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Li, X. (2016). Der Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55009-8
Li, Xianbei. Der Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher. Duncker & Humblot, 2016. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55009-8
Li, X (2016): Der Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55009-8
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Der Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher
Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 461
(2016)
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Abstract
Das Buch untersucht die Frage, inwiefern der Leiharbeitnehmer bei der Arbeitnehmerüberlassung vor dem rechtlichen Zugriff des Entleihers geschützt werden muss und kann. Dieser Problembereich stand bislang in der rechtswissenschaftlichen Diskussion nicht im Fokus. In der Vergangenheit zielten gesetzgeberische Bemühungen meist darauf ab, den Schutz des Leiharbeitnehmers durch den Entleiher sicherzustellen, was die Diskussion um den Grundsatz der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern und Stammarbeitnehmern im Entleiherbetrieb zeigt (sog. Grundsatz des Equal Pay und Equal Treatment). Das Buch behandelt im ersten Teil die Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung, bei der zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher kein Vertragsverhältnis besteht. Im zweiten Teil geht es um die Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers bei der illegalen, d.h. ohne Überlassungserlaubnis erfolgenden Arbeitnehmerüberlassung. Insbesondere stellt sich dort die Frage, wie sich das gesetzlich fingierte Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zur Vertragsfreiheit des Leiharbeitnehmers verhält.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 16 | ||
| 1. Teil: Einführung | 19 | ||
| A. Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers | 19 | ||
| B. Gegenstand und Gang der Untersuchung | 22 | ||
| 2. Teil: Grundlagen | 24 | ||
| A. Arbeitnehmerüberlassung zwischen Reglementierung und Liberalisierung | 24 | ||
| I. Nationaler Rechtsrahmen | 24 | ||
| II. Einfluss der europäischen Harmonisierung | 28 | ||
| 1. Bereits umgesetzte Inhalte | 29 | ||
| 2. Umsetzungsbedürftige Inhalte und deren Umsetzung im AÜG | 31 | ||
| 3. Notwendigkeit richtlinienkonformer Auslegung | 32 | ||
| B. Anwendungsbereich des AÜG | 34 | ||
| I. Sachlicher Anwendungsbereich | 34 | ||
| II. Abgrenzungen | 36 | ||
| III. Räumlicher Anwendungsbereich | 37 | ||
| C. Rechtsbeziehungen bei der Arbeitnehmerüberlassung | 38 | ||
| I. Rechtsbeziehungen bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung | 38 | ||
| 1. Überlassungsverhältnis | 38 | ||
| 2. Leiharbeitsverhältnis | 40 | ||
| 3. Beschäftigungsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer | 42 | ||
| a) Rechtsnatur des Beschäftigungsverhältnisses | 43 | ||
| aa) Kein unmittelbarer Leistungsanspruch des Entleihers auf die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers | 45 | ||
| (1) Leiharbeitsvertrag als unechter Vertrag zugunsten Dritter | 46 | ||
| (2) Leiharbeitsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter | 47 | ||
| bb) Unmittelbarer Leistungsanspruch des Entleihers | 48 | ||
| (1) Konstruktionen echter arbeitsvertraglicher Beziehungen | 48 | ||
| (2) Leiharbeitsvertrag als echter Vertrag zugunsten Dritter | 50 | ||
| (a) Übereinstimmung mit dem Willen der Parteien | 50 | ||
| (b) Übereinstimmung mit der gesetzlichen Konzeption des AÜG | 52 | ||
| (c) Übereinstimmung mit den §§ 328 ff. BGB | 53 | ||
| cc) Zusammenfassung | 54 | ||
| b) Wesensmerkmale des Beschäftigungsverhältnisses | 55 | ||
| aa) Primärleistungspflichten | 55 | ||
| bb) Weisungsrecht des Entleihers | 55 | ||
| cc) Nebenleistungs- und Schutzpflichten | 58 | ||
| (1) Begründung von Nebenleistungspflichten | 58 | ||
| (2) Begründung von Schutzpflichten | 59 | ||
| (3) Gegenstand der Schutzpflichten im Beschäftigungsverhältnis | 61 | ||
| dd) Betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung | 62 | ||
| II. Rechtsbeziehungen bei der illegalen Arbeitnehmerüberlassung | 63 | ||
| 1. Fehlen der Überlassungserlaubnis | 64 | ||
| a) Anfängliches Fehlen der Erlaubnis / Umgehungen durch Scheindienst- bzw. Scheinwerkverträge | 64 | ||
| b) Nachträgliches Wegfallen der Erlaubnis | 65 | ||
| c) „Nicht nur vorübergehende“ Überlassung | 66 | ||
| d) Gleichzeitiges Vorliegen weiterer Verstöße gegen das AÜG | 69 | ||
| e) Abgrenzungen zu nicht erlaubnispflichtigen Konstellationen | 70 | ||
| 2. Rechtsfolgen | 71 | ||
| a) Unwirksamkeitsfolgen nach § 9 Nr. 1 AÜG | 71 | ||
| aa) Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags | 72 | ||
| bb) Unwirksamkeit des Überlassungsvertrags | 74 | ||
| b) Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer nach § 10 Abs. 1 AÜG | 76 | ||
| aa) Inhalt | 78 | ||
| bb) Sonstige Folgen des § 10 AÜG | 79 | ||
| cc) Schicksal des Beschäftigungsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer | 80 | ||
| c) Normzweck der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG | 81 | ||
| aa) Schutz des Leiharbeitnehmers | 81 | ||
| bb) Kontroll- und Sanktionsfunktion | 82 | ||
| 3. Teil: Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher bei der legalen Arbeitnehmerüberlassung | 84 | ||
| A. Schutz vor Schadensersatzansprüchen des Entleihers | 85 | ||
| I. Durch den Leiharbeitnehmer verursachte Schäden | 85 | ||
| 1. Verletzung des Integritätsinteresses | 86 | ||
| 2. Verletzung des Erfüllungsinteresses | 87 | ||
| a) Nichtleistung | 88 | ||
| aa) Abwicklung eines Schadens aus Nichtleistung in den jeweiligen Vertragsverhältnissen | 89 | ||
| (1) Anspruch des Entleihers gegen den Verleiher | 89 | ||
| (2) Anspruch des Verleihers gegen den Leiharbeitnehmer | 91 | ||
| bb) Ansprüche des Entleihers gegen den Leiharbeitnehmer | 92 | ||
| cc) Zusammenfassung | 93 | ||
| b) Schlechtleistung | 94 | ||
| aa) Mittel des Entleihers | 95 | ||
| bb) Abwicklung des Schadens aus Schlechtleistung | 95 | ||
| (1) Abwicklung im Beschäftigungsverhältnis | 96 | ||
| (2) Lösungsansätze der Gegenauffassungen | 97 | ||
| (a) Haftung wegen Verletzung von Sorgfaltspflichten | 98 | ||
| (b) Drittschadensliquidation | 98 | ||
| (c) „Schadensliquidation zugunsten Dritter“ | 100 | ||
| (d) Haftungslücken | 100 | ||
| c) Zwischenergebnis | 101 | ||
| II. Haftungsbegrenzung zugunsten des Leiharbeitnehmers | 102 | ||
| 1. Grundsatz der arbeitsrechtlichen Haftungsbegrenzung | 102 | ||
| 2. Anwendbarkeit der Haftungsbeschränkung im Beschäftigungsverhältnis | 104 | ||
| III. Ergebnis | 106 | ||
| B. Haftung des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer | 107 | ||
| I. Haftung des Arbeitgebers für Schäden an Rechtsgütern des Arbeitnehmers | 108 | ||
| II. Haftung des Entleihers für Schäden an Rechtsgütern des Leiharbeitnehmers | 109 | ||
| 1. Haftung für Personenschäden | 109 | ||
| 2. Haftung für Sachschäden | 110 | ||
| III. Ergebnis | 111 | ||
| C. Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers bei Annahmeverzug des Entleihers | 112 | ||
| I. Möglichkeit eines Annahmeverzugs des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer | 113 | ||
| 1. Leistungsansprüche des Entleihers | 113 | ||
| 2. Angebot der Leistung | 114 | ||
| 3. Abwicklung im Dreiecksverhältnis | 115 | ||
| II. Behandlung des Annahmeverzugs des Entleihers nach den Gegenpositionen | 116 | ||
| III. Ergebnis | 118 | ||
| D. Schutz vor Diskriminierung und Ungleichbehandlung durch den Entleiher | 118 | ||
| I. Pflichten des Arbeitgebers unter dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz | 119 | ||
| 1. Arbeitgeberstellung des Entleihers nach § 6 Abs. 2 Satz 2 AGG | 119 | ||
| 2. Schutz vor Auswahldiskriminierung im Vorfeld der Überlassung | 120 | ||
| a) Schutz vor mittelbarer Auswahldiskriminierung durch den Entleiher | 120 | ||
| b) Rechtfertigung einer Benachteiligung nach § 8 Abs. 1 AGG | 121 | ||
| 3. Schutz vor Diskriminierung im Entleiherbetrieb während der Überlassung | 124 | ||
| II. Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz | 125 | ||
| 1. Anknüpfungspunkt der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern durch den Entleiher | 126 | ||
| 2. Anwendungsbereiche des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 128 | ||
| a) Leistungen und Gratifikationen | 128 | ||
| b) Zugang zu Betriebseinrichtungen | 129 | ||
| c) Ausübung des Weisungsrechts | 130 | ||
| III. Exkurs: Pflicht des Arbeitgebers zur Berücksichtigung schwerbehinderter Menschen nach § 81 SGB IX | 131 | ||
| IV. Ergebnis | 132 | ||
| E. Schutz vor Mobbing im Entleiherbetrieb | 133 | ||
| I. Rechtliche Erfassung von Mobbing am Arbeitsplatz | 134 | ||
| 1. Ansprüche gegen den Handelnden | 135 | ||
| 2. Zusätzliche Ansprüche gegen den Arbeitgeber | 136 | ||
| II. Ansprüche des Leiharbeitnehmers bei Mobbing im Entleiherbetrieb | 137 | ||
| III. Ergebnis | 138 | ||
| F. Erfindungen des Leiharbeitnehmers | 139 | ||
| I. Behandlung von Erfindungen nach dem ArbnErfG | 139 | ||
| II. Stellung des Entleihers als Arbeitgeber im Sinne des ArbnErfG nach § 11 Abs. 7 AÜG | 140 | ||
| 1. Anwendbarkeit des § 11 Abs. 7 AÜG auf freie Erfindungen | 141 | ||
| 2. Arbeitgeberstellung des Verleihers | 142 | ||
| III. Ergebnis | 143 | ||
| G. Zusammenfassung | 143 | ||
| 4. Teil: Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entleiher bei der illegalen Arbeitnehmerüberlassung | 146 | ||
| A. Schutz des Leiharbeitnehmers vor dem Entstehen eines fingierten Arbeitsverhältnisses gemäß § 10 Abs. 1 AÜG | 147 | ||
| I. Interessenlage beim fingierten Arbeitsverhältnis | 149 | ||
| 1. Typische Interessenlage | 149 | ||
| 2. Atypische Interessenlage | 149 | ||
| II. Verfassungsrechtliche Dimension der gesetzlichen Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 AÜG | 152 | ||
| 1. Eingriff in einen grundrechtlich geschützten Bereich | 152 | ||
| a) Bestimmung der betroffenen Schutzbereiche | 152 | ||
| aa) Privatautonomie im Arbeitsrecht | 153 | ||
| (1) Bereichsspezifischer Schutz durch Art. 12 GG | 153 | ||
| (a) Wechsel in der Person des Arbeitgebers | 155 | ||
| (b) Änderung der Arbeitsbedingungen | 157 | ||
| (2) Konkludente Billigung eines Vertragsverhältnisses durch den Leiharbeitnehmer? | 158 | ||
| (3) Qualifikation einer Schutznorm als Eingriffsnorm | 160 | ||
| bb) Menschenwürde des Arbeitnehmers | 161 | ||
| b) Eingriff | 163 | ||
| c) Zwischenergebnis zum Eingriff in einen grundrechtlich geschützten Bereich | 164 | ||
| 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung | 164 | ||
| a) Legitimer Gemeinwohlzweck | 165 | ||
| aa) Schutz illegal überlassener Leiharbeitnehmer | 165 | ||
| bb) Sanktion und Prävention illegaler Arbeitnehmerüberlassung | 166 | ||
| b) Verhältnismäßigkeit | 167 | ||
| aa) Geeignetheit | 167 | ||
| bb) Erforderlichkeit | 167 | ||
| cc) Angemessenheit | 169 | ||
| (1) Bestehende Möglichkeiten der Loslösung vom fingierten Arbeitsverhältnis | 169 | ||
| (2) Gegenüberstellung der abzuwägenden Rechtsgüter | 171 | ||
| (a) Arbeitsvertragsfreiheit des illegal überlassenen Leiharbeitnehmers | 171 | ||
| (b) Schutz des illegal überlassenen Leiharbeitnehmers durch § 10 Abs. 1 AÜG | 171 | ||
| (aa) Verfassungsrang des Arbeitnehmerschutzes | 172 | ||
| (bb) Verfassungsrang des durch § 10 Abs. 1 AÜG bezweckten Leiharbeitnehmerschutzes | 175 | ||
| (c) Zwischenergebnis | 176 | ||
| (3) Abstrakte Abwägungskriterien | 177 | ||
| (a) Schutz des Arbeitnehmers vor fremdbestimmtem Arbeitnehmerschutz | 178 | ||
| (aa) Entwicklung des Widerspruchsrechts beim Betriebsübergang | 179 | ||
| (bb) Neuinterpretation des Günstigkeitsprinzips | 183 | ||
| (b) Grenzen der Selbstbestimmung: Selbstschädigung und Schädigung Dritter | 187 | ||
| (c) Abwägungsleitlinie: In dubio pro Selbstbestimmung | 188 | ||
| (4) Abwägung im konkreten Fall | 190 | ||
| c) Zwischenergebnis zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs | 192 | ||
| 3. Verfassungskonforme Auslegung | 193 | ||
| a) Grenzen und Vorgaben der verfassungskonformen Auslegung | 194 | ||
| aa) Normtext als Grenze der verfassungskonformen Auslegung | 194 | ||
| bb) Normzweck als Grenze der verfassungskonformen Auslegung | 194 | ||
| (1) Gefährdung des Normzwecks | 195 | ||
| (2) Eröffnung eines Missbrauchspotentials (durch Einflussnahme des Entleihers auf den Leiharbeitnehmer) | 196 | ||
| cc) Vorgaben durch höherrangiges Recht: Erfordernis von effektiven Sanktionsnormen gemäß Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie | 197 | ||
| dd) Zwischenergebnis | 197 | ||
| b) Entwicklung eines Widerspruchsrechts im Wege der verfassungskonformen Auslegung | 198 | ||
| aa) Sinnhaftigkeit eines Widerspruchsrechts als reines Lösungsrecht | 199 | ||
| (1) Widerspruchsrecht als Kombination aus Lösungsrecht und Verbleibsrecht | 200 | ||
| (2) Sinnhaftigkeit eines Widerspruchsrechts bei Umwandlungsvorgängen im Fall des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers | 201 | ||
| bb) Verbleibsmöglichkeit beim Verleiher | 203 | ||
| (1) Rechtliche Verbleibsmöglichkeit | 203 | ||
| (2) Keine Überwindung des § 9 Nr. 1 AÜG | 204 | ||
| cc) Zwischenergebnis | 205 | ||
| c) Außerordentliches Kündigungsrecht als rechtliches „Minus“ zum Widerspruchsrecht | 206 | ||
| aa) Außerordentlicher Kündigungsgrund | 207 | ||
| bb) Vergleich eines hypothetischen Widerspruchsrechts mit einem außerordentlichen Kündigungsrecht | 209 | ||
| (1) Unterschiedliche Ausübungsfristen | 209 | ||
| (2) Rückwirkung | 210 | ||
| (3) Schadensersatzpflicht nach § 628 Abs. 2 BGB | 211 | ||
| cc) Zusammenfassung | 212 | ||
| d) Zwischenergebnis zur verfassungskonformen Auslegung | 213 | ||
| 4. Ergebnis zur verfassungsrechtlichen Beurteilung der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 AÜG | 213 | ||
| III. Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers bei fristloser Kündigung des fingierten Arbeitsverhältnisses | 214 | ||
| 1. Abwicklungsbedürftige Bereiche | 214 | ||
| a) Rückständiges Gehalt | 214 | ||
| b) Abgeltung von Urlaubsansprüchen | 215 | ||
| c) Zeugniserteilung | 216 | ||
| d) Sperrzeit nach § 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III | 217 | ||
| 2. Zusammenfassung | 219 | ||
| B. Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers im Rahmen des fingierten Arbeitsverhältnisses | 220 | ||
| I. Bestimmung des notwendigen Schutzniveaus | 220 | ||
| II. Bedingungen des fingierten Arbeitsverhältnisses | 221 | ||
| 1. Dauer des fingierten Arbeitsverhältnisses | 222 | ||
| a) Beginn | 222 | ||
| b) Befristung | 223 | ||
| c) Beendigung | 224 | ||
| 2. Inhalt des fingierten Arbeitsverhältnisses | 226 | ||
| a) Arbeitstätigkeit | 226 | ||
| b) Arbeitszeit | 227 | ||
| 3. Vergütung | 228 | ||
| 4. Betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung | 229 | ||
| III. Ergebnis | 230 | ||
| C. Feststellung des Bestehens bzw. des Nichtbestehens eines fingierten Arbeitsverhältnisses | 230 | ||
| I. Feststellung des Bestehens eines fingierten Arbeitsverhältnisses | 231 | ||
| 1. Allgemeine Feststellungsklage | 231 | ||
| 2. Negative Feststellungsklage | 232 | ||
| II. Verwirkung | 232 | ||
| 5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen | 234 | ||
| I. Grundlegendes | 234 | ||
| II. Erlaubte Arbeitnehmerüberlassung | 234 | ||
| III. Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung | 238 | ||
| IV. Fazit | 242 | ||
| Literaturverzeichnis | 243 | ||
| Sachwortverzeichnis | 256 |