantor 184
(4) Zusammenfassung 187
bb) Themenkomplex 2: Plus-sex businesses 187
(1) Hooters als Anschauungsbeispiel für die plus-sex business Problematik 188
(2) McGinley 189
(3) Cahill 191
(4) Zusammenfassung 192
cc) Themenkomplex 3: Privatsphäre-BFOQ 193
(1) Kapczynski 193
(2) Berman 195
(3) Waldman 195
(4) Zusammenfassung 198
dd) Themenkomplex 4: Fälle mit Auslandsberührung 199
(1) Winterscheidt und Lewis / Ottley 199
(2) Stegura und Cohn 202
(3) Zusammenfassung 203
ee) Themenkomplex 5: Notwendigkeit einer Rassen-BFOQ 203
(1) Besonderheiten des Merkmals Rasse 204
(2) Frymer / Skrentny 205
(a) Polizeiwesen und Bildungssektor 205
(b) Geschäftswelt 207
(3) Bryant vs. Frank 207
(a) Bryants Argumente für die Schaffung einer Rassen-BFOQ 208
(b) Franks Argumente gegen die Schaffung einer Rassen-BFOQ 209
(4) Zusammenfassung 210
c) Ergebnis zur Diskussion der BFOQ-Ausnahme im Schrifttum 211
IV. Business necessity defense des Title VII 212
1. Gesetzgebungsgeschichte der business necessity defense 213
2. Guidelines der EEOC 214
3. Rechtsprechung zur business necessity defense 215
a) Äußeres Erscheinungsbild des Beschäftigten 215
aa) Diskriminierung auf Grund des Merkmals Rasse 216
(1) Rogers v. American Airlines 217
(2) Woods v. Safeway Stores, Inc. 219
(3) Bradley v. Pizzaco of Nebraska, Inc. 220
(4) Zusammenfassung 221
bb) Diskriminierung auf Grund des Merkmals Religion 222
(1) EEOC v. Sambo’s of Georgia, Inc. 223
(2) Cloutier v. Costco Wholesale Corporation 224
(3) Zusammenfassung 225
b) English-Only Rules 226
aa) Garcia v. Gloor 227
bb) Jurado v. Eleven-Fifty Corporation 228
cc) EEOC v. Sephora USA, LLC 228
dd) Pacheco v. New York Presbyterian Hospital 230
ee) Zusammenfassung 231
c) Ergebnis zur Rechtsprechung bezüglich der business necessity defense 232
4. Schrifttum zur business necessity defense 232
a) Themenkomplex 1: Äußeres Erscheinungsbild des Beschäftigten 232
aa) Turner 234
bb) Bello 235
cc) Bandsuch 236
(1) TOC Framework 237
(2) Funktionsweise des Ansatzes anhand des Anschauungsbeispiels Rogers 238
dd) Zusammenfassung 240
b) Themenkomplex 2: English-Only Rules 240
aa) Jacobsen und Rodríguez 241
bb) Lloyd 243
cc) Zusammenfassung 245
c) Ergebnis zum Schrifttum bezüglich der business necessity defense 246
V. Zusammenfassung der Ergebnisse des Blicks in das US-amerikanische Recht 246
1. Rechtfertigung unmittelbarer Benachteiligungen 246
2. Rechtfertigung mittelbarer Benachteiligungen 247
D. Europarechtliche Vorgaben 248
I. Grundlagen 249
1. EU-Richtlinien 249
2. Wesentliche Vorschriften 250
a) Diskriminierungsverbote 250
b) Rechtfertigungsmöglichkeiten 251
aa) Durch § 8 Abs. 1 AGG umgesetzte Regelungen 251
bb) Durch § 10 S. 1 und 2 AGG umgesetzte Regelung 252
cc) Durch § 3 Abs. 2 Hs. 2 AGG umgesetzte Regelungen 253
dd) Weitere Ausnahmen vom Diskriminierungsverbot 253
3. Problematik der Generalklauseln und Folgerungen für die weitere Struktur dieses Kapitels 254
II. Geschichtlicher Hintergrund der Richtlinien 256
1. Ursprung: Grundsatz der Geschlechtergleichbehandlung 256
2. Neue Beschäftigungsvorschriften durch den Vertrag von Amsterdam 257
a) Art. 141 Abs. 3 EG (nunmehr Art. 157 Abs. 3 AEUV) 258
b) Art. 13 EG (nunmehr Art. 19 AEUV) 258
3. Maßnahmen auf Grundlage der Art. 141 Abs. 3 EG und Art. 13 EG 259
a) Maßnahmenpaket auf Grundlage des Art. 13 EG 259
b) Maßnahmen auf Grundlage des Art. 141 Abs. 3 EG 260
III. Programmatische Ausrichtung und Gleichheitskonzept der Richtlinien 260
1. Verschiedene Antidiskriminierungsprogrammatiken nach Lobinger 261
2. Programmatik der Antidiskriminierungsrichtlinien 263
a) Elemente integrationsschützender Ansätze 264
b) Elemente integrations- und verteilungspolitischer Ansätze 265
c) Elemente sozial- und moralpädagogischer Ansätze 266
d) Schwerpunkt 268
aa) Fundierung im Schutz der Menschenwürde 268
bb) Verteilungspolitische Ausrichtung im Kontext der Beschäftigungsstrategie 269
3. Zusammenfassung des Ergebnisses zur programmatischen Ausrichtung 271
IV. Rechtsprechung des EuGH zu Kundenpräferenzfällen 272
1. Geschlecht 273
a) Privatsphäreinteressen 273
b) Sicherheitsinteressen 274
aa) Johnston 275
bb) Sirdar 276
cc) Kreil 276
c) Privatsphäre- und Sicherheitsinteressen? 277
d) Zusammenfassung / Beobachtungen 278
2. Alter 280
a) Petersen 281
b) Wolf 282
c) Prigge 283
d) Zusammenfassung / Beobachtungen 285
3. Rasse oder ethnische Herkunft – Feryn 287
a) Sachverhalt 287
b) Schlussanträge des Generalanwalts / Entscheidung des EuGH 288
c) Vereinbarkeit mit europäischer Antidiskriminierungsprogrammatik 289
4. Sexuelle Ausrichtung – Asociatia ACCEPT 290
a) Fall als Ausgangspunkt für Überlegungen zu homophoben Fanpräferenzen 290
b) Vereinbarkeit mit europäischer Antidiskriminierungsprogrammatik 292
5. Zusammenfassung des Ergebnisses der Betrachtung der EuGH-Rechtsprechung 293
V. Vorgaben der Antidiskriminierungsrichtlinien 294
1. Hierarchie der Diskriminierungsmerkmale 294
a) Argumente für eine Hierarchie 295
b) Argumente gegen eine Hierarchie 296
c) Gründe für die verschiedene Behandlung der Diskriminierungsgründe 298
d) Unterschiede bei der Auslegung der Rechtfertigungsbestimmungen 299
2. Rechtfertigungsbestimmungen – Auslegung 299
a) Rechtfertigung wegen beruflicher Voraussetzungen 301
aa) Vorläuferregelung Art. 2 Abs. 2 GenderVorgRL 301
(1) Grammatikalische Auslegung 302
(2) Historische Auslegung 303
(3) Teleologische Auslegung 304
(4) Ergebnis 304
bb) „Zusammenhängendes Merkmal“ – Bezugspunkt der beruflichen Anforderung 304
(1) Grammatikalische Auslegung 305
(2) Systematische Auslegung 306
(3) Historische / Teleologische Auslegung 307
(4) Ergebnis 308
cc) „… wenn das betreffende Merkmal“ – Positive Anknüpfung an das geschützte Merkmal 308
(1) Grammatikalische Auslegung 309
(2) Historische Auslegung 309
(3) Teleologische Auslegung 310
(4) Ergebnis 310
dd) „Wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung“ 310
(1) Grammatikalische Auslegung 310
(2) Systematische Auslegung 314
(a) Arbeitsrechtlicher Rechtfertigungsgrund gemäß Art. 4 Abs. 2 BeschäftiggsRL 314
(b) Zivilrechtlicher Rechtfertigungsgrund gemäß Art. 4 Abs. 5 GenderZivRL 315
(3) Historische Auslegung 316
(4) Teleologische Auslegung 318
(5) Ergebnis 320
ee) „Rechtmäßiger Zweck“ und „angemessene Anforderung“ 320
(1) Grammatikalische Auslegung 320
(2) Historische Auslegung 322
(3) Teleologische Auslegung 324
(4) Ergebnis 324
b) Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung 324
aa) „… durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt“ 325
(1) Grammatikalische Auslegung 325
(2) Historische Auslegung 326
(3) Teleologische Auslegung 329
(4) Ergebnis 330
bb) „… und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich“ 331
(1) Grammatikalische Auslegung 331
(2) Historische Auslegung 332
(3) Ergebnis 332
c) Rechtfertigung einer Altersdiskriminierung 333
aa) „Legitimes Ziel“ 333
(1) Grammatikalische Auslegung 335
(2) Systematische Auslegung 336
(3) Historische Auslegung 338
(a) Entstehungsgeschichte der Formulierung „im Rahmen des nationalen Rechts“ 339
(b) Entstehungsgeschichte des „insbesondere“-Einschubs 340
(4) Teleologische Auslegung 341
(5) Ergebnis 342
bb) „… die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich“ 343
cc) Objektiv und angemessen 343
d) Verhältnis der Rechtfertigungsgründe zueinander 344
3. Zusammenfassung der europarechtlichen Vorgaben 346
E. Rechtfertigung im Hinblick auf Kundenpräferenzen nach deutschem Recht 350
I. Gegenüberstellung / Abweichungen von den Richtlinien 351
1. Rechtfertigung wegen beruflicher Anforderungen gemäß § 8 Abs. 1 AGG 351
2. Rechtfertigung einer Altersbenachteiligung gemäß § 10 S. 1 und 2 AGG 352
3. Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung 353
II. Gesetzgebungsgeschichte und Vorläufervorschrift § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. 353
1. Ausgangspunkt: Verbot der geschlechtsbezogenen Benachteiligung 353
a) Geschichtlicher Hintergrund des Benachteiligungsverbots 354
b) Begründung der Rechtfertigungsregelung in § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. 355
c) Stellungnahme des Bundesrates 356
d) Antwort der Bundesregierung 356
e) Liste der Bundesregierung 357
2. Ablösung durch das AGG 359
a) Entstehungsgeschichte des AGG 359
b) Hauptstreitpunkte in der rechtspolitischen Debatte 360
aa) ADG-E-Beratungen 360
bb) AGG-Beratungen 362
c) Zielsetzung deutscher Antidiskriminierungsgesetzgebung 363
aa) Plenardebatten 363
bb) Gesetzgebungsmaterialien 365
(1) Primär: Integritätsschützende Ausrichtung 365
(2) Sekundär: Verteilungspolitische Ausrichtung zugunsten besonders benachteiligter Gruppen 365
cc) Zwei Zielsetzungen – Orientierungshilfen für die Kundenpräferenzfrage 367
d) Insbesondere: Begründung und Entwicklung der Ausnahmebestimmungen 368
aa) Hintergrund des § 8 Abs. 1 AGG 368
(1) Entstehungsgeschichte 368
(2) Gleichlauf der Maßstäbe von § 8 Abs. 1 AGG und § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. 369
(3) Begründung zu § 8 Abs. 1 AGG 370
bb) Hintergrund des § 10 AGG 372
(1) Entwicklungsgeschichte des § 10 AGG 372
(2) Begründung zu § 10 S. 1 und 2 AGG 372
(3) Gleichlauf der Maßstäbe von § 10 S. 1 und 2 AGG und § 3 Abs. 2 AGG 374
cc) Hintergrund des § 3 Abs. 2 Hs. 2 AGG 374
e) Ergebnis der Betrachtung der AGG-Gesetzgebungsgeschichte 375
III. Rechtsprechung 375
1. Konkretisierung der Rechtfertigungsbestimmungen durch die Bundesgerichte 376
a) Konkretisierung des § 611a Abs. 1 S. 2 BGB a. F. durch das BAG 376
b) Konkretisierung des § 8 Abs. 1 AGG durch das BAG 377
aa) Wesentlich und entscheidend 378
bb) Berufliche Anforderung 378
cc) Rechtmäßiger Zweck und Angemessenheit 379
c) Konkretisierung des § 10 AGG durch die Bundesgerichte 380
aa) Keine rechtswidrigen Ziele 381
bb) Objektiv und angemessen 381
cc) Angemessen und erforderlich 382
dd) Legitimes Ziel 382
(1) Auffassungen der Arbeitsgerichte 382
(a) Auffassungen der BAG-Senate 383
(b) Auffassungen der LAGe 384
(2) Auffassungen des Verwaltungsgerichte 385
(a) Auffassung des BVerwG 385
(b) Auffassungen der OVGe 386
(3) Auffassung des BGH 386
(4) Ergebnis zur Auslegung des „legitimen Ziels“ durch die Rechtsprechung 388
d) Konkretisierung des § 3 Abs. 2 Hs. 2 AGG durch das BAG 388
aa) Sachliche Rechtfertigung durch ein rechtmäßiges Ziel 388
bb) Erforderlich und angemessen 389
2. Fälle mit Bezug zu Kundenpräferenzen 390
a) Geschlecht 390
aa) Zulässige Rechtfertigungen 390
(1) Privatsphäre 390
(a) Medizinische / Pflegerische Tätigkeiten 391
(aa) BAG: Arzthelferin in einer chirurgischen Praxis 391
(bb) ArbG Hamburg: Pflegekraft in einer Belegarztklinik 392
(b) (Sozial)pädagogische Tätigkeiten 394
(aa) BAG: Erzieherin / Sportlehrerin / Sozialpädagogin in einem Mädcheninternat 394
(bb) ArbG Göttingen: Sozialpädagoge beim Jugendamt mit dem Aufgabengebiet als Amtsvormund / Amtspflegerin 395
(c) LAG Köln: Verkäuferin für Damenober- und Damenbadebekleidung 396
(2) Authentizität 397
(a) LAG Berlin: Frauenreferentin bei einer politischen Partei 398
(b) ArbG München: Geschäftsführerin eines Frauenverbandes 399
(c) ArbG Köln: Bundesgeschäftsführerin bei einem katholischen Frauenverband 400
(d) ArbG Köln: Geschäftsführerin bei einem Verein, der durch männliche Gewalt traumatisierte Frauen und Mädchen in Kriegs- und Krisengebieten betreut 400
(e) ArbG Bonn: Kundenbetreuerin bei einem ­Finanzdienstleistungsunternehmen mit frauenspezifischem Betätigungsfeld 401
(3) Schnittstelle Privatsphäre / Authentizität 403
(a) ArbG Köln: Sozialarbeiterin im Projekt „Recht auf Selbstbestimmung – gegen Zwangsverheiratung“ 404
(b) BAG: kommunale Gleichstellungsbeauftragte 405
(4) Sicherheit 407
bb) Unzulässige Rechtfertigungen 409
(1) Ratio nicht erkennbar 409
(a) BAG: Sozialarbeiter im Wohnheim für strafentlassene Männer 409
(b) BAG: Gleichstellungsbeauftragte 410
(c) LAG Düsseldorf: Sozialpädagoge / Diplompädagoge / Heimerzieher für sozialpädagogische Arbeiten im Jugendbereich 411
(d) BAG: Lehrkraft in sonderpädagogischer Schule mit hohem Jungenanteil 411
(2) Privatsphäre 412
(3) Authentizität 413
(4) Sicherheit 414
(5) Kulturkreisübergreifende Kundenpräferenzen 415
cc) Zusammenfassung der Beobachtungen 417
(1) Sachverhalt 417
(2) Rechtliche Würdigung 417
(3) Tendenzen 418
b) Rasse und ethnische Herkunft 419
aa) Zulässige Sprachanforderungen 420
(1) BAG: Werker in der Spritzgussabteilung eines Automobilzulieferers 420
(2) BAG: Reinigungskraft / Kassiererin im Schwimmbad 421
(3) LAG Nürnberg: Softwareentwickler 422
bb) Unzulässige Sprachanforderungen 423
(1) ArbG Berlin: Tätigkeit am Infopoint / Visitor Service bei einem Kunstverein 423
(2) ArbG Hamburg: Postzusteller 424
(3) LAG Bremen: Telefonsachbearbeiterin in einem Logistikunternehmen 425
cc) Zusammenfassung der Beobachtungen 426
(1) Sachverhalt 426
(2) Rechtliche Würdigung 427
c) Religion und Weltanschauung 428
aa) Kopftuchfälle 429
(1) Arbeitgeber im Sinne des § 9 AGG 429
(a) LAG Hamm / BAG: Krankenschwester in einem Krankenhaus in konfessioneller Trägerschaft der Evangelischen Kirche 429
(b) ArbG Köln: Krankenschwester in einem Krankenhaus der Caritas 431
(2) Arbeitgeber Staat 432
(a) Verwaltungsgerichte 433
(aa) Lehrer 434
(bb) Referendare 434
(b) Arbeitsgerichte 435
(aa) Lehrer / Sozialpädagogen 435
(bb) Erzieher 437
(3) Arbeitgeber privatwirtschaftlicher Betrieb 438
(a) BAG: Verkäuferin in einem Kaufhaus 439
(b) ArbG Berlin: Zahnarzthelferin in einer Zahnarztpraxis 441
bb) „Jesus-hat-Sie-lieb“-Fall 442
cc) Zusammenfassung der Beobachtungen 443
(1) Sachverhalt 443
(2) Rechtliche Würdigung 444
d) Alter 445
aa) Zulässige Rechtfertigungen 446
(1) BSG: Altersgrenze für Vertragsärzte 446
(2) OVG Bremen: Altersgrenze für flugmedizinische Sachverständige 448
(a) AGG-rechtlicher Prüfungsmaßstab 448
(b) Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG 448
(aa) Art. 12 Abs. 1 GG 448
(bb) Art. 3 Abs. 1 GG 449
(3) VG München: Altersgrenze für Prüfingenieure 450
(4) OVG Berlin-Brandenburg: Altershöchstgrenze für Einsatzbeamte des SEK 451
(a) Rechtfertigung gemäß § 8 Abs. 1 AGG 451
(b) Rechtfertigung gemäß § 10 AGG 452
bb) Unzulässige Rechtfertigungen 453
(1) BAG: Altersgrenze für Flugbegleiter 453
(2) BAG: Höchsteinstiegsaltersgrenze für Piloten 454
(3) LAG Düsseldorf: Altersgrenze für Fluglotsen 455
(4) BAG: Altersgrenze für Piloten 456
(5) BAG: Altersgrenze für Flugingenieure 458
(6) BVerwG: Altersgrenze für öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige 458
(7) LG Berlin: Altersgrenze für die Erteilung eines Berufsfahrausweises für Trabrennfahrer 460
cc) Zusammenfassung der Beobachtungen 461
(1) Sachverhalt 461
(2) Rechtliche Würdigung 461
e) Behinderung 462
aa) LAG Rheinland-Pfalz: „Site Manager“ für ein Bewachungsunternehmen 462
bb) LAG Berlin-Brandenburg / BAG: Chemisch-Technischer Assistent im Reinraumbereich eines pharmazeutischen Unternehmens 464
cc) VG Berlin: Tätigkeit als Heilpraktikerin 465
dd) ArbG Darmstadt: Geschäftsführerin bei einem gemeinnützigen Verein zur Förderung der öffentlichen Gesundheit 466
ee) Zusammenfassung der Beobachtungen 468
f) Sexuelle Identität 469
aa) Fälle zu unstrittig geschützten sexuellen Neigungen 469
(1) ArbG Stuttgart: Erzieherin in einem katholischen Kindergarten 469
(2) Obiter Dictum des ArbG Berlin 470
(3) BVerwG: homosexuelle Soldaten als Ausbilder der Truppe 471
bb) Fälle zu besonderen sexuellen Neigungen und Sexualpraktiken 472
(1) ArbG Passau: Umschülerin zur Kauffrau für Bürokommunikation – Mitwirkung an softpornografischen, in Zeitschrift veröffentlichten Aufnahmen 472
(2) ArbG Berlin: Krankenpfleger auf der geschlossenen psychiatrischen Station einer Klinik – Bekenntnis zu sadomasochistischen Praktiken in Talkshow 473
(3) LAG Hamm: Grundschullehrerin – Mitbetreiben eines Swingerclubs 474
cc) Zusammenfassung der Beobachtungen 475
3. Zusammenfassung: Ergebnis der Rechtsprechungsbetrachtung 476
IV. Lösungsansätze aus dem Schrifttum 477
1. Meinungsspektrum 478
a) Enge Auslegung des Rechtfertigungsgrundes 478
b) Weite Auslegung des Rechtfertigungsgrundes 480
c) Differenzierende Auffassungen 480
2. Einzelne Lösungsansätze aus dem Schrifttum 482
a) Erörterung der Problematik im Hinblick auf § 8 Abs. 1 AGG 483
aa) Thüsing 483
(1) Unverzichtbarkeit im engeren und im weiteren Sinne 483
(2) Bewertung 484
bb) Krause 485
(1) Gesetzlicher Anknüpfungspunkt und Fallgruppen 485
(2) Bewertung 486
cc) Meinel / Heyn / Herms 487
(1) Kundenpräferenzen innerhalb und außerhalb des Unternehmerkonzeptes 488
(2) Bewertung 489
dd) Adomeit / Mohr 489
(1) Maßstab des § 20 Abs. 1 AGG 489
(2) Bewertung 490
b) Erörterung der Problematik im Hinblick auf § 10 S. 1 und 2 AGG 491
aa) Prüfung der Voraussetzungen des § 10 S. 1 und 2 AGG 491
bb) Bewertung 492
c) Erörterung der Problematik losgelöst von den Ausnahmentatbeständen 493
aa) Lobinger 493
(1) Lösung auf Basis eines integritätsschützenden Ansatzes 494
(2) Bewertung 495
bb) Lieske 496
(1) Lösung über die teleologische Reduktion der Diskriminierungstatbestände und über § 12 Abs. 4 AGG 496
(2) Bewertung 498
(a) Kritik an der Methodik 498
(b) Kritik in der Sache 499
cc) Grundsätzliche Kritik an einer Lösung auf Ebene des Tatbestands 501
3. Zusammenfassende Bewertung des Umgangs mit der Kundenpräferenzproblematik im Schrifttum 502
a) Kritik an strengeren Ansätzen 502
b) Kritik an weiteren Ansätzen 503
c) Ergebnis der Auseinandersetzung mit den Ansätzen aus dem Schrifttum 503
V. Vorschlag eines Prüfungsrasters zur Beurteilung der Kundenpräferenzfälle 503
1. Ansprüche an ein Lösungsmodell – Lektionen aus den vorgehenden Kapiteln 503
2. Prüfungsraster zur Beurteilung der Kundenpräferenzfälle 506
a) Erste Stufe: Bestimmung des Maßstabs 507
aa) Bedeutung und Herausforderungen der Abgrenzung 508
bb) Abgrenzung unmittelbare vs. mittelbare Benachteiligung 508
cc) Veranschaulichung anhand der Problemkreise „Kopftuchverbot“ und „Muttersprachleranforderung“ 510
(1) Kopftuch- bzw. Kopfbedeckungsverbot 510
(a) Einordnung durch die Rechtsprechung 511
(b) Auffassungen in der Literatur 512
(c) Einordnung: grundsätzlich mittelbare Benachteiligung 512
(2) Sprachanforderungen, insbesondere Muttersprachlerkriterium 513
(a) Einordnung durch die Rechtsprechung 514
(b) Auffassungen in der Literatur 515
(c) Einordnung: grundsätzlich mittelbare Benachteiligung 516
dd) Zusammenfassung zur Bestimmung des Prüfungsmaßstabs 518
b) Zweite Stufe: „Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ 519
aa) Positive oder negative Anknüpfung an das geschützte Merkmal? 519
bb) Konkretisierung der „wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderung“ 521
(1) Ausgangspunkt: Formel der Rechtsprechung 521
(2) Konkretisierung durch den „essence of the business“-Test? 522
(3) Konkretisierung durch „Schöpfen aus dem Ideenpool“ US-amerikanischen Rechts – Cantors Ansatz 523
(a) Grundsätzliche Eignung des Ansatzes für eine Adaption 524
(b) Mögliche Einwände 525
(aa) Einwand 1: Unterschiedliche Schutzrichtungen von Antidiskriminierungs- und Wettbewerbsrecht 526
(bb) Einwand 2: Vernachlässigung der normativen Funktion antidiskriminierungsrechtlicher Vorschriften 528
(c) Anpassungs- und Weiterentwicklungsbedarf 528
(4) Adaption, Anpassung und Weiterentwicklung von Cantors Marktansatz zur Bestimmung der „wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderung“ 530
(a) Kommerzielle Erbringung von Leistungen 531
(aa) Bestimmung des relevanten Marktes 531
(bb) Übertragung auf die Kundenpräferenzproblematik 533
(α) Prozessuale Gesichtspunkte 534
(β) Materiellrechtliche Gesichtspunkte 535
(b) Nichtkommerzielle Erbringung von Leistungen 537
(aa) Besonderheiten 538
(bb) Schlüsse für die Prüfung der „wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderung“ 539
cc) Zusammenfassung zur Prüfung der „wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderung“ 542
c) Dritte Stufe: „rechtmäßiger Zweck“ bzw. „legitimes / rechtmäßiges Ziel“ 543
d) Vierte Stufe: Verhältnismäßigkeitsprüfung 546
aa) Geeignetheit 546
bb) Erforderlichkeit 548
cc) Angemessenheit 550
(1) Gewicht des Differenzierungsinteresses 551
(a) Art des Ziels 551
(b) Betroffene Arbeitgeberinteressen 552
(c) Betroffene Kundeninteressen 556
(aa) Spanne möglicher betroffener Kundeninteressen 556
(bb) Sonderfall: Sind durch plus-sex businesses bediente Präferenzen herabwürdigend? 559
(d) Betroffener Kundentyp 562
(2) Gewicht des Gleichbehandlungsinteresses 563
(a) Eingriffsform – unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung 564
(b) Betroffenes Beschäftigteninteresse – Maß der Herabsetzung 564
(c) Art und Intensität der Personalmaßnahme 566
(d) Einschränkung der Teilhabemöglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt 567
(3) Abwägung des Differenzierungs- und des Gleichbehandlungsinteresses 568
(4) Sonderbehandlung von Fällen kulturkreisübergreifender Kundenpräferenzen? 569
(a) „Problem“: Regelmäßiges Überwiegen des Gleichbehandlungsinteresses 570
(b) Korrekturbedürftigkeit im Hinblick auf die kulturelle Bedingtheit rder Präferenzen? 570
(c) Differenzierung nach dem Einsatzort 571
(d) Schlussfolgerung für die Korrekturbedürftigkeit des Abwägungsergebnisses 573
dd) Zusammenfassung zur Prüfung der Verhältnismäßigkeit 573
VI. Anwendung des Prüfungsrasters auf ausgewählte Fälle 574
1. Problemkreis „Kommerzialisierung von (meist weiblichem) Sex-Appeal in plus-sex businesses“ 575
a) Erste Stufe: Bestimmung des Prüfungsmaßstabs 575
b) Zweite Stufe: wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung 576
c) Dritte Stufe: rechtmäßiger Zweck 577
d) Vierte Stufe: Verhältnismäßigkeitsprüfung 577
aa) Geeignetheit 577
bb) Erforderlichkeit 578
cc) Angemessenheit 579
(1) Differenzierungsinteresse 579
(2) Gleichbehandlungsinteresse 580
(3) Abwägungsergebnis 582
2. Problemkreis „Rechtfertigung im Hinblick auf die Privatsphäre der Kunden“ 582
a) Erste Stufe: Bestimmung des Prüfungsmaßstabs 583
b) Zweite Stufe: wesentliche und entscheidende beruflliche Anforderung 583
c) Dritte Stufe: rechtmäßiger Zweck 584
d) Vierte Stufe: Verhältnismäßigkeitsprüfung 584
aa) Geeignetheit 584
bb) Erforderlichkeit 585
cc) Angemessenheit 585
(1) Differenzierungsinteresse 585
(2) Gleichbehandlungsinteresse 586
(3) Abwägungsergebnis 588
3. Problemkreis „Anforderungen an das äußere Erscheinungsbild – insbesondere Kleiderordnungen“ 588
a) Erste Prüfungsstufe: Bestimmung des Prüfungsmaßstabs 589
b) Dritte Stufe: rechtmäßiges Ziel 589
c) Vierte Stufe: Verhältnismäßigkeitsprüfung 589
aa) Geeignetheit 589
bb) Erforderlichkeit 590
cc) Angemessenheit 591
(1) Differenzierungsinteresse 591
(2) Gleichbehandlungsinteresse 595
(3) Abwägungsergebnis 596
4. Problemkreis „Anforderungen an Sprachkenntnisse des Beschäftigten“ 597
a) Erste Stufe: Bestimmung des Prüfungsmaßstabs 598
b) Dritte Stufe: rechtmäßiges Ziel 598
c) Vierte Stufe: Verhältnismäßigkeitsprüfung 598
aa) Geeignetheit 598
bb) Erforderlichkeit 599
cc) Angemessenheit 599
(1) Differenzierungsinteresse 599
(2) Gleichbehandlungsinteresse 601
(3) Abwägungsergebnis 602
5. Schlussbetrachtungen 602
F. Zusammenfassung / Thesen 605
I. Zu Kapitel B. (etymologische, ökonomische, rechtliche Annäherung an die Thematik) 605
II. Zu Kapitel C. (US-amerikanisches Recht) 607
III. Zu Kapitel D. (europarechtliche Vorgaben) 608
IV. Zu Kapitel E. (deutsches Recht) 611
Entscheidungsregister 617
Literaturverzeichnis 645
Stichwortregister 677