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Der Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher

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Li, X. (2016). Der Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55009-8
Li, Xianbei. Der Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher. Duncker & Humblot, 2016. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55009-8
Li, X (2016): Der Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55009-8

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Der Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher

Li, Xianbei

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 461

(2016)

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Abstract

Das Buch untersucht die Frage, inwiefern der Leiharbeitnehmer bei der Arbeitnehmerüberlassung vor dem rechtlichen Zugriff des Entleihers geschützt werden muss und kann. Dieser Problembereich stand bislang in der rechtswissenschaftlichen Diskussion nicht im Fokus. In der Vergangenheit zielten gesetzgeberische Bemühungen meist darauf ab, den Schutz des Leiharbeitnehmers durch den Entleiher sicherzustellen, was die Diskussion um den Grundsatz der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern und Stammarbeitnehmern im Entleiherbetrieb zeigt (sog. Grundsatz des Equal Pay und Equal Treatment). Das Buch behandelt im ersten Teil die Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung, bei der zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher kein Vertragsverhältnis besteht. Im zweiten Teil geht es um die Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers bei der illegalen, d.h. ohne Überlassungserlaubnis erfolgenden Arbeitnehmerüberlassung. Insbesondere stellt sich dort die Frage, wie sich das gesetzlich fingierte Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zur Vertragsfreiheit des Leiharbeitnehmers verhält.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
1. Teil: Einführung 19
A. Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers 19
B. Gegenstand und Gang der Untersuchung 22
2. Teil: Grundlagen 24
A. Arbeitnehmerüberlassung zwischen Reglementierung und Liberalisierung  24
I. Nationaler Rechtsrahmen 24
II. Einfluss der europäischen Harmonisierung 28
1. Bereits umgesetzte Inhalte 29
2. Umsetzungsbedürftige Inhalte und deren Umsetzung im AÜG 31
3. Notwendigkeit richtlinienkonformer Auslegung 32
B. Anwendungsbereich des AÜG 34
I. Sachlicher Anwendungsbereich 34
II. Abgrenzungen 36
III. Räumlicher Anwendungsbereich 37
C. Rechtsbeziehungen bei der Arbeitnehmerüberlassung 38
I. Rechtsbeziehungen bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung 38
1. Überlassungsverhältnis 38
2. Leiharbeitsverhältnis 40
3. Beschäftigungsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer 42
a) Rechtsnatur des Beschäftigungsverhältnisses 43
aa) Kein unmittelbarer Leistungsanspruch des Entleihers auf die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers 45
(1) Leiharbeitsvertrag als unechter Vertrag zugunsten Dritter 46
(2) Leiharbeitsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 47
bb) Unmittelbarer Leistungsanspruch des Entleihers 48
(1) Konstruktionen echter arbeitsvertraglicher Beziehungen 48
(2) Leiharbeitsvertrag als echter Vertrag zugunsten Dritter 50
(a) Übereinstimmung mit dem Willen der Parteien 50
(b) Übereinstimmung mit der gesetzlichen Konzeption des AÜG 52
(c) Übereinstimmung mit den §§ 328 ff. BGB 53
cc) Zusammenfassung 54
b) Wesensmerkmale des Beschäftigungsverhältnisses 55
aa) Primärleistungspflichten 55
bb) Weisungsrecht des Entleihers 55
cc) Nebenleistungs- und Schutzpflichten 58
(1) Begründung von Nebenleistungspflichten 58
(2) Begründung von Schutzpflichten 59
(3) Gegenstand der Schutzpflichten im Beschäftigungsverhältnis 61
dd) Betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung 62
II. Rechtsbeziehungen bei der illegalen Arbeitnehmerüberlassung 63
1. Fehlen der Überlassungserlaubnis 64
a) Anfängliches Fehlen der Erlaubnis / Umgehungen durch Scheindienst- bzw. Scheinwerkverträge 64
b) Nachträgliches Wegfallen der Erlaubnis 65
c) „Nicht nur vorübergehende“ Überlassung 66
d) Gleichzeitiges Vorliegen weiterer Verstöße gegen das AÜG 69
e) Abgrenzungen zu nicht erlaubnispflichtigen Konstellationen 70
2. Rechtsfolgen 71
a) Unwirksamkeitsfolgen nach § 9 Nr. 1 AÜG 71
aa) Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags 72
bb) Unwirksamkeit des Überlassungsvertrags 74
b) Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer nach § 10 Abs. 1 AÜG 76
aa) Inhalt 78
bb) Sonstige Folgen des § 10 AÜG 79
cc) Schicksal des Beschäftigungsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer 80
c) Normzweck der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG 81
aa) Schutz des Leiharbeitnehmers 81
bb) Kontroll- und Sanktionsfunktion 82
3. Teil: Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung 84
A. Schutz vor Schadensersatzansprüchen des Entleihers 85
I. Durch den Leiharbeitnehmer verursachte Schäden 85
1. Verletzung des Integritätsinteresses 86
2. Verletzung des Erfüllungsinteresses 87
a) Nichtleistung 88
aa) Abwicklung eines Schadens aus Nichtleistung in den jeweiligen Vertragsverhältnissen 89
(1) Anspruch des Entleihers gegen den Verleiher 89
(2) Anspruch des Verleihers gegen den Leiharbeitnehmer 91
bb) Ansprüche des Entleihers gegen den Leiharbeitnehmer 92
cc) Zusammenfassung 93
b) Schlechtleistung 94
aa) Mittel des Entleihers 95
bb) Abwicklung des Schadens aus Schlechtleistung 95
(1) Abwicklung im Beschäftigungsverhältnis 96
(2) Lösungsansätze der Gegenauffassungen 97
(a) Haftung wegen Verletzung von Sorgfaltspflichten 98
(b) Drittschadensliquidation 98
(c) „Schadensliquidation zugunsten Dritter“ 100
(d) Haftungslücken 100
c) Zwischenergebnis 101
II. Haftungsbegrenzung zugunsten des Leiharbeitnehmers 102
1. Grundsatz der arbeitsrechtlichen Haftungsbegrenzung 102
2. Anwendbarkeit der Haftungsbeschränkung im Beschäftigungsverhältnis 104
III. Ergebnis 106
B. Haftung des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer 107
I. Haftung des Arbeitgebers für Schäden an Rechtsgütern des Arbeitnehmers 108
II. Haftung des Entleihers für Schäden an Rechtsgütern des Leiharbeitnehmers 109
1. Haftung für Personenschäden 109
2. Haftung für Sachschäden 110
III. Ergebnis 111
C. Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers bei Annahmeverzug des Entleihers 112
I. Möglichkeit eines Annahmeverzugs des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer 113
1. Leistungsansprüche des Entleihers 113
2. Angebot der Leistung 114
3. Abwicklung im Dreiecksverhältnis 115
II. Behandlung des Annahmeverzugs des Entleihers nach den Gegenpositionen 116
III. Ergebnis 118
D. Schutz vor Diskriminierung und Ungleichbehandlung durch den Entleiher 118
I. Pflichten des Arbeitgebers unter dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz 119
1. Arbeitgeberstellung des Entleihers nach § 6 Abs. 2 Satz 2 AGG 119
2. Schutz vor Auswahldiskriminierung im Vorfeld der Überlassung 120
a) Schutz vor mittelbarer Auswahldiskriminierung durch den Entleiher 120
b) Rechtfertigung einer Benachteiligung nach § 8 Abs. 1 AGG 121
3. Schutz vor Diskriminierung im Entleiherbetrieb während der Überlassung 124
II. Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 125
1. Anknüpfungspunkt der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern durch den Entleiher 126
2. Anwendungsbereiche des Gleichbehandlungsgrundsatzes 128
a) Leistungen und Gratifikationen 128
b) Zugang zu Betriebseinrichtungen 129
c) Ausübung des Weisungsrechts 130
III. Exkurs: Pflicht des Arbeitgebers zur Berücksichtigung schwerbehinderter Menschen nach § 81 SGB IX 131
IV. Ergebnis 132
E. Schutz vor Mobbing im Entleiherbetrieb 133
I. Rechtliche Erfassung von Mobbing am Arbeitsplatz 134
1. Ansprüche gegen den Handelnden 135
2. Zusätzliche Ansprüche gegen den Arbeitgeber 136
II. Ansprüche des Leiharbeitnehmers bei Mobbing im Entleiherbetrieb 137
III. Ergebnis 138
F. Erfindungen des Leiharbeitnehmers 139
I. Behandlung von Erfindungen nach dem ArbnErfG 139
II. Stellung des Entleihers als Arbeitgeber im Sinne des ArbnErfG nach § 11 Abs. 7 AÜG 140
1. Anwendbarkeit des § 11 Abs. 7 AÜG auf freie Erfindungen 141
2. Arbeitgeberstellung des Verleihers 142
III. Ergebnis 143
G. Zusammenfassung 143
4. Teil: Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher bei der illegalen Arbeitnehmerüberlassung 146
A. Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entstehen eines fingierten Arbeitsverhältnisses gemäß § 10 Abs. 1 AÜG 147
I. Interessenlage beim fingierten Arbeitsverhältnis 149
1. Typische Interessenlage 149
2. Atypische Interessenlage 149
II. Verfassungsrechtliche Dimension der gesetzlichen Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 AÜG 152
1. Eingriff in einen grundrechtlich geschützten Bereich 152
a) Bestimmung der betroffenen Schutzbereiche 152
aa) Privatautonomie im Arbeitsrecht 153
(1) Bereichsspezifischer Schutz durch Art. 12 GG 153
(a) Wechsel in der Person des Arbeitgebers 155
(b) Änderung der Arbeitsbedingungen 157
(2) Konkludente Billigung eines Vertragsverhältnisses durch den Leiharbeitnehmer? 158
(3) Qualifikation einer Schutznorm als Eingriffsnorm 160
bb) Menschenwürde des Arbeitnehmers 161
b) Eingriff 163
c) Zwischenergebnis zum Eingriff in einen grundrechtlich geschützten Bereich 164
2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 164
a) Legitimer Gemeinwohlzweck 165
aa) Schutz illegal überlassener Leiharbeitnehmer 165
bb) Sanktion und Prävention illegaler Arbeitnehmerüberlassung 166
b) Verhältnismäßigkeit 167
aa) Geeignetheit 167
bb) Erforderlichkeit 167
cc) Angemessenheit 169
(1) Bestehende Möglichkeiten der Loslösung vom fingierten Arbeitsverhältnis 169
(2) Gegenüberstellung der abzuwägenden Rechtsgüter 171
(a) Arbeitsvertragsfreiheit des illegal überlassenen Leiharbeitnehmers 171
(b) Schutz des illegal überlassenen Leiharbeitnehmers durch § 10 Abs. 1 AÜG 171
(aa) Verfassungsrang des Arbeitnehmerschutzes 172
(bb) Verfassungsrang des durch § 10 Abs. 1 AÜG bezweckten Leiharbeitnehmerschutzes 175
(c) Zwischenergebnis 176
(3) Abstrakte Abwägungskriterien 177
(a) Schutz des Arbeitnehmers vor fremdbestimmtem Arbeitnehmerschutz 178
(aa) Entwicklung des Widerspruchsrechts beim Betriebsübergang 179
(bb) Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips 183
(b) Grenzen der Selbstbestimmung: Selbstschädigung und Schädigung Dritter 187
(c) Abwägungsleitlinie: In dubio pro Selbstbestimmung 188
(4) Abwägung im konkreten Fall 190
c) Zwischenergebnis zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs 192
3. Verfassungskonforme Auslegung 193
a) Grenzen und Vorgaben der verfassungskonformen Auslegung 194
aa) Normtext als Grenze der verfassungskonformen Auslegung 194
bb) Normzweck als Grenze der verfassungskonformen Auslegung 194
(1) Gefährdung des Normzwecks 195
(2) Eröffnung eines Missbrauchspotentials (durch Einflussnahme des Entleihers auf den Leiharbeitnehmer) 196
cc) Vorgaben durch höherrangiges Recht: Erfordernis von effektiven Sanktionsnormen gemäß Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie 197
dd) Zwischenergebnis 197
b) Entwicklung eines Widerspruchsrechts im Wege der verfassungskonformen Auslegung 198
aa) Sinnhaftigkeit eines Widerspruchsrechts als reines Lösungsrecht 199
(1) Widerspruchsrecht als Kombination aus Lösungsrecht und Verbleibsrecht 200
(2) Sinnhaftigkeit eines Widerspruchsrechts bei Umwandlungsvorgängen im Fall des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers 201
bb) Verbleibsmöglichkeit beim Verleiher 203
(1) Rechtliche Verbleibsmöglichkeit 203
(2) Keine Überwindung des § 9 Nr. 1 AÜG 204
cc) Zwischenergebnis 205
c) Außerordentliches Kündigungsrecht als rechtliches „Minus“ zum Widerspruchsrecht 206
aa) Außerordentlicher Kündigungsgrund 207
bb) Vergleich eines hypothetischen Widerspruchsrechts mit einem außerordentlichen Kündigungsrecht 209
(1) Unterschiedliche Ausübungsfristen 209
(2) Rückwirkung 210
(3) Schadensersatzpflicht nach § 628 Abs. 2 BGB 211
cc) Zusammenfassung 212
d) Zwischenergebnis zur verfassungskonformen Auslegung 213
4. Ergebnis zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 AÜG 213
III. Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers bei fristloser Kündigung des fingierten Arbeitsverhältnisses 214
1. Abwicklungsbedürftige Bereiche 214
a) Rückständiges Gehalt 214
b) Abgeltung von Urlaubsansprüchen 215
c) Zeugniserteilung 216
d) Sperrzeit nach § 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III 217
2. Zusammenfassung 219
B. Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers im Rahmen des fingierten Arbeitsverhältnisses 220
I. Bestimmung des notwendigen Schutzniveaus 220
II. Bedingungen des fingierten Arbeitsverhältnisses 221
1. Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses 222
a) Beginn 222
b) Befristung 223
c) Beendigung 224
2. Inhalt des fingierten Arbeitsverhältnisses 226
a) Arbeitstätigkeit 226
b) Arbeitszeit 227
3. Vergütung 228
4. Betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung 229
III. Ergebnis 230
C. Feststellung des Bestehens bzw. des Nichtbestehens eines fingierten Arbeitsverhältnisses 230
I. Feststellung des Bestehens eines fingierten Arbeitsverhältnisses 231
1. Allgemeine Feststellungsklage 231
2. Negative Feststellungsklage 232
II. Verwirkung 232
5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 234
I. Grundlegendes 234
II. Erlaubte Arbeitnehmerüberlassung 234
III. Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung 238
IV. Fazit 242
Literaturverzeichnis 243
Sachwortverzeichnis 256