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Die Bürgschaft in der europäischen Rechtstradition

Eine historische Analyse des deutschen Bürgschaftsrechts und dessen Berücksichtigung im Draft Common Frame of Reference

Jansen, Trygve

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 458

(2016)

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About The Author

Trygve Jansen studierte Rechtswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel und legte 2011 das erste Staatsexamen ab. Anschließend begann er mit den Arbeiten an seiner Dissertation, die von Herrn Prof. Dr. Rudolf Meyer-Pritzl betreut und die durch ein Landesgraduiertenstipendium des Landes Schleswig-Holstein gefördert wurde. Das Manuskript wurde im Dezember 2013 fertiggestellt. Das Rigorosum fand im Dezember 2015 statt. Im März 2016 legte Trygve Jansen das zweite Staatsexamen vor dem Oberlandesgericht Hamburg ab. Seit Juni 2016 ist er am Verwaltungsgericht Hamburg als Richter tätig.

Abstract

Das deutsche Bürgschaftsrecht blickt auf eine über hundert Jahre währende Kasuistik zurück. Ausgehend von den BGB-Kommissionsarbeiten analysiert der Autor unter Berücksichtigung der Auffassungen der Literatur detailliert die Judikatur des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs. Der Schwerpunkt wird dabei auf die zentralen Aspekte des Bürgschaftsvertrages, den (vor-)vertraglichen Gläubigerpflichten sowie der finanziellen Überforderung des Bürgen gelegt. Der Autor arbeitet die prägende Rolle des Reichsgerichts heraus und zeigt den Übergang von einer formalen zu einer materialen Vertragsethik auf. Ferner vergleicht er das deutsche Bürgschaftsrecht mit dem des DCFR, bei dem es sich um ein aus rechtsvergleichenden Arbeiten hervorgegangenes europäisches Regelwerk handelt. Neben einer gemeinsamen Rechtstradition stellt der Autor fest, dass es die §§ 765 ff. BGB der Rechtsprechung ermöglicht haben, Standards zu entwickeln, die von einem zeitgenössischen Regelwerk, das mitunter anderen dogmatischen Prämissen folgt, kaum übertroffen wird.»The Guarantee in the European Legal History«

The German law on guarantees looks back on over one hundred years of case history. The author analysis the judgments of the German »Reichsgericht« and the »Bundesgerichtshof« with a focus on the guarantee contract itself, the creditor's pre-contractual and contractual obligations and the financial overstrain of the guarantor. Additionally he compares the principles of the German law on guarantees to the rules of the DCFR, determining and assessing differences and similarities.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 14
A. Einleitung 19
I. Problemstellung 19
II. Anlass und Gang der Untersuchung 20
B. Der DCFR 23
I. Die Lando-Kommission – Pionierarbeiten zur europäischen Privatrechtsvereinheitlichung und Grundlagenarbeit für den DCFR 23
II. Wissenschaftliche und politische Initiativen zur europäischen Privatrechtsvereinheitlichung und zum DCFR 24
III. Bewertung des DCFR durch Lehre und Literatur 28
1. Kritik am Entstehungsverfahren – Zeitrahmen und Intransparenz 28
2. Auftragsüberschreitung – DCFR als Entwurf eines Europäischen Zivilgesetzbuches 29
3. Inhaltliche Kritik im Allgemeinen 30
IV. Kritische Würdigung 30
V. Zusammenfassung und Ausblick 33
C. Grundlagen und Wesensmerkmale des Bürgschaftsrechts – Ein Vergleich der Regelungssysteme des BGB und des DCFR 36
I. Das Bürgschaftsrecht des BGB 36
1. Akzessorietätsgrundsatz 37
a) Entstehungsakzessorietät 38
b) Umfangs- und Fortbestandsakzessorietät 38
c) Akzessorietät auf der Ebene der Durchsetzbarkeit 40
d) Cessio legis 43
2. Subsidiaritätsgrundsatz 44
a) Einrede der Vorausaufrechnung 44
b) Einrede der Vorausklage – Zwangsvollstreckungspflichten des Gläubigers und Ausschluss der Einrede 45
II. Das Bürgschaftsrecht des DCFR 46
1. Begriff und Anwendungsbereich 47
2. Akzessorietätsgrundsatz 49
a) Entstehungsakzessorietät 49
b) Umfangs- und Fortbestandsakzessorietät 49
c) Akzessorietät auf der Ebene der Durchsetzbarkeit 52
d) Cessio legis 53
3. Grundsatz der solidarischen Haftung 54
III. Resümee 56
1. Anwendungs- und Regelungsbereich 56
2. Akzessorietätsgrundsatz 57
a) Entstehungsakzessorietät 57
b) Umfangs- und Fortbestandsakzessorietät 58
c) Akzessorietät auf der Ebene der Durchsetzbarkeit 60
d) Cessio legis 61
3. Art der Bürgenhaftung 62
D. Der Bürgschaftsvertrag 63
I. Entstehungsgeschichte der §§ 765, 766 BGB – Grundlagen und Diskussion zur Zeit der Kodifikation des BGB 63
1. Beratungen der Ersten Kommission 63
2. Beratungen der Zweiten Kommission 67
3. Beratungen des Bundesrates 71
4. Beratungen des Reichstages 71
5. Zusammenfassung 72
II. Voraussetzungen und Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages nach dem BGB 74
III. Der Bürgschaftsvertrag in der Rechtsprechung des Reichsgerichts 75
1. Grundlagen und Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages 76
2. Anforderungen an die Verbindlichkeit 76
a) Nichtigkeit der Hauptschuld und Wegfall des Hauptschuldners 76
b) Bestimmbarkeit der Verbindlichkeit und Zulässigkeit von Globalbürgschaften 77
3. Formwirksame Erklärung des Bürgen 78
a) Telos des Formerfordernisses und Anwendungsbereich 78
b) Umfang des Formerfordernisses und Auslegung des Bürgschaftsvertrages 79
aa) Verbürgungswille 80
bb) Hauptschuld und Hauptschuldner 81
cc) Person des Gläubigers 82
c) Anforderungen an wirksame Erteilung 82
d) Ausnahmen von der Nichtigkeitsfolge des § 125 S. 1 BGB 83
e) Blankobürgschaften 83
4. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten und Personalsicherheiten 84
a) Schuldbeitritt 84
b) Garantievertrag 86
IV. Der Bürgschaftsvertrag in der Rechtsprechung des BGH 87
1. Grundlagen und Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages 88
2. Anforderungen an Verbindlichkeit 88
a) Nichtigkeit der Hauptschuld und Wegfall des Hauptschuldners 89
b) Bestimmbarkeit der Verbindlichkeit und Zulässigkeit von Globalbürgschaften 90
aa) Enges Verständnis vom Bestimmtheitsgrundsatz 91
bb) Abkehr vom engen Verständnis des Bestimmtheitsgrundsatzes 93
3. Formwirksame Erklärung des Bürgen 96
a) Telos des Schriftformerfordernisses und Anwendungsbereich 96
b) Umfang des Formerfordernisses und Auslegung des Bürgschaftsvertrages 99
c) Rechtsprechung des BGH zu Auslegungsproblemen 100
d) Anforderungen an wirksame Erteilung 102
e) Ausnahmen von der Nichtigkeitsfolge des § 125 S. 1 BGB 103
f) Blankobürgschaften 104
4. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten und Personalsicherheiten 105
a) Schuldbeitritt 105
b) Garantievertrag 106
c) Patronatserklärung 107
V. Zusammenfassung und Bewertung 109
1. Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages und Anforderungen an Verbindlichkeit 109
2. Globalbürgschaften 110
3. Formwirksame Erklärung und Blankobürgschaften 111
4. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten und Personalsicherheiten 112
5. Fazit 114
VI. Der Bürgschaftsvertrag im DCFR 115
1. Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages 115
2. Formerfordernis 116
a) Anwendungsbereich der Bestimmungen für Verbraucherbürgschaften 116
b) Telos und Umfang der Formvorschrift 118
3. Anforderungen an die Verbindlichkeit 120
4. Globalbürgschaften 120
a) Allgemeine Sonderbestimmungen zu Globalbürgschaften 121
b) Besondere Schutzbestimmung zugunsten des Verbraucherbürgen nach Art. IV.G. – 4:105 lit. a DCFR bei Globalbürgschaften 122
5. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten und Personalsicherheiten 123
a) Schuldbeitritt 123
b) Garantievertrag 124
c) Patronatserklärung 126
VII. Resümee 127
1. Allgemeines Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages 127
2. Formerfordernis 129
a) Anwendungsbereich 129
b) Umfang und Anforderungen an Erteilung der Bürgschaftserklärung 131
3. Globalbürgschaften 132
4. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten und Personalsicherheiten 134
a) Schuldbeitritt 134
b) Garantievertrag 135
c) Patronatserklärung 136
E. Vorvertragliche und vertragliche Pflichten des Bürgschaftsgläubigers 138
I. Entstehungsgeschichte des BGB – Entscheidung und Motive 138
1. Beratungen der Ersten Kommission 140
2. Beratungen der Zweiten Kommission 141
3. Weiteres Gesetzgebungsverfahren 143
4. Zusammenfassung 143
II. Rechtsprechung des Reichsgerichts zu vorvertraglichen und vertraglichen Gläubigerpflichten 144
1. Gläubigerpflichten im Vertragsanbahnungsverhältnis des Bürgschaftsvertrages 144
2. Gläubigerpflichten nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages 146
III. Rechtsprechung des BGH zu vorvertraglichen und vertraglichen Gläubigerpflichten 149
1. Gläubigerpflichten im Vertragsanbahnungsverhältnis des Bürgschaftsvertrages 149
2. Gläubigerpflichten nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages 152
IV. Zusammenfassung 154
1. Bewertung der Rechtsprechung durch Lehre und Literatur 154
a) Die der Rechtsprechung folgende Ansicht 154
b) Die Gegenauffassungen der Literatur 154
2. Kritische Würdigung 156
a) Argumentation und Begründung 156
b) Unzureichender Bürgenschutz durch ausgearbeitete Grundsätze 158
aa) Aufklärungspflichten gegenüber dem geschäftlich unerfahrenen Bürgen 158
bb) Rücksichtnahmepflichten bei Neukreditierung des Schuldners 159
3. Heutiger Stand und gemeinsame Auffassung 160
V. DCFR 161
1. Vorvertragliche Gläubigerpflichten 161
a) Allgemeine vorvertragliche Gläubigerpflichten 161
b) Besondere vorvertragliche Gläubigerpflichten nach Art. IV.G. – 4:103 DCFR gegenüber Verbraucherbürgen 162
aa) Aufklärungspflicht des Gläubigers über das allgemeine Risiko der Bürgschaft und über die konkreten Risiken aufgrund der finanziellen Situation des Schuldners 162
bb) Überwachung und Vergewisserung einer unabhängigen Beratung des Bürgen 164
cc) Rechtsfolgen bei verspäteter oder unterlassener Mitteilung nach Art. IV.G. – 4:103 Abs. 3 bis 5 DCFR 165
2. Vertragliche Gläubigerpflichten 166
a) Allgemeine Mitteilungspflichten nach Art. IV.G. – 2:107 Abs. 1 DCFR 166
b) Besondere Mitteilungspflicht gegenüber Verbraucherbürgen nach Art. IV.G. – 4:106 DCFR 167
VI. Resümee 168
1. Vorvertragliche Gläubigerpflichten 168
a) Aufklärung durch Gläubiger 169
b) Beratung durch unabhängigen Dritten bei Näheverhältnis zwischen Bürge und Schuldner 171
c) Rechtsfolge 174
2. Vertragliche Gläubigerpflichten 175
F. Finanzielle Überforderung des Bürgen 177
I. Grundlagen des deutschen Rechts 177
1. Rechtsprechung des BGH bis 1993 178
2. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1993 180
3. Rechtsprechung des IX. Zivilsenats seit 1993 181
4. Aktueller Stand und ständige Rechtsprechung 183
a) Krasse finanzielle Überforderung des Bürgen 183
b) Persönlicher Schutzbereich 184
c) Widerlegung der Vermutung durch den Gläubiger 185
5. Bewertung der Rechtsprechung durch Lehre und Literatur 186
a) Möglichkeit der Restschuldbefreiung nach den §§ 286 ff. InsO 187
b) Alternativer Anknüpfungspunkt und Lösungsansatz 188
6. Stellungnahme 189
II. DCFR 191
III. Resümee 194
G. Endergebnis 196
Anhang: Recht der Personalsicherheiten im DCFR 200
Entscheidungsregister 213
Literaturverzeichnis 220
Sachregister 230