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Unternehmerische Gestaltungsfreiheit versus aufsichtsrechtliche Regulierung

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Bührle, S. (2016). Unternehmerische Gestaltungsfreiheit versus aufsichtsrechtliche Regulierung. Der Vorstand in Banken- und Versicherungsunternehmen im Spannungsfeld zwischen unternehmerischer Gestaltungsfreiheit und aufsichtsrechtlicher Regulierung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55053-1
Bührle, Stefan. Unternehmerische Gestaltungsfreiheit versus aufsichtsrechtliche Regulierung: Der Vorstand in Banken- und Versicherungsunternehmen im Spannungsfeld zwischen unternehmerischer Gestaltungsfreiheit und aufsichtsrechtlicher Regulierung. Duncker & Humblot, 2016. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55053-1
Bührle, S (2016): Unternehmerische Gestaltungsfreiheit versus aufsichtsrechtliche Regulierung: Der Vorstand in Banken- und Versicherungsunternehmen im Spannungsfeld zwischen unternehmerischer Gestaltungsfreiheit und aufsichtsrechtlicher Regulierung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55053-1

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Unternehmerische Gestaltungsfreiheit versus aufsichtsrechtliche Regulierung

Der Vorstand in Banken- und Versicherungsunternehmen im Spannungsfeld zwischen unternehmerischer Gestaltungsfreiheit und aufsichtsrechtlicher Regulierung

Bührle, Stefan

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 289

(2016)

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Abstract

In den vergangenen Jahren hat das überaus komplexe Finanzaufsichtsrecht richtungsweisende Reformen erfahren. Diese führten zu neuen Herausforderungen für die Geschäftsleiter aufsichtsunterworfener Bank- und Versicherungsunternehmen. Die Abkehr von einem ursprünglich auf Regeln basierenden Aufsichtsrecht hin zu einer prinzipienorientierten Regulierung und Beaufsichtigung ging mit einer massiven Ausweitung des Verantwortungsbereiches der letztverantwortlichen Leitungsorgane einher. Vermehrt ergeben sich dadurch erhebliche rechtliche Unsicherheiten bei der Auslegung und Anwendung generalklauselartiger Vorgaben und damit einhergehend gesteigerte Haftungsgefahren. Darüber hinaus sind die hoheitlichen Eingriffe und Einwirkungsmöglichkeiten (insbesondere durch Finanzaufsichtsbehörden) auf originär unternehmerische Entscheidungen enorm gestiegen. Das allein dem öffentlichen Interesse verpflichtete Aufsichtsrecht führt dabei vermehrt zu Spannungen mit dem davon verschiedenen Unternehmens- bzw. Gesellschaftsinteresse.The current wave of »re-regulation« of the financial services sector has led to both the broad expansion of specific duties of company directors and to an increase in the influence of the competent supervisory authorities on entrepreneurial activities. Using public companies (Aktiengesellschaften) as an example, the present thesis discusses how the latest regulatory requirements conflict with entrepreneurial freedom under general company law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 11
Einführung 21
I. Hintergrund der Untersuchung 21
1. Die wesentlichen Ursachen der Krise 21
2. Die Neuausrichtung des Bank- und Versicherungsaufsichtsrechtes 22
a) Die Rechtfertigung aufsichtsrechtlicher Regulierung und die Gewährleistungsverantwortung des Staates für die Stabilität der Finanzmärkte 22
b) Kriseninduzierte Reformen 24
c) Die Neuausrichtung der Finanzmarktaufsicht 28
aa) Die „European Supervisory Authorities“ 28
bb) Die Überwachung und Beaufsichtigung des nationalen Banken- und Versicherungssektors durch die BaFin und die EZB 29
(1) Das neue Aufsichtsregime im Bankensektor – Single Supervisory Mechanism (SSM) 29
(2) Versicherungsaufsicht durch die BaFin 31
II. Zielsetzung der Untersuchung 32
III. Begriffsbestimmungen 33
1. Aufsichtsunterworfene Bank- und Versicherungsunternehmen 33
2. Die „jeweils zuständige Aufsichtsbehörde“ 33
Kapitel 1: Bestandsaufnahme ausgewählter aufsichtsrechtlicher (Neu-)‌Regelungen 35
A. Zunahme aufsichtsrechtlicher Geschäftsleiterpflichten 36
I. Aufsichtsspezifische Verdichtung allgemeiner verbandsrechtlicher Geschäftsleiterpflichten durch prinzipienbasierte Vorgaben 36
1. Geschäftsorganisationspflichten 36
a) § 91 Abs. 2 AktG 37
b) Aufsichtsrechtliche Spezifizierungen, § 25a KWG/§§ 23 ff. VAG 38
aa) Aufsichtsrechtliche Organisationsvorgaben als Ausdruck des prinzipiengeleiteten Regulierungstrends 39
(1) Normierung von konkreten aufsichtsspezifischen Zielvorgaben und abstrakt gehaltenen Organisations- bzw. Verhaltensangaben 39
(2) Konkretisierung einzelner Organisationsvorgaben durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe 39
bb) Erweiterung der Geschäftsleiterverantwortung 41
cc) Gesteigerte Haftungs- und Sanktionsgefahren 42
2. Das Verhältnis von nationalem Gesellschafts- und Aufsichtsrecht 43
a) Normenhierarchie und Normenspezialität 43
b) Das aufsichtsrechtliche Spezialitätsverhältnis 44
c) Ergebnis 45
II. Geschäftsleiterpflichten in der Krise – Das Sanierungs- und Abwicklungsregime 46
1. Das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz 47
a) Anwendungsbereich 47
b) Sanierungsplanung 48
aa) Pflicht zur Erstellung von Sanierungsplänen 48
bb) Prüfung und Bewertung von Sanierungsplänen 49
c) Abwicklungsplanung 50
aa) Die Abwicklungsplanung durch die FMSA 50
bb) Bewertung der Abwicklungsfähigkeit 51
d) Verlagerung originär unternehmerischer Strategieentscheidungen auf die jeweils zuständigen Behörden 51
aa) Sanierungs- und Abwicklungsmängel 51
bb) Einflussnahmepotential durch Frühinterventionsmaßnahmen 54
cc) Folge dieser Eingriffsbefugnisse 54
2. Sanierungs- und Abwicklungsplanung im Versicherungsaufsichtsrecht 55
B. Gesteigertes aufsichtsbehördliches Einflussnahmepotential auf die unternehmerische Tätigkeit 57
I. Aufsichtsrechtliche Kontrolle unternehmerischer Entscheidungen 57
II. Qualitative Eignungsvoraussetzungen als Grundlage für aufsichtsbehördliche Einwirkungsmöglichkeiten 60
1. Zuverlässigkeit 61
2. Fachliche Eignung 62
3. Aufsichtsbehördliche Einflussnahme auf das Geschäftsleiterverhalten 62
a) Formelle Maßnahmen 63
b) Informelle Maßnahmen 63
III. Spezifische Aufsichtsbefugnisse der EZB 65
C. Weitere Einschränkungen der unternehmerischen Handlungsautonomie im Bankensektor durch die „Trennbankenregulierung“ 66
D. Bewertung und Folgen des Regulierungs- und Beaufsichtigungstrends 69
Kapitel 2: Geschäftsleiterermessen und Pflichtenbindung im regulierten Banken- und Versicherungssektor – Eine Gratwanderung zwischen Handlungsautonomie und Haftungsgefahren 72
A. Die Problematik des prinzipienbasierten Regulierungsansatzes 73
I. Regeln versus Prinzipien 73
1. Abgrenzung nach dem Geltungsanspruch einer Norm 73
2. Abgrenzung nach dem Generalitätsgrad einer Norm 74
3. Der prinzipienorientierte Regulierungsansatz des Finanzaufsichtsrechtes 75
II. Wesentliche Elemente des prinzipiengeleiteten Regelungskonzeptes im Bank- und Versicherungsaufsichtsrecht 76
1. Normstruktur 76
2. Unmittelbare rechtliche Bindungswirkung 77
3. Flexibilität der Norm 77
III. Folgen des prinzipiengeleiteten Regulierungsansatzes aus Sicht des aufsichtsunterworfenen Normadressaten 78
B. Handlungsautonomie versus Pflichtenbindung 80
I. Die unternehmerische Entscheidung 81
1. Charakteristika 82
a) Die risikobehaftete bzw. unter Unsicherheit getroffene Entscheidung 82
b) Die zukunftsbezogene Entscheidung 82
c) Erkenntnisse aus der betriebswirtschaftlichen Entscheidungslehre 83
2. Bewertung der vertretenen Ansichten 84
II. Rechtsbindung im regulierten Banken- und Versicherungssektor 85
1. Grundlagen der Rechtsbindung 85
a) Rechtsbindung aufgrund des Legalitätsprinzips 86
aa) Die Differenzierung zwischen Innen- und Außenverhältnis 86
bb) Die (Innen-)‌Pflicht des Geschäftsleiters zur sorgfältigen Unternehmensführung als disponible Größe? 88
(1) Allgemeine Leitungsgrundsätze 88
(2) Umfassende Legalitätspflicht auch im Innenverhältnis 89
cc) Ergebnis 92
b) Rechtsbindung aufgrund unmittelbarer Inpflichtnahme der Geschäftsleitung 92
aa) Aufsichtsrechtliche Außenverbindlichkeit versus gesellschaftsrechtliche Innenpflicht 93
bb) Die doppelte Pflichtenbindung des Geschäftsleiters aufsichtsunterworfener Unternehmen 94
cc) Unmittelbare gesetzliche Inpflichtnahme der Geschäftsleiter als Grenze der Verantwortungsdelegation 94
c) Zwischenergebnis 96
2. Rechtsbindung im Rahmen exekutiver Norm- und Standardsetzung (insb. durch die Aufsichtsbehörden) 96
a) Exekutive Normsetzung 97
aa) Informelle Initiativregulierung 97
(1) Grünbücher der EU-Kommission 97
(2) Initiativregulierung auf globaler Ebene 97
bb) Exekutive Normsetzung durch die Aufsichtsbehörden 98
(1) Aufsichtsbehördliche Normsetzung durch die BaFin 98
(2) Aufsichtsbehördliche Normsetzungsbefugnisse durch die ESAs 99
(a) Technische Regulierungs- und Durchführungsstandards 99
(b) Technical Advices und Feedback Statements 100
(3) Normsetzung durch die EZB im Bereich des Bankenaufsichtsrechtes 101
cc) Ergebnis – Exekutive Normsetzung 101
b) Exekutive Standardsetzung im Banken- und Versicherungssektor 102
aa) Verlautbarungen der BaFin 102
(1) Rechtsnatur 102
(2) Bindungswirkung 105
bb) Verlautbarungen auf europäischer Ebene 107
(1) Empfehlungen der EU-Kommission 107
(2) Verlautbarungen der ESAs auf Stufe 3 des Lamfalussy-Verfahrens 108
(aa) Rechtsnatur und Bindungswirkung 109
(bb) Keine rechtliche Bindungswirkung 110
(cc) Faktische Bindungswirkung 111
cc) Standardsetzung durch die EZB 113
dd) Ergebnis – Exekutive Standardsetzung 113
c) Reichweite der Norminterpretationskompetenz 114
3. Ergebnis: Rechtsbindung im regulierten Banken- und Versicherungssektor 116
III. Konsequenzen für den Anwendungsbereich der Business Judgment Rule im Rahmen rechtlich gebundener Entscheidungen mit tatbestandlichem Beurteilungsspielraum 116
1. Problemaufriss 116
2. Anwendbarkeit der Business Judgment Rule im Rahmen von Entscheidungsfindungs- und -vorbereitungsprozessen bei unklarer Rechtslage? 118
a) Meinungsstand 119
aa) Direkte Anwendung der Business Judgment Rule 119
bb) Analoge oder modifizierte Anwendung der Business Judgment Rule 119
cc) Keine Anwendbarkeit der Business Judgment Rule 121
dd) Erfordernis einer Legal Judgment Rule als Vorstufe zur Business Judgment Rule 121
b) Handlungs-‍, Beurteilungs- bzw. Ermessensspielräume bei unbestimmten Rechtsbegriffen im Verwaltungsrecht 122
aa) Ermessensentscheidungen 122
bb) Unbestimmte Rechtsbegriffe 122
cc) Schlussfolgerung 123
c) Zwischenfazit 124
3. Bewertung 125
a) Keine unmittelbare Anwendbarkeit der Business Judgment Rule bei rechtlich gebundenen Pflichtaufgaben 125
b) Analoge bzw. modifizierte Anwendbarkeit der Business Judgment Rule oder Beurteilungsspielraum als begründungspflichtige Ausnahme? 126
aa) Vergleichbarkeit der Sachverhalte und Interessenlage 127
(1) Vergleichbarer Unsicherheits- bzw. Risikofaktor 127
(2) Kein Erfahrungsvorsprung des Geschäftsleiters? 128
(3) Keine Notwendigkeit zur Förderung des unternehmerischen Wagemutes? 129
(4) Unterschiede in Bezug auf eine gerechte Risikoverteilung im Innenverhältnis 130
bb) Planwidrige Regelungslücke 132
c) Stellungnahme 132
IV. Anwendungsbereich der Business Judgment Rule im Rahmen lediglich faktisch bindender aufsichtsbehördlicher Standards 133
V. Ergebnis 134
C. Haftungsrechtliche Rechtsfolgen 135
I. Pflichtgemäßes oder entschuldigendes Verhalten? 135
II. Verhaltens- bzw. Schuldmaßstab im Rahmen der Geschäftsleiterinnenhaftung nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG 137
1. Die gegenwärtig strenge Rechtsirrtumslehre des BGH 137
2. Die Vertretbarkeitslehre 139
3. Die Optimierungslehre 140
4. Die Flexibilitätstheorie 140
5. Die Grundsätze zum vermeidbaren Verbotsirrtum im Strafrecht 141
6. Stellungnahme 142
a) Die Vertretbarkeitsthese als unzulässige Privilegierung des Geschäftsleiters 142
b) Die Dilemmasituation im Rahmen der strengen Rechtsirrtumslehre 143
c) Erfordernis einer gerechten Risikoverteilung im Innenverhältnis 143
d) Notwendigkeit eines flexiblen Lösungsansatzes 144
aa) Optimierungslehre versus Flexibilitätstheorie 144
bb) Unterstützungsthese – verstärkte unmittelbare Inpflichtnahme der Geschäftsleitung 145
7. Ergebnis 146
III. Geschäftsleiteraußenhaftung gegenüber Dritten 147
IV. Straf- und ordnungswidrigkeitsrechtliche Haftungsgefahren 147
1. Grundlagen 148
a) § 266 StGB 148
b) § 54a KWG 149
c) § 130 OWiG 150
d) Folgerungen 151
2. Anforderungen an eine strafrechtlich relevante Pflichtverletzung 151
a) Erfordernis einer gravierenden Pflichtverletzung 152
b) Bewertung 152
3. Maßstab und Kriterien im Bereich der unklaren Rechtslage 153
4. Ergebnis 154
D. Zusammenfassung 154
Kapitel 3: Prozedurale Anforderungen an Organentscheidungsprozesse im regulierten Banken- und Versicherungssektor 156
A. Zu untersuchende Organentscheidungsprozesse 156
I. Fall 1: Verhaltensleitlinien in Bezug auf die Auslegung und Anwendung prinzipienbasierter Normen 157
II. Fall 2: Verhaltensleitlinien bei aufsichtsbehördlicher Einflussnahme 157
B. Verhaltensleitlinien in Bezug auf die Auslegung und Anwendung prinzipienbasierter Normen 158
I. Einzelfallspezifische Ermittlung der jeweiligen Entscheidungsgrundlage 160
II. Umfang der Informationsbeschaffung 161
1. Einzelfallspezifische Bestimmung des konkreten Informationsbedarfs 161
2. Eingeschränkter rechtlicher Beratungsbedarf bei Geschäftsleitern aufsichtsunterworfener Bank- und Versicherungsunternehmen? 162
a) Mindestmaß an Qualifikationsanforderungen als allgemeine Grenze rechtlichen Beratungsbedarfs 163
b) Konkretisierung der unklaren Rechtslage durch aufsichtsbehördliche Verlautbarungen? 164
aa) Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabes durch aufsichtsbehördliche Verlautbarungen? 164
bb) Haftungsprivilegierung durch Befolgung aufsichtsbehördlicher Verlautbarungen? 165
cc) Schlussfolgerung 166
III. Verfahren der Einholung und Überprüfung von Rechtsrat 167
1. Anforderungen in Bezug auf den Rechtsberater 167
a) Unabhängigkeit des Rechtsberaters 167
aa) Unabhängigkeit der eigenen Rechtsabteilung? 168
bb) Aufsichtsrechtliche Besonderheiten 169
(1) Zulässigkeit der Beratung durch unternehmensinterne Juristen im Rahmen der Vergütungsvorgaben 169
(2) Aufsichtsrechtliche Beratung durch die Compliance-Funktion 170
(3) Keine pauschale Unabhängigkeit unternehmensinterner Rechtsberater 170
cc) Einzelfallbezogene Abwägung in Bezug auf das Unabhängigkeitskriterium 171
dd) Interne versus externe Rechtsberatung 172
ee) Kein Verlust der Unabhängigkeit aufgrund Vorbefassung mit dem Entscheidungsgegenstand 173
b) Fachliche Qualifikation des Rechtsberaters 174
2. Informationsversorgungspflicht 177
3. Plausibilitätskontrolle 178
a) Allgemeine Anforderungen 179
b) Aufsichtsspezifische Besonderheiten 179
aa) Beachtung aufsichtsbehördlicher Verlautbarungen 180
bb) Interaktion mit den Aufsichtsbehörden 181
cc) Beachtung des Proportionalitätsgrundsatzes 181
c) Ergebnis 183
IV. Handeln auf der Grundlage der festgestellten Rechtslage 184
1. Allgemeine Leitprinzipien 184
a) Historische Betrachtung 185
b) Das Gesellschafts- bzw. Unternehmensinteresse als Bezugspunkt für ein interessenpluralistisches Leitbild 186
c) Die Shareholder-Value-orientierte Unternehmenspolitik 187
d) Stellungnahme 189
aa) Allgemeine Zielkonzeption des Bank- und Versicherungsaufsichtsrechts 189
(1) Bankenaufsichtsrecht 189
(2) Versicherungsaufsichtsrecht 190
(3) Schnittmenge 192
bb) Ziel einer dauerhaften Rentabilität als zwingender Leitungsgrundsatz 192
cc) Shareholder Value und Gewinnmaximierung 193
(1) Keine ausschließliche Berücksichtigung von Aktionärsinteressen zugunsten kurzfristiger Gewinnmaximierung 194
(2) Erfordernis eines langfristig orientierten, mit dem Aufsichtsrecht kompatiblen Shareholder-Value-Konzeptes 196
(a) Verbandsrechtliche Betrachtungsweise 196
(b) Aufsichtsrechtliche Betrachtungsweise 198
(aa) Fehlen einer ausdrücklichen Kollisionsregelung 199
(bb) Vorrang des Aufsichtsrechtes? 199
(cc) Grundrechte als Grenze verbandsexogener Zielvorgaben 199
(dd) Stellungnahme 200
e) Ergebnis 204
2. Abwägung bestehender Chancen und Risiken 205
a) Das Vorhandensein einer herrschenden Rechtsprechungsansicht 206
aa) Herrschende Rechtsprechungsansicht identifiziert 206
bb) Herrschende Rechtsprechungsansicht existiert, wurde jedoch nicht korrekt identifiziert 207
b) Sonderfall: Die beabsichtigte Herbeiführung einer Rechtsprechungsänderung 207
c) Herrschende Rechtsprechungspraxis ist nicht vorhanden 208
aa) Untergesetzliche Rechtsprechung vorhanden 208
bb) Lediglich Behördenpraxis vorhanden 209
d) Höchstmaß an Rechtsunsicherheit 210
e) Ergebnis 211
V. Dokumentationspflicht 212
VI. Ergebnis 212
C. Verhaltensanforderungen bei aufsichtsbehördlicher Einflussnahme 213
I. Verfassungsrechtliche Grenzen aufsichtsbehördlicher Einflussnahme 213
1. Betroffene Grundrechtspositionen 214
a) Der Schutz freier unternehmerischer Betätigung 214
aa) Nationaler Grundrechtsschutz 214
bb) Europäischer Grundrechtsschutz 216
b) Der Schutz der Eigentumsgarantie 217
aa) Nationaler Grundrechtsschutz 217
bb) Europäischer Grundrechtsschutz 217
2. Zwischenergebnis 218
3. Einzelfallspezifische Bestimmung aufsichtsrechtlicher Einwirkungen 218
4. Ergebnis 219
II. Konsequenzen für die verbandsrechtliche Pflichten- und Kompetenzordnung 220
1. Pflicht zur Identifizierung unzulässiger aufsichtsrechtlicher Einwirkungen 220
a) Grundzüge des Aufsichtshandelns auf der Ebene der Rechtsdurchsetzung 221
aa) Aufsichtsbehördliches Ermessen hinsichtlich der Frage, „ob“ und „wie“ Maßnahmen ergriffen werden 221
bb) Verpflichtung zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 222
cc) Der Proportionalitätsgrundsatz und die risikoorientierte Aufsicht 222
b) Ergebnis 224
2. Pflicht zur Abwehr unzulässiger aufsichtsbehördlicher Einwirkungen? 224
a) Keine rechtlich gebundene Entscheidung 224
b) Ermessensentscheidung des Geschäftsleiters 226
3. Pflicht zur Vornahme einer umfassenden Abwägungsentscheidung 227
4. Infrage kommende Abwehrmaßnahmen 228
a) Differenzierung zwischen informellen und formellen aufsichtsbehördlichen Einwirkungen 228
b) Differenzierung zwischen der jeweils handelnden Behörde 229
aa) BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde (Bank- und Versicherungsaufsichtsrecht) 229
bb) Sonderfall: BaFin als zuständige Behörde im Rahmen des SSM (Bankenaufsichtsrecht) 229
cc) EZB als zuständige Aufsichtsbehörde (Bankenaufsichtsrecht) 230
5. Daraus resultierende Verhaltensleitlinien 230
a) Informelle Abstimmung mit der Aufsichtsbehörde möglich 230
b) Informelle Abstimmung nicht möglich oder nicht zielführend 231
c) Besonders schwerwiegende Eingriffe 231
d) Pflicht zur Aufrechterhaltung der verbandsrechtlichen Kompetenzordnung 232
III. Ergebnis 233
D. Schlussfolgernde Thesen in haftungsrechtlicher Hinsicht 234
Schlussbetrachtung 235
I. Kernprobleme und Ursachen 235
II. Reformbedarf 235
1. Notwendigkeit einer Legal Judgment Rule 236
2. Notwendigkeit von Kollisionsregelungen 237
III. Lösungsansätze de lege lata 237
IV. Resümee 239
Dokumente und Materialien 240
Literaturverzeichnis 245
Stichwortverzeichnis 263