Unternehmerische Gestaltungsfreiheit versus aufsichtsrechtliche Regulierung

Stefan Bührle

doi:10.3790/978-3-428-55053-1

Unternehmerische Gestaltungsfreiheit versus aufsichtsrechtliche Regulierung

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Bührle, S. (2016). Unternehmerische Gestaltungsfreiheit versus aufsichtsrechtliche Regulierung. Der Vorstand in Banken- und Versicherungsunternehmen im Spannungsfeld zwischen unternehmerischer Gestaltungsfreiheit und aufsichtsrechtlicher Regulierung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55053-1

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Unternehmerische Gestaltungsfreiheit versus aufsichtsrechtliche Regulierung

Der Vorstand in Banken- und Versicherungsunternehmen im Spannungsfeld zwischen unternehmerischer Gestaltungsfreiheit und aufsichtsrechtlicher Regulierung

Bührle, Stefan

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 289

(2016)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55053-1
978-3-428-15053-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55053-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 266
Collections: RECHT 2016
D&H 2016
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Corporate governance: role & responsibilities of boards & directors
Financial services law & regulation

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Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

Abstract

In den vergangenen Jahren hat das überaus komplexe Finanzaufsichtsrecht richtungsweisende Reformen erfahren. Diese führten zu neuen Herausforderungen für die Geschäftsleiter aufsichtsunterworfener Bank- und Versicherungsunternehmen. Die Abkehr von einem ursprünglich auf Regeln basierenden Aufsichtsrecht hin zu einer prinzipienorientierten Regulierung und Beaufsichtigung ging mit einer massiven Ausweitung des Verantwortungsbereiches der letztverantwortlichen Leitungsorgane einher. Vermehrt ergeben sich dadurch erhebliche rechtliche Unsicherheiten bei der Auslegung und Anwendung generalklauselartiger Vorgaben und damit einhergehend gesteigerte Haftungsgefahren. Darüber hinaus sind die hoheitlichen Eingriffe und Einwirkungsmöglichkeiten (insbesondere durch Finanzaufsichtsbehörden) auf originär unternehmerische Entscheidungen enorm gestiegen. Das allein dem öffentlichen Interesse verpflichtete Aufsichtsrecht führt dabei vermehrt zu Spannungen mit dem davon verschiedenen Unternehmens- bzw. Gesellschaftsinteresse.The current wave of »re-regulation« of the financial services sector has led to both the broad expansion of specific duties of company directors and to an increase in the influence of the competent supervisory authorities on entrepreneurial activities. Using public companies (Aktiengesellschaften) as an example, the present thesis discusses how the latest regulatory requirements conflict with entrepreneurial freedom under general company law.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	11
Einführung	21
I. Hintergrund der Untersuchung	21
1. Die wesentlichen Ursachen der Krise	21
2. Die Neuausrichtung des Bank- und Versicherungsaufsichtsrechtes	22
a) Die Rechtfertigung aufsichtsrechtlicher Regulierung und die Gewährleistungsverantwortung des Staates für die Stabilität der Finanzmärkte	22
b) Kriseninduzierte Reformen	24
c) Die Neuausrichtung der Finanzmarktaufsicht	28
aa) Die „European Supervisory Authorities“	28
bb) Die Überwachung und Beaufsichtigung des nationalen Banken- und Versicherungssektors durch die BaFin und die EZB	29
(1) Das neue Aufsichtsregime im Bankensektor – Single Supervisory Mechanism (SSM)	29
(2) Versicherungsaufsicht durch die BaFin	31
II. Zielsetzung der Untersuchung	32
III. Begriffsbestimmungen	33
1. Aufsichtsunterworfene Bank- und Versicherungsunternehmen	33
2. Die „jeweils zuständige Aufsichtsbehörde“	33
Kapitel 1: Bestandsaufnahme ausgewählter aufsichtsrechtlicher (Neu-)‌Regelungen	35
A. Zunahme aufsichtsrechtlicher Geschäftsleiterpflichten	36
I. Aufsichtsspezifische Verdichtung allgemeiner verbandsrechtlicher Geschäftsleiterpflichten durch prinzipienbasierte Vorgaben	36
1. Geschäftsorganisationspflichten	36
a) § 91 Abs. 2 AktG	37
b) Aufsichtsrechtliche Spezifizierungen, § 25a KWG/§§ 23 ff. VAG	38
aa) Aufsichtsrechtliche Organisationsvorgaben als Ausdruck des prinzipiengeleiteten Regulierungstrends	39
(1) Normierung von konkreten aufsichtsspezifischen Zielvorgaben und abstrakt gehaltenen Organisations- bzw. Verhaltensangaben	39
(2) Konkretisierung einzelner Organisationsvorgaben durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe	39
bb) Erweiterung der Geschäftsleiterverantwortung	41
cc) Gesteigerte Haftungs- und Sanktionsgefahren	42
2. Das Verhältnis von nationalem Gesellschafts- und Aufsichtsrecht	43
a) Normenhierarchie und Normenspezialität	43
b) Das aufsichtsrechtliche Spezialitätsverhältnis	44
c) Ergebnis	45
II. Geschäftsleiterpflichten in der Krise – Das Sanierungs- und Abwicklungsregime	46
1. Das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz	47
a) Anwendungsbereich	47
b) Sanierungsplanung	48
aa) Pflicht zur Erstellung von Sanierungsplänen	48
bb) Prüfung und Bewertung von Sanierungsplänen	49
c) Abwicklungsplanung	50
aa) Die Abwicklungsplanung durch die FMSA	50
bb) Bewertung der Abwicklungsfähigkeit	51
d) Verlagerung originär unternehmerischer Strategieentscheidungen auf die jeweils zuständigen Behörden	51
aa) Sanierungs- und Abwicklungsmängel	51
bb) Einflussnahmepotential durch Frühinterventionsmaßnahmen	54
cc) Folge dieser Eingriffsbefugnisse	54
2. Sanierungs- und Abwicklungsplanung im Versicherungsaufsichtsrecht	55
B. Gesteigertes aufsichtsbehördliches Einflussnahmepotential auf die unternehmerische Tätigkeit	57
I. Aufsichtsrechtliche Kontrolle unternehmerischer Entscheidungen	57
II. Qualitative Eignungsvoraussetzungen als Grundlage für aufsichtsbehördliche Einwirkungsmöglichkeiten	60
1. Zuverlässigkeit	61
2. Fachliche Eignung	62
3. Aufsichtsbehördliche Einflussnahme auf das Geschäftsleiterverhalten	62
a) Formelle Maßnahmen	63
b) Informelle Maßnahmen	63
III. Spezifische Aufsichtsbefugnisse der EZB	65
C. Weitere Einschränkungen der unternehmerischen Handlungsautonomie im Bankensektor durch die „Trennbankenregulierung“	66
D. Bewertung und Folgen des Regulierungs- und Beaufsichtigungstrends	69
Kapitel 2: Geschäftsleiterermessen und Pflichtenbindung im regulierten Banken- und Versicherungssektor – Eine Gratwanderung zwischen Handlungsautonomie und Haftungsgefahren	72
A. Die Problematik des prinzipienbasierten Regulierungsansatzes	73
I. Regeln versus Prinzipien	73
1. Abgrenzung nach dem Geltungsanspruch einer Norm	73
2. Abgrenzung nach dem Generalitätsgrad einer Norm	74
3. Der prinzipienorientierte Regulierungsansatz des Finanzaufsichtsrechtes	75
II. Wesentliche Elemente des prinzipiengeleiteten Regelungskonzeptes im Bank- und Versicherungsaufsichtsrecht	76
1. Normstruktur	76
2. Unmittelbare rechtliche Bindungswirkung	77
3. Flexibilität der Norm	77
III. Folgen des prinzipiengeleiteten Regulierungsansatzes aus Sicht des aufsichtsunterworfenen Normadressaten	78
B. Handlungsautonomie versus Pflichtenbindung	80
I. Die unternehmerische Entscheidung	81
1. Charakteristika	82
a) Die risikobehaftete bzw. unter Unsicherheit getroffene Entscheidung	82
b) Die zukunftsbezogene Entscheidung	82
c) Erkenntnisse aus der betriebswirtschaftlichen Entscheidungslehre	83
2. Bewertung der vertretenen Ansichten	84
II. Rechtsbindung im regulierten Banken- und Versicherungssektor	85
1. Grundlagen der Rechtsbindung	85
a) Rechtsbindung aufgrund des Legalitätsprinzips	86
aa) Die Differenzierung zwischen Innen- und Außenverhältnis	86
bb) Die (Innen-)‌Pflicht des Geschäftsleiters zur sorgfältigen Unternehmensführung als disponible Größe?	88
(1) Allgemeine Leitungsgrundsätze	88
(2) Umfassende Legalitätspflicht auch im Innenverhältnis	89
cc) Ergebnis	92
b) Rechtsbindung aufgrund unmittelbarer Inpflichtnahme der Geschäftsleitung	92
aa) Aufsichtsrechtliche Außenverbindlichkeit versus gesellschaftsrechtliche Innenpflicht	93
bb) Die doppelte Pflichtenbindung des Geschäftsleiters aufsichtsunterworfener Unternehmen	94
cc) Unmittelbare gesetzliche Inpflichtnahme der Geschäftsleiter als Grenze der Verantwortungsdelegation	94
c) Zwischenergebnis	96
2. Rechtsbindung im Rahmen exekutiver Norm- und Standardsetzung (insb. durch die Aufsichtsbehörden)	96
a) Exekutive Normsetzung	97
aa) Informelle Initiativregulierung	97
(1) Grünbücher der EU-Kommission	97
(2) Initiativregulierung auf globaler Ebene	97
bb) Exekutive Normsetzung durch die Aufsichtsbehörden	98
(1) Aufsichtsbehördliche Normsetzung durch die BaFin	98
(2) Aufsichtsbehördliche Normsetzungsbefugnisse durch die ESAs	99
(a) Technische Regulierungs- und Durchführungsstandards	99
(b) Technical Advices und Feedback Statements	100
(3) Normsetzung durch die EZB im Bereich des Bankenaufsichtsrechtes	101
cc) Ergebnis – Exekutive Normsetzung	101
b) Exekutive Standardsetzung im Banken- und Versicherungssektor	102
aa) Verlautbarungen der BaFin	102
(1) Rechtsnatur	102
(2) Bindungswirkung	105
bb) Verlautbarungen auf europäischer Ebene	107
(1) Empfehlungen der EU-Kommission	107
(2) Verlautbarungen der ESAs auf Stufe 3 des Lamfalussy-Verfahrens	108
(aa) Rechtsnatur und Bindungswirkung	109
(bb) Keine rechtliche Bindungswirkung	110
(cc) Faktische Bindungswirkung	111
cc) Standardsetzung durch die EZB	113
dd) Ergebnis – Exekutive Standardsetzung	113
c) Reichweite der Norminterpretationskompetenz	114
3. Ergebnis: Rechtsbindung im regulierten Banken- und Versicherungssektor	116
III. Konsequenzen für den Anwendungsbereich der Business Judgment Rule im Rahmen rechtlich gebundener Entscheidungen mit tatbestandlichem Beurteilungsspielraum	116
1. Problemaufriss	116
2. Anwendbarkeit der Business Judgment Rule im Rahmen von Entscheidungsfindungs- und -vorbereitungsprozessen bei unklarer Rechtslage?	118
a) Meinungsstand	119
aa) Direkte Anwendung der Business Judgment Rule	119
bb) Analoge oder modifizierte Anwendung der Business Judgment Rule	119
cc) Keine Anwendbarkeit der Business Judgment Rule	121
dd) Erfordernis einer Legal Judgment Rule als Vorstufe zur Business Judgment Rule	121
b) Handlungs-‍, Beurteilungs- bzw. Ermessensspielräume bei unbestimmten Rechtsbegriffen im Verwaltungsrecht	122
aa) Ermessensentscheidungen	122
bb) Unbestimmte Rechtsbegriffe	122
cc) Schlussfolgerung	123
c) Zwischenfazit	124
3. Bewertung	125
a) Keine unmittelbare Anwendbarkeit der Business Judgment Rule bei rechtlich gebundenen Pflichtaufgaben	125
b) Analoge bzw. modifizierte Anwendbarkeit der Business Judgment Rule oder Beurteilungsspielraum als begründungspflichtige Ausnahme?	126
aa) Vergleichbarkeit der Sachverhalte und Interessenlage	127
(1) Vergleichbarer Unsicherheits- bzw. Risikofaktor	127
(2) Kein Erfahrungsvorsprung des Geschäftsleiters?	128
(3) Keine Notwendigkeit zur Förderung des unternehmerischen Wagemutes?	129
(4) Unterschiede in Bezug auf eine gerechte Risikoverteilung im Innenverhältnis	130
bb) Planwidrige Regelungslücke	132
c) Stellungnahme	132
IV. Anwendungsbereich der Business Judgment Rule im Rahmen lediglich faktisch bindender aufsichtsbehördlicher Standards	133
V. Ergebnis	134
C. Haftungsrechtliche Rechtsfolgen	135
I. Pflichtgemäßes oder entschuldigendes Verhalten?	135
II. Verhaltens- bzw. Schuldmaßstab im Rahmen der Geschäftsleiterinnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG	137
1. Die gegenwärtig strenge Rechtsirrtumslehre des BGH	137
2. Die Vertretbarkeitslehre	139
3. Die Optimierungslehre	140
4. Die Flexibilitätstheorie	140
5. Die Grundsätze zum vermeidbaren Verbotsirrtum im Strafrecht	141
6. Stellungnahme	142
a) Die Vertretbarkeitsthese als unzulässige Privilegierung des Geschäftsleiters	142
b) Die Dilemmasituation im Rahmen der strengen Rechtsirrtumslehre	143
c) Erfordernis einer gerechten Risikoverteilung im Innenverhältnis	143
d) Notwendigkeit eines flexiblen Lösungsansatzes	144
aa) Optimierungslehre versus Flexibilitätstheorie	144
bb) Unterstützungsthese – verstärkte unmittelbare Inpflichtnahme der Geschäftsleitung	145
7. Ergebnis	146
III. Geschäftsleiteraußenhaftung gegenüber Dritten	147
IV. Straf- und ordnungswidrigkeitsrechtliche Haftungsgefahren	147
1. Grundlagen	148
a) § 266 StGB	148
b) § 54a KWG	149
c) § 130 OWiG	150
d) Folgerungen	151
2. Anforderungen an eine strafrechtlich relevante Pflichtverletzung	151
a) Erfordernis einer gravierenden Pflichtverletzung	152
b) Bewertung	152
3. Maßstab und Kriterien im Bereich der unklaren Rechtslage	153
4. Ergebnis	154
D. Zusammenfassung	154
Kapitel 3: Prozedurale Anforderungen an Organentscheidungsprozesse im regulierten Banken- und Versicherungssektor	156
A. Zu untersuchende Organentscheidungsprozesse	156
I. Fall 1: Verhaltensleitlinien in Bezug auf die Auslegung und Anwendung prinzipienbasierter Normen	157
II. Fall 2: Verhaltensleitlinien bei aufsichtsbehördlicher Einflussnahme	157
B. Verhaltensleitlinien in Bezug auf die Auslegung und Anwendung prinzipienbasierter Normen	158
I. Einzelfallspezifische Ermittlung der jeweiligen Entscheidungsgrundlage	160
II. Umfang der Informationsbeschaffung	161
1. Einzelfallspezifische Bestimmung des konkreten Informationsbedarfs	161
2. Eingeschränkter rechtlicher Beratungsbedarf bei Geschäftsleitern aufsichtsunterworfener Bank- und Versicherungsunternehmen?	162
a) Mindestmaß an Qualifikationsanforderungen als allgemeine Grenze rechtlichen Beratungsbedarfs	163
b) Konkretisierung der unklaren Rechtslage durch aufsichtsbehördliche Verlautbarungen?	164
aa) Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabes durch aufsichtsbehördliche Verlautbarungen?	164
bb) Haftungsprivilegierung durch Befolgung aufsichtsbehördlicher Verlautbarungen?	165
cc) Schlussfolgerung	166
III. Verfahren der Einholung und Überprüfung von Rechtsrat	167
1. Anforderungen in Bezug auf den Rechtsberater	167
a) Unabhängigkeit des Rechtsberaters	167
aa) Unabhängigkeit der eigenen Rechtsabteilung?	168
bb) Aufsichtsrechtliche Besonderheiten	169
(1) Zulässigkeit der Beratung durch unternehmensinterne Juristen im Rahmen der Vergütungsvorgaben	169
(2) Aufsichtsrechtliche Beratung durch die Compliance-Funktion	170
(3) Keine pauschale Unabhängigkeit unternehmensinterner Rechtsberater	170
cc) Einzelfallbezogene Abwägung in Bezug auf das Unabhängigkeitskriterium	171
dd) Interne versus externe Rechtsberatung	172
ee) Kein Verlust der Unabhängigkeit aufgrund Vorbefassung mit dem Entscheidungsgegenstand	173
b) Fachliche Qualifikation des Rechtsberaters	174
2. Informationsversorgungspflicht	177
3. Plausibilitätskontrolle	178
a) Allgemeine Anforderungen	179
b) Aufsichtsspezifische Besonderheiten	179
aa) Beachtung aufsichtsbehördlicher Verlautbarungen	180
bb) Interaktion mit den Aufsichtsbehörden	181
cc) Beachtung des Proportionalitätsgrundsatzes	181
c) Ergebnis	183
IV. Handeln auf der Grundlage der festgestellten Rechtslage	184
1. Allgemeine Leitprinzipien	184
a) Historische Betrachtung	185
b) Das Gesellschafts- bzw. Unternehmensinteresse als Bezugspunkt für ein interessenpluralistisches Leitbild	186
c) Die Shareholder-Value-orientierte Unternehmenspolitik	187
d) Stellungnahme	189
aa) Allgemeine Zielkonzeption des Bank- und Versicherungsaufsichtsrechts	189
(1) Bankenaufsichtsrecht	189
(2) Versicherungsaufsichtsrecht	190
(3) Schnittmenge	192
bb) Ziel einer dauerhaften Rentabilität als zwingender Leitungsgrundsatz	192
cc) Shareholder Value und Gewinnmaximierung	193
(1) Keine ausschließliche Berücksichtigung von Aktionärsinteressen zugunsten kurzfristiger Gewinnmaximierung	194
(2) Erfordernis eines langfristig orientierten, mit dem Aufsichtsrecht kompatiblen Shareholder-Value-Konzeptes	196
(a) Verbandsrechtliche Betrachtungsweise	196
(b) Aufsichtsrechtliche Betrachtungsweise	198
(aa) Fehlen einer ausdrücklichen Kollisionsregelung	199
(bb) Vorrang des Aufsichtsrechtes?	199
(cc) Grundrechte als Grenze verbandsexogener Zielvorgaben	199
(dd) Stellungnahme	200
e) Ergebnis	204
2. Abwägung bestehender Chancen und Risiken	205
a) Das Vorhandensein einer herrschenden Rechtsprechungsansicht	206
aa) Herrschende Rechtsprechungsansicht identifiziert	206
bb) Herrschende Rechtsprechungsansicht existiert, wurde jedoch nicht korrekt identifiziert	207
b) Sonderfall: Die beabsichtigte Herbeiführung einer Rechtsprechungsänderung	207
c) Herrschende Rechtsprechungspraxis ist nicht vorhanden	208
aa) Untergesetzliche Rechtsprechung vorhanden	208
bb) Lediglich Behördenpraxis vorhanden	209
d) Höchstmaß an Rechtsunsicherheit	210
e) Ergebnis	211
V. Dokumentationspflicht	212
VI. Ergebnis	212
C. Verhaltensanforderungen bei aufsichtsbehördlicher Einflussnahme	213
I. Verfassungsrechtliche Grenzen aufsichtsbehördlicher Einflussnahme	213
1. Betroffene Grundrechtspositionen	214
a) Der Schutz freier unternehmerischer Betätigung	214
aa) Nationaler Grundrechtsschutz	214
bb) Europäischer Grundrechtsschutz	216
b) Der Schutz der Eigentumsgarantie	217
aa) Nationaler Grundrechtsschutz	217
bb) Europäischer Grundrechtsschutz	217
2. Zwischenergebnis	218
3. Einzelfallspezifische Bestimmung aufsichtsrechtlicher Einwirkungen	218
4. Ergebnis	219
II. Konsequenzen für die verbandsrechtliche Pflichten- und Kompetenzordnung	220
1. Pflicht zur Identifizierung unzulässiger aufsichtsrechtlicher Einwirkungen	220
a) Grundzüge des Aufsichtshandelns auf der Ebene der Rechtsdurchsetzung	221
aa) Aufsichtsbehördliches Ermessen hinsichtlich der Frage, „ob“ und „wie“ Maßnahmen ergriffen werden	221
bb) Verpflichtung zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes	222
cc) Der Proportionalitätsgrundsatz und die risikoorientierte Aufsicht	222
b) Ergebnis	224
2. Pflicht zur Abwehr unzulässiger aufsichtsbehördlicher Einwirkungen?	224
a) Keine rechtlich gebundene Entscheidung	224
b) Ermessensentscheidung des Geschäftsleiters	226
3. Pflicht zur Vornahme einer umfassenden Abwägungsentscheidung	227
4. Infrage kommende Abwehrmaßnahmen	228
a) Differenzierung zwischen informellen und formellen aufsichtsbehördlichen Einwirkungen	228
b) Differenzierung zwischen der jeweils handelnden Behörde	229
aa) BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde (Bank- und Versicherungsaufsichtsrecht)	229
bb) Sonderfall: BaFin als zuständige Behörde im Rahmen des SSM (Bankenaufsichtsrecht)	229
cc) EZB als zuständige Aufsichtsbehörde (Bankenaufsichtsrecht)	230
5. Daraus resultierende Verhaltensleitlinien	230
a) Informelle Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde möglich	230
b) Informelle Abstimmung nicht möglich oder nicht zielführend	231
c) Besonders schwerwiegende Eingriffe	231
d) Pflicht zur Aufrechterhaltung der verbandsrechtlichen Kompetenzordnung	232
III. Ergebnis	233
D. Schlussfolgernde Thesen in haftungsrechtlicher Hinsicht	234
Schlussbetrachtung	235
I. Kernprobleme und Ursachen	235
II. Reformbedarf	235
1. Notwendigkeit einer Legal Judgment Rule	236
2. Notwendigkeit von Kollisionsregelungen	237
III. Lösungsansätze de lege lata	237
IV. Resümee	239
Dokumente und Materialien	240
Literaturverzeichnis	245
Stichwortverzeichnis	263

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