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Die elterliche Einwilligung in eine Zirkumzision – eine unzulässige Beschneidung kindlicher Rechte?

Rechtliche Analyse des § 1631d BGB unter Bezugnahme des deutschen Verfassungsrechts und des internationalen Rechts

Schmid, Yvonne Christina

Schriften zum Gesundheitsrecht, Vol. 41

(2017)

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About The Author

Yvonne Christina Schmid studierte Rechtswissenschaften an der Universität Mannheim und der Radboud Universiteit Nijmegen, Niederlande. Nach dem Zweiten Juristischen Staatsexamen im Jahr 2012 war sie bis 2015 als wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer sowie Forschungsreferentin am Deutschen Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung Speyer tätig. Seit 2015 arbeitet Yvonne Christina Schmid als Rechtsanwältin.

Abstract

Die Arbeit unterzieht § 1631d BGB, der die elterliche Entscheidung für eine allein religiös oder gesundheitsprophylaktisch motivierte Zirkumzision des männlichen Kindes decken kann, einer rechtlichen Analyse unter Bezugnahme des deutschen Verfassungsrechts und des internationalen Rechts. Die Auflösung der besonderen Spannungslage zwischen den Rechten des Kindes und den Rechten der Eltern bildet dabei einen Schwerpunkt und erfolgt unter Rückgriff auf bereits bestehende gesetzliche Regelungen und Judikatur, die das Eltern-Kind-Verhältnis bei Eingriffen in den kindlichen Körper ausformen. Ob § 1631d Abs. 2 BGB, der unter bestimmten Voraussetzungen die Beschneidung durch nicht-ärztliche Beschneider zulässt, mit den Rechten der rituellen Beschneider der betroffenen Kinder und Eltern vereinbar ist, bildet einen weiteren wesentlichen Untersuchungsgegenstand. Die rechtliche Analyse der Vorschrift offenbart Anpassungs- und Ergänzungsbedarf, dem die im Rahmen der Arbeit vorgeschlagene Neuregelung elterlicher Einwilligungsmöglichkeit aus Sicht der Autorin gerecht werden kann.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 18
A. Die Knabenbeschneidung – § 1631d BGB als „Problemlöser“ 25
B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands 27
I. Die Regelung in § 1631d BGB – Beschneidung des männlichen Kindes 27
II. Begriffsbestimmung 27
III. Zirkumzision einer einsichts- und urteilsfähigen Person 28
1. Rechtfertigende Einwilligung 28
2. Kein Verstoß gegen die guten Sitten i. S. d. § 228 StGB 28
IV. Zirkumzision als medizinischer Heileingriff 29
1. Medizinische Indikation einer Zirkumzision aus historischer Sicht und unter Beachtung des aktuellen medizinischen Standards 29
2. Rechtliche Einordung des medizinischen Heileingriffs 30
V. Weibliche Genitalbeschneidung und -verstümmelung 31
C. Die Beschneidung als religiöses Gebot und kulturelle Besonderheit 32
I. Die Zirkumzision männlicher Kinder im Judentum 32
1. Religionsgesetzliche Grundlagen des jüdischen Beschneidungsritus 32
2. Die Ausführung des jüdischen Beschneidungsritus 34
3. „Unblutige“ Alternativen zum jüdischen Beschneidungsritus (bris shalom) 35
II. Die Zirkumzision männlicher Kinder im Islam 36
1. Religionsgesetzliche Grundlagen des muslimischen Beschneidungsritus 36
2. Die Ausführungsmodalitäten des muslimischen Beschneidungsritus 37
III. Bedeutung der Zirkumzision in anderen Glaubensgemeinschaften 37
IV. Nicht-religiös motivierte Beschneidungstraditionen 38
D. Einfachgesetzliche Rechtslage in Deutschland 40
I. Die Urteile des Amtsgerichts und des Landgerichts Köln 40
1. Der den Urteilen zugrunde liegende Sachverhalt 40
2. Die rechtliche Wertung des AG Köln 41
3. Die rechtliche Wertung der Berufungsinstanz – LG Köln 41
4. Verbotsirrtum i. S. d. § 17 S. 1 StGB 42
5. Rechtliche Folgewirkung des landgerichtlichen Urteils 44
II. Tatbestandsmäßigkeit der Beschneidung 45
1. Einfache Körperverletzung i. S. d. § 223 Abs. 1 StGB 45
2. Gefährliche Körperverletzung i. S. d. § 224 Abs. 1 StGB 47
a) Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB) 47
aa) Gefährliches Werkzeug 47
bb) Sonderfall: Der Einsatz von ärztlichem Operationsbesteck 48
b) Körperverletzung mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich (§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) 49
c) Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) 50
3. Schwere Körperverletzung i. S. d. § 226 Abs. 1 StGB und Körperverletzung mit Todesfolge i.S.d. § 227 Abs. 1 StGB 51
4. Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit – Sozialadäquanz der Beschneidung 51
a) Anwendung der Sozialadäquanzlehre auf die rituelle Zirkumzision männlicher Kinder 51
b) Grundlegende Kritik am Institut der Sozialadäquanz 53
5. Straffreiheit kraft Gewohnheitsrecht 54
6. Mögliche Strafbarkeit der die Beschneidung veranlassenden Eltern 55
a) Anstifterstrafbarkeit der Personensorgeberechtigten 55
b) Übergesetzlicher Entschuldigungsgrund aus Art. 4 Abs. 1 GG 55
III. Bedeutung des ärztlichen Standesrechts für die Zirkumzision 56
IV. Rechtfertigende Einwilligung 58
1. Einwilligungsfähigkeit des Rechtsgutsinhabers 59
a) Rückgriff auf spezialgesetzliche Altersgrenzen 59
b) Rückgriff auf das RelKErzG 62
c) Erforschung und Bestimmung der Einwilligungsfähigkeit 63
2. Co-Konsens 65
a) Gesetzentwurf der parlamentarischen Opposition und geltende Co-Konsens-Regelungen 65
b) (System-)Kritik an der vorgeschlagenen Regelung 66
3. Einwilligung durch die Personensorgeberechtigten 67
V. Alternative Regelungsansätze 68
1. Strafrechtliche Lösungsansätze 68
a) Ausnahme von § 223 Abs. 1 StGB – Vorschlag von Tonio Walter 68
b) Normierung einer ausdrücklichen strafrechtlichen Erlaubnis – Vorschlag von Herzberg 70
2. Zusatz im RelKErzG – Vorschlag von Heinig 70
3. Ergänzung familienrechtlicher Vorschriften – Vorschlag von Schramm 71
4. Die Regelung zur Knabenbeschneidung in Schweden 72
VI. Sozialrechtlicher Gesichtspunkt – Kostenerstattung 72
1. Erstattungsfähigkeit der Kosten einer Zirkumzision durch die GKV 72
2. Möglichkeit zur Kostenerstattung außerhalb des Gesundheitssystems 73
E. Die Vereinbarkeit des § 1631d BGB mit dem Verfassungsrecht 75
I. Die Verbindlichkeit grundgesetzlicher Vorgaben 75
II. Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für § 1631d BGB 76
1. Die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für das bürgerliche Recht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) 76
2. Die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für die „Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG) 77
a) Ritueller Beschneider als „anderer Heilberuf“ i. S. d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Var. 2 GG 78
b) Die Zulassung zu einem anderen Heilberuf i. S. d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Var. 2 GG durch § 1631d Abs. 2 BGB 82
III. Die kollektive Religionsfreiheit und das Selbstbestimmungsrecht religiöser Gemeinschaften 84
1. Betroffenheit der kollektiven Religionsfreiheit als individuelles Recht (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) 84
2. Betroffenheit des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts 85
a) Organisation als Körperschaft des öffentlichen Rechts i. S. d. Art. 137 Abs. 5 WRV 86
b) Organisation als Religionsgemeinschaft 87
c) Der Inhalt des Selbstbestimmungsrechts (Art. 4 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV) 89
aa) Die Anforderungen an eine rituelle Zirkumzision in § 1631d Abs. 1 BGB 91
bb) Die Anforderungen an den rituellen Beschneider in § 1631d Abs. 2 BGB 92
cc) Das Gebot der strikten Trennung von Staat und Kirche (Art. 137 Abs. 1 WRV) 93
IV. Die elterliche Entscheidungsbefugnis und deren Grenzen 94
1. Der Schutzumfang des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG 94
a) Der personelle und zeitliche Schutz des Elternrechts 94
b) Die abwehrrechtliche Dimension des Elternrechts 95
aa) Pflege und Erziehung des Kindes i. S. d. Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG 95
bb) Das Recht zur religiösen Kindererziehung – Die Anreicherung des Elternrechts um die Religonsfreiheit 96
c) Das Wohl des Kindes als Definitionsparameter und Grenze des Elternrechts 97
2. Die Bedeutung der elterlichen Religionsfreiheit Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG 99
a) Der Schutzumfang der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG 100
aa) Religion und Weltanschauung 100
bb) Der Schutz des forum internum und des forum externum 101
cc) Die Definitionshoheit über die Bestimmung des Schutzbereichsinhalts 102
(1) Beschränkung auf den „traditionellen“ Kern der Religionsausübung 103
(2) Beschränkung mittels der sog. Kulturvölkerformel 104
(3) Ausschluss durch den Ordre-public-Vorbehalt 104
(4) Rückgriff auf objektive Kriterien zur Schutzbereichsbestimmung 105
(a) Die religiöse Begründetheit der rituellen Zirkumzision aus objektiver Perspektive 106
(b) Grundsätzliche Kritik an der Inhaltsbestimmung anhand objektiver Kriterien 107
(5) Bestimmung des Schutzbereichsinhalts durch die Gläubigen 107
b) Die Bedeutung der Schranken für die elterliche Religionsfreiheit 109
aa) Begrenzung der Religionsfreiheit aufgrund der Normen aus der WRV 110
(1) Art. 136 Abs. 1 WRV 110
(2) Art. 136 Abs. 4 WRV 114
bb) Anwendbarkeit der Schranken aus Art. 2 Abs. 1 Hs. 2 GG und Art. 5 Abs. 2 GG 115
cc) Kollidierendes Verfassungsrecht als Schranke der Religionsfreiheit 116
V. Die abwägungsrelevanten Grundrechte des betroffenen Kindes 117
1. Die Bedeutung der kindlichen Grundrechte im Verhältnis zum Elternrecht 117
2. Kinder als Träger von Grundrechten – Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit Minderjähriger 118
a) Die Grundrechtsfähigkeit Minderjähriger 118
b) Die Grundrechtsmündigkeit Minderjähriger 118
3. Der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG 119
a) Die Schutzdimension des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG 119
b) Die Bedeutung der Menschenwürde 121
aa) Der innere Gehalt der Menschenwürdegarantie 122
bb) Die Menschenwürderelevanz einer Zirkumzision 122
4. Das Recht zur körperlichen und sexuellen Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) 127
a) Grundrechtsmündigkeit bzgl. des körperlichen Selbstbestimmungsrechts 128
b) Verletzung des Selbstbestimmungsrechts durch Vorwegnahme der Entscheidung 129
c) Der Schutz der Persönlichkeitsentwicklung als Grundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 131
5. Die Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG 132
a) Grundrechtsmündigkeit bzgl. der Religionsfreiheit – Abgrenzung des Elternrechts von der Religionsfreiheit des Kindes 133
b) Die Betroffenheit der Religionsfreiheit – Vergleichbarkeit des Beschneidungsrituals mit dem christlichen Initiationsritus der Taufe 134
c) Die negative Religionsfreiheit des Kindes 136
6. Das Grundrecht des Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG 139
VI. Abwägungsentscheidung: Eltern- vs. Kinderrechte im Fall der Knabenbeschneidung 139
1. Kindlicher Lebensschutz als absolute Grenze elterlicher Entscheidungsbefugnis 141
a) Bluttransfusionsverweigerung durch die Zeugen Jehovas 141
b) Die Tötung des Kindes aus religiösen Gründen 143
c) Implikation der gewonnenen Erkenntnisse 144
2. Die Grenzen der Eingriffsmöglichkeiten in die körperliche Unversehrtheit 145
a) Rechtliche Anknüpfungspunkte für die Ausgestaltung der Abwägungsentscheidung 147
aa) Präventive Schutzimpfungen im Kindesalter 147
bb) Risiko-Nutzen-Abwägung im AMG 148
b) Implementierung der gewonnenen Erkenntnisse auf die gesundheitsprophylaktische Zirkumzision 149
aa) Nutzen einer gesundheitsprophylaktischen Zirkumzision 150
(1) Individueller Nutzen 150
(a) Vermeidung von Harnwegsinfektionen im Kindesalter 150
(b) Prävention gegen sexuell übertragbare Infektionskrankheiten 150
(aa) Reduktion der Ansteckungsgefahr mit dem HI-Virus 151
(bb) Reduktion der Ansteckungsgefahr mit anderen sexuell übertragbaren Krankheiten 151
(cc) Fehlende Übertragbarkeit der Ergebnisse auf Deutschland 152
(c) Reduktion der Gefahr, an einem Peniskarzinom zu erkranken 153
(2) Kollektiver Nutzen 153
(a) Anleihe bei den Regelungen zur klinischen Prüfung im AMG (§ 40 Abs. 4, § 41 Abs. 2 AMG) 154
(b) Anleihe bei den Regelungen zur Blutspende im TFG (§ 6 Abs. 1 TFG) 154
(c) Anleihe bei den Regelungen zur Knochenmarkspende im TPG (§ 8a TPG) 155
(d) Zusammenfassende Beurteilung 156
bb) Mit einer Zirkumzision verbundene Risiken 157
(1) Akute Komplikationen und Risiken einer Zirkumzision 158
(2) Die Verursachung von Schmerzen durch den Eingriff 159
(3) Gewalterfahrung mit potenzieller psychopathologischer Belastungsreaktion 159
(4) Psychosexuelle Störungen und Sensibilitätsverlust 160
cc) Das Verhältnis der Risiken zu dem Nutzen einer Zirkumzision 161
dd) Das Risiko-Nutzen-Verhältnis unter Einbeziehung von Alternativen 163
(1) Änderung von Nutzen und/oder Risiko durch Abwarten der Einwilligungsfähigkeit 164
(2) Alternativen zur Zirkumzision 166
c) Implikation der Ergebnisse unter besonderer Beachtung des Elternrechts 167
d) Vereinbarkeit der Erkenntnisse mit § 1631d BGB 171
3. Die Nutzendefinition bei (zulässigen) Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit des Kindes 175
a) Das psychische Wohl des Kindes als Bestimmungsparameter der elterlichen Entscheidung 175
aa) Das Kindeswohlkriterium des § 8a Nr. 4 S. 2 TPG 175
bb) Das Kindeswohlkriterium bei kosmetischen Eingriffen 177
cc) Zusammenfassung der Erkenntnisse 180
b) Die Förderungen des psychischen Wohlbefindens durch eine Zirkumzision 181
c) Erforderliche Wahrscheinlichkeit der Förderung des psychischen Wohlbefindens 183
aa) Beschneidungswunsch der Personensorgeberechtigten 185
bb) Religionszugehörigkeit der Eltern als Anhaltspunkt 186
cc) Beschneidungswunsch des Kindes 188
d) Erreichbarkeit des Nutzens durch die Beschneidung zu einem späteren Zeitpunkt 189
e) Vereinbarkeit der Erkenntnisse mit § 1631d BGB 193
4. Schutzmechanismen zur Wahrung kindlicher Rechte 195
a) Wahrung des medizinischen Standards 195
aa) Die gesetzgeberische Wahl des Terminus „Regeln der ärztlichen Kunst“ 196
bb) Inhaltliche Auffüllung des ärztlichen Standards 198
b) Die Beachtung des kindlichen Willens 200
c) Das Recht auf Aufklärung 203
aa) Die Aufklärung der Personensorgeberechtigten 205
bb) Die Aufklärung des betroffenen Minderjährigen 206
d) Dokumentationspflichten 208
e) Reduktion der Belastungen – Schmerzbehandlung 209
aa) Ausschluss der Schmerzbehandlung aufgrund religiöser Gebote 210
bb) Schmerzbehandlung nach dem sechsten Lebensmonat 211
cc) Schmerzbehandlung vor dem sechsten Lebensmonat 213
dd) Schaffung eines regulatorischen Standards 216
5. Wahrung des entwickelten Schutzniveaus durch rituelle Beschneider – § 1631d Abs. 2 BGB auf dem Prüfstand 218
a) Wahrung des medizinischen Standards 218
b) Vergleichbare Befähigung und besondere Ausbildung 220
c) Das Recht auf Aufklärung durch den rituellen Beschneider und die Beachtung des kindlichen Willens 224
d) Dokumentationspflichten 226
e) Reduktion der Belastungen – Schmerzbehandlung 226
6. Zusammenfassung – Allgemeine Grundsätze zur Bewältigung von Kollisionslagen 229
VII. Die Rechte der rituellen Beschneider 233
1. Die Berufsfreiheit des rituellen Beschneiders aus Art. 12 Abs. 1 GG 233
a) Der persönliche und sachliche Schutzbereich der Berufsfreiheit 234
b) Gerechtfertigte Beeinträchtigung der Berufsfreiheit durch § 1631d BGB 235
aa) Eingriff in die Berufsfreiheit durch § 1631d BGB 235
bb) Mögliche Rechtfertigung der Eingriffe in die Berufsfreiheit 238
(1) Berufswahlbeeinträchtigung durch § 1631d BGB 238
(2) Berufsausübungsbeeinträchtigung durch § 1631d BGB 243
c) Zusammenfassende Beurteilung des § 1631d BGB vor dem Hintergrund der Berufsfreiheit des rituellen Beschneiders aus Art. 12 Abs. 1 GG 245
2. Bestehender Anpassungsbedarf und Anpassungsoptionen 245
a) Genereller Arztvorbehalt für die Schmerzbehandlung 246
b) Genereller Arztvorbehalt für die Durchführung des Eingriffs 247
c) Zusammenwirken von Arzt und rituellem Beschneider 249
aa) Ausgestaltung der Zusammenarbeit 250
bb) Handlungspflichten des anwesenden Arztes bei Notfällen bzw. Fehlverhalten des rituellen Beschneiders 250
d) Gesetzlicher Erlaubnisvorbehalt für die Tätigkeit als ritueller Beschneider 251
aa) Geeignetheit eines Erlaubniserfordernisses 252
bb) Bestehende Erlaubnispflichten nach geltendem Recht 254
(1) Erlaubnispflicht nach dem HeilPraktG 255
(2) Anzeige- und Erlaubnispflicht nach der GewO 255
(3) Lizenzierung durch die Religionsgemeinschaften 256
cc) Konkrete Ausgestaltungsmöglichkeiten einer gesetzlichen Erlaubnisregelung – Angemessenheit 258
(1) Formenwahl des Verwaltungshandelns 258
(2) Inhalt der Erlaubnisregelung 259
(a) Fachliche Anforderungen 259
(b) Persönliche Zuverlässigkeit und Geeignetheit des Antragstellers 261
(c) Beteiligung der Religionsgemeinschaften 263
(3) Verwaltungshandeln nach Erlaubniserteilung 264
(4) Konsequenzen aus der Vornahme einer Beschneidung ohne Erlaubnis 267
(5) Zuständigkeiten 268
(6) Geeigneter Regelungsstandort und Wortlaut der Erlaubniserteilung 269
(a) Normierung mittels Parlamentsgesetz 270
(b) Erlass einer Rechtsverordnung 271
(c) Inhalt der Erlaubnisnorm innerhalb der zu erlassenden Rechtsverordnung 273
VIII. Der grundgesetzliche Gleichbehandlungsgrundsatz 273
1. Die Benachteiligung respektive Bevorzugung wegen des Geschlechts 274
a) Der Schutzbereich des Art. 3 Abs. 2 S. 1 und des Art. 3 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 GG 274
aa) Die potenzielle Benachteiligung von Knaben durch § 226a StGB 275
bb) Die potenzielle Benachteiligung von Mädchen durch § 1631d BGB 278
b) Vergleichbarkeit der weiblichen mit der männlichen Genitalbeschneidung 279
aa) Medizinische Vergleichbarkeit 279
bb) Vergleichbarkeit der Motive 280
(1) Die Bedeutung von Mythen und ökonomischen Anreizsystemen 280
(2) Die Bedeutung von Religion, Tradition und Kultur 281
(3) Die Bedeutung sonstiger Motive 282
cc) Vergleichbarkeit der Eingriffsfolgen 283
dd) Ergebnis der Vergleichbarkeitsanalyse der männlichen und weiblichen Genitalbeschneidung 284
c) Fehlende Rechtfertigungsmöglichkeit der Ungleichbehandlung und legislative Folgen 286
2. Die Benachteiligung respektive Bevorzugung aufgrund der elterlichen Motivation 288
3. Ungleichbehandlung sonstiger kindlicher Körpermodifikationen aufgrund religiöser bzw. kultureller Motivation 289
4. Ungleichbehandlung aufgrund des Alters, von rituellen Beschneidern und Ärzten sowie aufgrund des Glaubens 289
IX. Zusammenfassung der grundrechtlichen Prüfung 291
F. Die Vereinbarkeit des § 1631d BGB mit internationalem Recht 293
I. Übereinkommen über die Rechte des Kindes der Vereinten Nationen (KRK) 293
1. Die Beurteilung der männlichen Zirkumzision im Lichte der KRK 293
2. Konsequenzen für die Beurteilung der weiblichen Genitalbeschneidung 299
II. Europäische Menschenrechtskonvention 300
1. Das Recht auf Leben (Art. 2 Abs. 1 S. 1 EMRK) 300
2. Das Verbot von unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung (Art. 3 EMRK) 301
3. Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 Abs. 1 EMRK) 303
4. Religionsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 EMRK) 304
III. Internationaler Bürgerrechtepakt 305
IV. Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten (Europäisches Minderheitenübereinkommen – EUMindÜbk) 306
G. Notwendige Anpassungen – Ein Überblick 307
H. Das nicht gelöste Problem – Ergebnis 308
Literaturverzeichnis 313
Sachverzeichnis 336