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Jansen, T. (2016). Die Bürgschaft in der europäischen Rechtstradition. Eine historische Analyse des deutschen Bürgschaftsrechts und dessen Berücksichtigung im Draft Common Frame of Reference. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54892-7
Jansen, Trygve. Die Bürgschaft in der europäischen Rechtstradition: Eine historische Analyse des deutschen Bürgschaftsrechts und dessen Berücksichtigung im Draft Common Frame of Reference. Duncker & Humblot, 2016. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54892-7
Jansen, T (2016): Die Bürgschaft in der europäischen Rechtstradition: Eine historische Analyse des deutschen Bürgschaftsrechts und dessen Berücksichtigung im Draft Common Frame of Reference, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54892-7
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Die Bürgschaft in der europäischen Rechtstradition
Eine historische Analyse des deutschen Bürgschaftsrechts und dessen Berücksichtigung im Draft Common Frame of Reference
Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 458
(2016)
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About The Author
Trygve Jansen studierte Rechtswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel und legte 2011 das erste Staatsexamen ab. Anschließend begann er mit den Arbeiten an seiner Dissertation, die von Herrn Prof. Dr. Rudolf Meyer-Pritzl betreut und die durch ein Landesgraduiertenstipendium des Landes Schleswig-Holstein gefördert wurde. Das Manuskript wurde im Dezember 2013 fertiggestellt. Das Rigorosum fand im Dezember 2015 statt. Im März 2016 legte Trygve Jansen das zweite Staatsexamen vor dem Oberlandesgericht Hamburg ab. Seit Juni 2016 ist er am Verwaltungsgericht Hamburg als Richter tätig.Abstract
Das deutsche Bürgschaftsrecht blickt auf eine über hundert Jahre währende Kasuistik zurück. Ausgehend von den BGB-Kommissionsarbeiten analysiert der Autor unter Berücksichtigung der Auffassungen der Literatur detailliert die Judikatur des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs. Der Schwerpunkt wird dabei auf die zentralen Aspekte des Bürgschaftsvertrages, den (vor-)vertraglichen Gläubigerpflichten sowie der finanziellen Überforderung des Bürgen gelegt. Der Autor arbeitet die prägende Rolle des Reichsgerichts heraus und zeigt den Übergang von einer formalen zu einer materialen Vertragsethik auf. Ferner vergleicht er das deutsche Bürgschaftsrecht mit dem des DCFR, bei dem es sich um ein aus rechtsvergleichenden Arbeiten hervorgegangenes europäisches Regelwerk handelt. Neben einer gemeinsamen Rechtstradition stellt der Autor fest, dass es die §§ 765 ff. BGB der Rechtsprechung ermöglicht haben, Standards zu entwickeln, die von einem zeitgenössischen Regelwerk, das mitunter anderen dogmatischen Prämissen folgt, kaum übertroffen wird.»The Guarantee in the European Legal History«The German law on guarantees looks back on over one hundred years of case history. The author analysis the judgments of the German »Reichsgericht« and the »Bundesgerichtshof« with a focus on the guarantee contract itself, the creditor's pre-contractual and contractual obligations and the financial overstrain of the guarantor. Additionally he compares the principles of the German law on guarantees to the rules of the DCFR, determining and assessing differences and similarities.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 14 | ||
| A. Einleitung | 19 | ||
| I. Problemstellung | 19 | ||
| II. Anlass und Gang der Untersuchung | 20 | ||
| B. Der DCFR | 23 | ||
| I. Die Lando-Kommission – Pionierarbeiten zur europäischen Privatrechtsvereinheitlichung und Grundlagenarbeit für den DCFR | 23 | ||
| II. Wissenschaftliche und politische Initiativen zur europäischen Privatrechtsvereinheitlichung und zum DCFR | 24 | ||
| III. Bewertung des DCFR durch Lehre und Literatur | 28 | ||
| 1. Kritik am Entstehungsverfahren – Zeitrahmen und Intransparenz | 28 | ||
| 2. Auftragsüberschreitung – DCFR als Entwurf eines Europäischen Zivilgesetzbuches | 29 | ||
| 3. Inhaltliche Kritik im Allgemeinen | 30 | ||
| IV. Kritische Würdigung | 30 | ||
| V. Zusammenfassung und Ausblick | 33 | ||
| C. Grundlagen und Wesensmerkmale des Bürgschaftsrechts – Ein Vergleich der Regelungssysteme des BGB und des DCFR | 36 | ||
| I. Das Bürgschaftsrecht des BGB | 36 | ||
| 1. Akzessorietätsgrundsatz | 37 | ||
| a) Entstehungsakzessorietät | 38 | ||
| b) Umfangs- und Fortbestandsakzessorietät | 38 | ||
| c) Akzessorietät auf der Ebene der Durchsetzbarkeit | 40 | ||
| d) Cessio legis | 43 | ||
| 2. Subsidiaritätsgrundsatz | 44 | ||
| a) Einrede der Vorausaufrechnung | 44 | ||
| b) Einrede der Vorausklage – Zwangsvollstreckungspflichten des Gläubigers und Ausschluss der Einrede | 45 | ||
| II. Das Bürgschaftsrecht des DCFR | 46 | ||
| 1. Begriff und Anwendungsbereich | 47 | ||
| 2. Akzessorietätsgrundsatz | 49 | ||
| a) Entstehungsakzessorietät | 49 | ||
| b) Umfangs- und Fortbestandsakzessorietät | 49 | ||
| c) Akzessorietät auf der Ebene der Durchsetzbarkeit | 52 | ||
| d) Cessio legis | 53 | ||
| 3. Grundsatz der solidarischen Haftung | 54 | ||
| III. Resümee | 56 | ||
| 1. Anwendungs- und Regelungsbereich | 56 | ||
| 2. Akzessorietätsgrundsatz | 57 | ||
| a) Entstehungsakzessorietät | 57 | ||
| b) Umfangs- und Fortbestandsakzessorietät | 58 | ||
| c) Akzessorietät auf der Ebene der Durchsetzbarkeit | 60 | ||
| d) Cessio legis | 61 | ||
| 3. Art der Bürgenhaftung | 62 | ||
| D. Der Bürgschaftsvertrag | 63 | ||
| I. Entstehungsgeschichte der §§ 765, 766 BGB – Grundlagen und Diskussion zur Zeit der Kodifikation des BGB | 63 | ||
| 1. Beratungen der Ersten Kommission | 63 | ||
| 2. Beratungen der Zweiten Kommission | 67 | ||
| 3. Beratungen des Bundesrates | 71 | ||
| 4. Beratungen des Reichstages | 71 | ||
| 5. Zusammenfassung | 72 | ||
| II. Voraussetzungen und Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages nach dem BGB | 74 | ||
| III. Der Bürgschaftsvertrag in der Rechtsprechung des Reichsgerichts | 75 | ||
| 1. Grundlagen und Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages | 76 | ||
| 2. Anforderungen an die Verbindlichkeit | 76 | ||
| a) Nichtigkeit der Hauptschuld und Wegfall des Hauptschuldners | 76 | ||
| b) Bestimmbarkeit der Verbindlichkeit und Zulässigkeit von Globalbürgschaften | 77 | ||
| 3. Formwirksame Erklärung des Bürgen | 78 | ||
| a) Telos des Formerfordernisses und Anwendungsbereich | 78 | ||
| b) Umfang des Formerfordernisses und Auslegung des Bürgschaftsvertrages | 79 | ||
| aa) Verbürgungswille | 80 | ||
| bb) Hauptschuld und Hauptschuldner | 81 | ||
| cc) Person des Gläubigers | 82 | ||
| c) Anforderungen an wirksame Erteilung | 82 | ||
| d) Ausnahmen von der Nichtigkeitsfolge des § 125 S. 1 BGB | 83 | ||
| e) Blankobürgschaften | 83 | ||
| 4. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten und Personalsicherheiten | 84 | ||
| a) Schuldbeitritt | 84 | ||
| b) Garantievertrag | 86 | ||
| IV. Der Bürgschaftsvertrag in der Rechtsprechung des BGH | 87 | ||
| 1. Grundlagen und Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages | 88 | ||
| 2. Anforderungen an Verbindlichkeit | 88 | ||
| a) Nichtigkeit der Hauptschuld und Wegfall des Hauptschuldners | 89 | ||
| b) Bestimmbarkeit der Verbindlichkeit und Zulässigkeit von Globalbürgschaften | 90 | ||
| aa) Enges Verständnis vom Bestimmtheitsgrundsatz | 91 | ||
| bb) Abkehr vom engen Verständnis des Bestimmtheitsgrundsatzes | 93 | ||
| 3. Formwirksame Erklärung des Bürgen | 96 | ||
| a) Telos des Schriftformerfordernisses und Anwendungsbereich | 96 | ||
| b) Umfang des Formerfordernisses und Auslegung des Bürgschaftsvertrages | 99 | ||
| c) Rechtsprechung des BGH zu Auslegungsproblemen | 100 | ||
| d) Anforderungen an wirksame Erteilung | 102 | ||
| e) Ausnahmen von der Nichtigkeitsfolge des § 125 S. 1 BGB | 103 | ||
| f) Blankobürgschaften | 104 | ||
| 4. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten und Personalsicherheiten | 105 | ||
| a) Schuldbeitritt | 105 | ||
| b) Garantievertrag | 106 | ||
| c) Patronatserklärung | 107 | ||
| V. Zusammenfassung und Bewertung | 109 | ||
| 1. Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages und Anforderungen an Verbindlichkeit | 109 | ||
| 2. Globalbürgschaften | 110 | ||
| 3. Formwirksame Erklärung und Blankobürgschaften | 111 | ||
| 4. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten und Personalsicherheiten | 112 | ||
| 5. Fazit | 114 | ||
| VI. Der Bürgschaftsvertrag im DCFR | 115 | ||
| 1. Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages | 115 | ||
| 2. Formerfordernis | 116 | ||
| a) Anwendungsbereich der Bestimmungen für Verbraucherbürgschaften | 116 | ||
| b) Telos und Umfang der Formvorschrift | 118 | ||
| 3. Anforderungen an die Verbindlichkeit | 120 | ||
| 4. Globalbürgschaften | 120 | ||
| a) Allgemeine Sonderbestimmungen zu Globalbürgschaften | 121 | ||
| b) Besondere Schutzbestimmung zugunsten des Verbraucherbürgen nach Art. IV.G. – 4:105 lit. a DCFR bei Globalbürgschaften | 122 | ||
| 5. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten und Personalsicherheiten | 123 | ||
| a) Schuldbeitritt | 123 | ||
| b) Garantievertrag | 124 | ||
| c) Patronatserklärung | 126 | ||
| VII. Resümee | 127 | ||
| 1. Allgemeines Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages | 127 | ||
| 2. Formerfordernis | 129 | ||
| a) Anwendungsbereich | 129 | ||
| b) Umfang und Anforderungen an Erteilung der Bürgschaftserklärung | 131 | ||
| 3. Globalbürgschaften | 132 | ||
| 4. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten und Personalsicherheiten | 134 | ||
| a) Schuldbeitritt | 134 | ||
| b) Garantievertrag | 135 | ||
| c) Patronatserklärung | 136 | ||
| E. Vorvertragliche und vertragliche Pflichten des Bürgschaftsgläubigers | 138 | ||
| I. Entstehungsgeschichte des BGB – Entscheidung und Motive | 138 | ||
| 1. Beratungen der Ersten Kommission | 140 | ||
| 2. Beratungen der Zweiten Kommission | 141 | ||
| 3. Weiteres Gesetzgebungsverfahren | 143 | ||
| 4. Zusammenfassung | 143 | ||
| II. Rechtsprechung des Reichsgerichts zu vorvertraglichen und vertraglichen Gläubigerpflichten | 144 | ||
| 1. Gläubigerpflichten im Vertragsanbahnungsverhältnis des Bürgschaftsvertrages | 144 | ||
| 2. Gläubigerpflichten nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages | 146 | ||
| III. Rechtsprechung des BGH zu vorvertraglichen und vertraglichen Gläubigerpflichten | 149 | ||
| 1. Gläubigerpflichten im Vertragsanbahnungsverhältnis des Bürgschaftsvertrages | 149 | ||
| 2. Gläubigerpflichten nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages | 152 | ||
| IV. Zusammenfassung | 154 | ||
| 1. Bewertung der Rechtsprechung durch Lehre und Literatur | 154 | ||
| a) Die der Rechtsprechung folgende Ansicht | 154 | ||
| b) Die Gegenauffassungen der Literatur | 154 | ||
| 2. Kritische Würdigung | 156 | ||
| a) Argumentation und Begründung | 156 | ||
| b) Unzureichender Bürgenschutz durch ausgearbeitete Grundsätze | 158 | ||
| aa) Aufklärungspflichten gegenüber dem geschäftlich unerfahrenen Bürgen | 158 | ||
| bb) Rücksichtnahmepflichten bei Neukreditierung des Schuldners | 159 | ||
| 3. Heutiger Stand und gemeinsame Auffassung | 160 | ||
| V. DCFR | 161 | ||
| 1. Vorvertragliche Gläubigerpflichten | 161 | ||
| a) Allgemeine vorvertragliche Gläubigerpflichten | 161 | ||
| b) Besondere vorvertragliche Gläubigerpflichten nach Art. IV.G. – 4:103 DCFR gegenüber Verbraucherbürgen | 162 | ||
| aa) Aufklärungspflicht des Gläubigers über das allgemeine Risiko der Bürgschaft und über die konkreten Risiken aufgrund der finanziellen Situation des Schuldners | 162 | ||
| bb) Überwachung und Vergewisserung einer unabhängigen Beratung des Bürgen | 164 | ||
| cc) Rechtsfolgen bei verspäteter oder unterlassener Mitteilung nach Art. IV.G. – 4:103 Abs. 3 bis 5 DCFR | 165 | ||
| 2. Vertragliche Gläubigerpflichten | 166 | ||
| a) Allgemeine Mitteilungspflichten nach Art. IV.G. – 2:107 Abs. 1 DCFR | 166 | ||
| b) Besondere Mitteilungspflicht gegenüber Verbraucherbürgen nach Art. IV.G. – 4:106 DCFR | 167 | ||
| VI. Resümee | 168 | ||
| 1. Vorvertragliche Gläubigerpflichten | 168 | ||
| a) Aufklärung durch Gläubiger | 169 | ||
| b) Beratung durch unabhängigen Dritten bei Näheverhältnis zwischen Bürge und Schuldner | 171 | ||
| c) Rechtsfolge | 174 | ||
| 2. Vertragliche Gläubigerpflichten | 175 | ||
| F. Finanzielle Überforderung des Bürgen | 177 | ||
| I. Grundlagen des deutschen Rechts | 177 | ||
| 1. Rechtsprechung des BGH bis 1993 | 178 | ||
| 2. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1993 | 180 | ||
| 3. Rechtsprechung des IX. Zivilsenats seit 1993 | 181 | ||
| 4. Aktueller Stand und ständige Rechtsprechung | 183 | ||
| a) Krasse finanzielle Überforderung des Bürgen | 183 | ||
| b) Persönlicher Schutzbereich | 184 | ||
| c) Widerlegung der Vermutung durch den Gläubiger | 185 | ||
| 5. Bewertung der Rechtsprechung durch Lehre und Literatur | 186 | ||
| a) Möglichkeit der Restschuldbefreiung nach den §§ 286 ff. InsO | 187 | ||
| b) Alternativer Anknüpfungspunkt und Lösungsansatz | 188 | ||
| 6. Stellungnahme | 189 | ||
| II. DCFR | 191 | ||
| III. Resümee | 194 | ||
| G. Endergebnis | 196 | ||
| Anhang: Recht der Personalsicherheiten im DCFR | 200 | ||
| Entscheidungsregister | 213 | ||
| Literaturverzeichnis | 220 | ||
| Sachregister | 230 |