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Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot im Recht der vergleichenden Werbung

Dreher, Hannes

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 291

(2016)

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About The Author

Hannes Dreher studierte Rechtswissenschaften an der Universität Freiburg und Helsinki. Nach dem ersten juristischen Staatsexamen arbeitete er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für deutsches und Europäisches Privat- und Wirtschaftsrecht von Professor Dr. Jochen Glöckner. Sein Referendariat absolvierte er in Tübingen, Stuttgart und Sydney. Seit 2014 ist er als Rechtsanwalt in einer Wirtschaftskanzlei in Stuttgart tätig.

Abstract

Durch vergleichende Werbung lässt sich die Anpreisung der eigenen Waren effizient mit der Kritik an Wettbewerbern verbinden. Für die Verbraucher ist vergleichende Werbung von Vorteil, da sie die Markttransparenz steigert. Wettbewerber müssen dagegen befürchten, dass ihr Ruf ausgebeutet oder herabgesetzt wird. Der europäische Gesetzgeber hat mit der Irreführungsrichtlinie einen rechtlichen Rahmen gesetzt, der die widerstreitenden Interessen in einen gerechten Ausgleich bringen soll. Die Arbeit untersucht Inhalt und Reichweite der in der Irreführungsrichtlinie verankerten Herabsetzungs- und Rufausbeutungstatbestände. Sie kommt dabei zu dem Ergebnis, dass das Herabsetzungsverbot eine wichtige Vorschrift zum Schutz des Persönlichkeitsrechts ist, der Rufausbeutungstatbestand dagegen nur herangezogen werden sollte, um Schutzlücken im Zulässigkeitskatalog der Irreführungsrichtlinie aufzufangen. Erstrebenswert wäre allerdings eine Neufassung der Irreführungsrichtlinie. Hierzu präsentiert die Arbeit einen eigenen Regelungsvorschlag.»Denigration and Exploitation of Reputation in the Law of Comparative Advertising«

Comparative advertising enables the advertiser to compare his goods to those of a competitor. Truthful comparative advertising provides useful information to consumers. However, comparative advertising discrediting a competitor or taking unfair advantage of a competitor's reputation will harm the competitor and is therefore unlawful under the directive on comparative advertising. The author examines the relevant provisions of the directive and proposes an amended version of the legal framework.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 9
A. Einleitung 15
I. Gegenstand der Arbeit 15
II. Gang der Darstellung 18
B. Die historische Entwicklung der vergleichenden Werbung in Deutschland und der Europäischen Union 20
I. Die Entwicklung in Deutschland 20
II. Die Entwicklung in der Europäischen Union 23
III. Die Umsetzung der europäischen Vorgaben durch den deutschen Gesetzgeber 26
IV. Die Rechtsprechung des EuGH 27
1. Das europäische Verbraucherleitbild 27
2. Entscheidungen zur Irreführungsrichtlinie 1997/2006 28
a) Toshiba-Entscheidung 28
b) Pippig-Entscheidung 30
c) Siemens-Entscheidung 32
d) L'Oréal-Entscheidung 33
C. Das Recht der vergleichenden Werbung im europäischen Rechtssystem: Allgemeine Grundlagen und Anwendungsbereich 36
I. Allgemeine Grundlagen 36
1. Interessenlage 36
2. Auslegungsgrundsätze 38
3. Zulässigkeits- und Verbotskatalog 41
4. Spürbarkeitsschwelle 43
5. Das Verhältnis zum Marken- und Kennzeichenrecht 45
a) Verwechslungsschutz 46
b) Identitätsschutz 47
c) Bekanntheitsschutz 50
II. Der Tatbestand vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG) 51
1. Werbung 51
a) Äußerung 52
b) Erfordernis der unternehmerischen Tätigkeit 53
c) Absatzförderungsabsicht 53
aa) Objektivierte Auslegung der Absatzförderungsabsicht 53
bb) Unmittelbare und mittelbare Maßnahmen zur Förderung des Absatzes 53
cc) Der Bezug von Waren oder Dienstleistungen 54
2. Bezugnahme auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte 56
a) Mitbewerber 56
aa) Der Mitbewerberbegriff in der Rechtsprechung des EuGH 56
bb) Der Mitbewerberbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG 57
cc) Der divergierende Mitbewerberbegriff in der Literatur 58
dd) Eigene Auffassung 59
(1) Systematik 59
(2) Der Wille des Gesetzgebers 61
(3) Konsequenzen für die Auslegung des Mitbewerberbegriffs 61
b) Waren oder Dienstleistungen 63
3. Vergleichserfordernis 64
a) Meinungsstand 64
aa) Rechtsprechung des EuGH 64
bb) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 66
cc) Literatur 67
dd) Stellungnahme 68
b) Fallgruppen 71
aa) Werbung für das eigene Produkt und reine Kritik an Mitbewerbern 71
bb) Aufforderung zum Vergleich, Hyperlinks und Keyword-Advertising 72
cc) Markenpirateriefälle und Produktimitationen 73
dd) Werbung für Ersatzteile und Zubehör 75
4. Unmittelbares oder mittelbares Erkennbarmachen 76
a) Unmittelbare Erkennbarkeit 77
b) Mittelbare Erkennbarkeit 78
5. Sonderfall: Persönliche und unternehmensbezogene vergleichende Werbung 80
6. Zwischenergebnis 82
D. Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot im harmonisierten Recht der vergleichenden Werbung 84
I. Schutzzwecküberlegungen und tatbestandliche Voraussetzungen von Rufausbeutungs- und Herabsetzungsverbot 84
1. Schutzsubjekt 84
2. Schutzgegenstand 85
a) Der Kennzeichenbegriff in § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG 86
aa) Der Begriff des „Unterscheidungszeichens“ 87
bb) Geographische Herkunftsangaben 88
b) Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten und Verhältnisse des Mitbewerbers 90
c) Die Gefahr von Schutzlücken durch den begrenzten Schutz des Rufausbeutungsverbots 90
d) Der Ruf 92
aa) Quantitative Voraussetzungen 92
bb) Qualitative Voraussetzungen 94
3. Zwischenergebnis 97
II. Rufausbeutungsverbot 97
1. § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (Darstellung einer Ware als Imitation oder Nachahmung) 97
a) Allgemeines 97
b) § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG als spezielles Rufausbeutungsverbot 98
c) Unter einem geschützten Kennzeichen vertriebene Ware oder Dienstleistung 99
d) Darstellung als Imitation oder Nachahmung 100
aa) „Offene Imitationswerbung“ 100
bb) Die Auslegung durch den EuGH und die Entscheidung Creation Lamis des Bundesgerichtshofs 102
cc) Eigene Ansicht und Korrektur des Tatbestands 104
e) Zwischenergebnis 105
2. § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG (Unlauteres Ausnutzen des Rufs) 106
a) Die Beurteilung des Tatbestandsmerkmals der „Unlauterkeit“ in Rechtsprechung und Literatur 107
aa) Rechtsprechung des EuGH 107
bb) Literatur und Rechtsprechung 109
(1) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 109
(2) Die Bestimmung der Unlauterkeit nach Plaß 112
(3) Der Kriterienkatalog nach Ziervogel 113
cc) Fallgruppen 115
(1) Die Verwendung von Bestellnummern des Mitbewerbers in vergleichender Werbung, insbesondere im Rahmen der Werbung für Ersatzteile und Zubehör 115
(2) Der Vergleich von No-Name-Produkten mit Markenartikeln 116
(3) Der Einsatz eines fremden Kennzeichens als „Eye-Catcher“ 117
(4) Vorrang der Wortmarke vor der Verwendung der Bildmarke sowie von Werbeslogans, Erkennungsmelodien oder sonstigen Teilen von Werbekonzepten eines Mitbewerbers 118
(5) Falscher Eindruck über die Beziehung von Mitbewerber und Werbenden 119
dd) Zwischenergebnis 119
b) Kritische Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur 120
aa) Einheitliche Auslegung von Art. 5 Abs. 2 MRL und Art. 4 lit. f Irreführungsrichtlinie 120
(1) Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und der Grad ihrer Nähe 122
(2) Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken 123
(3) Bekanntheit, Wertschätzung und Unterscheidungskraft des benutzten Kennzeichens sowie die wirtschaftlichen Anstrengungen des Mitbewerbers 124
(4) Subjektive Kriterien 125
(5) Die Gefahr der Verwässerung der Marke 127
(6) Zwischenergebnis 127
bb) „Unerlässlichkeit“ und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Maßstab 128
(1) „Unerlässlichkeit“ 128
(2) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Maßstab 130
(a) Legitimer Zweck 132
(b) Geeignetheit 132
(c) Erforderlichkeit 133
(d) Verhältnismäßigkeit i.e.S. 136
(3) Zwischenergebnis 137
cc) Weitere mögliche Anknüpfungspunkte der Unlauterkeitsprüfung 137
(1) Vollständigkeit und Vergleichsbasis 137
(2) Anlehnungsgrad und Herausstellen des fremden Rufs 139
(3) Zwischenergebnis 144
c) Herleitung der eigenen Auffassung 144
aa) § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG als Auffangtatbestand 144
(1) Der Rufausbeutungstatbestand als Generalklausel für anlehnende vergleichende Werbung? 144
(2) Der Stellenwert der weiteren Zulässigkeitsbedingungen für die Auslegung des Rufausbeutungsverbots 147
(a) § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Verwechslungsgefahr) 147
(aa) Allgemeines und Schutzzweck 148
(bb) Verwechslungsgefahr 149
(b) § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG (Vergleich von Waren für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung) 151
(aa) Allgemeines und Schutzzweck 151
(bb) Vergleich von Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung 153
(c) §§ 5, 5a UWG (Irreführungsverbot) und § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Eigenschaftsvergleich) 154
(aa) §§ 5, 5a UWG (Irreführungsverbot) 155
(α) Allgemeines und Schutzzweck 155
(β) Irreführende Handlungen 156
(bb) § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Eigenschaftsvergleich) 157
(α) Allgemeines und Schutzzweck 157
(β) Eigenschaften und Preis 159
(γ) Objektiv, wesentlich, relevant, nachprüfbar und typisch 160
(d) Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie (Vergleich mit Ursprungsbezeichnungen) 164
(aa) Fehlende Umsetzung von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie 164
(bb) Die Frage nach der Primärrechtskonformität von Art. 4 lit. e Irreführungsrichtlinie 166
(cc) Zusammenfassung 169
(3) Zwischenergebnis 170
bb) Der verbleibende Anwendungsbereich von § 6 Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 UWG 171
(1) Verwässerungsgefahr 171
(2) Beeinträchtigung des Urheberrechts 175
(3) Beeinträchtigung des Designrechts 178
(4) Der Tatbestand als „Fruchtziehungsverbot“ 179
(5) Persönlichkeitsrechte 181
(a) Persönlichkeitsrechte von Mitbewerbern 181
(b) Exkurs: Persönlichkeitsrechte von Dritten 182
(aa) Abbildung eines Dritten auf einer Ware oder in der Werbung 183
(bb) Sonstige Abbildung einer dritten Person zum Erkennbarmachen eines Mitbewerbers 184
(6) Dogmatischer Ansatz zur Berücksichtigung von Umständen mit eigenständigem Wertungsgehalt 185
d) Ergebnis 187
III. Herabsetzungsverbot 188
1. Allgemeines 188
a) Das Verhältnis zu § 4 Nrn. 1, 2 UWG (§ 4 Nrn. 7, 8 UWG a.F.) 188
b) Richtlinienkonformität der deutschen Umsetzung des Herabsetzungsverbots 189
c) „Herabsetzung“ und „Verunglimpfung“ 191
d) Zwischenergebnis 192
2. Unlauterkeitsmoment 192
a) Die Bestimmung der Unlauterkeit in Rechtsprechung und Literatur sowie deren kritische Würdigung 193
aa) Die Formel des Bundesgerichtshofs und deren Konkretisierung 193
bb) Die Beurteilung nach Menke 195
cc) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 196
dd) Die Beurteilung nach Eichholz 197
(1) Verbraucherinteressen als wesentlicher Anknüpfungspunkt 197
(2) Kritik 198
b) Eigene Auffassung 199
aa) Grad der Individualisierung 201
bb) Abwehrlage 203
cc) Marktverhältnisse 204
dd) Humor und Ironie 204
ee) Provokante und offen-aggressive Werbung 206
ff) Unterscheidung zwischen Tatsachen und Werturteilen 207
3. Ergebnis 211
E. Zusammenfassung und Ausblick 213
Literaturverzeichnis 215
Stichwortverzeichnis 230