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Grünewald, S. (2016). Die (Re)Kommunalisierung in der Energieverteilung. Grenzen und Möglichkeiten kommunaler wirtschaftlicher Betätigung in der Elektrizitätsverteilung ‒ Zugleich eine kritische Auseinandersetzung mit dem energiewirtschaftlichen Konzessionsvergaberecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55032-6
Grünewald, Stefanie. Die (Re)Kommunalisierung in der Energieverteilung: Grenzen und Möglichkeiten kommunaler wirtschaftlicher Betätigung in der Elektrizitätsverteilung ‒ Zugleich eine kritische Auseinandersetzung mit dem energiewirtschaftlichen Konzessionsvergaberecht. Duncker & Humblot, 2016. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55032-6
Grünewald, S (2016): Die (Re)Kommunalisierung in der Energieverteilung: Grenzen und Möglichkeiten kommunaler wirtschaftlicher Betätigung in der Elektrizitätsverteilung ‒ Zugleich eine kritische Auseinandersetzung mit dem energiewirtschaftlichen Konzessionsvergaberecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55032-6
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Die (Re)Kommunalisierung in der Energieverteilung
Grenzen und Möglichkeiten kommunaler wirtschaftlicher Betätigung in der Elektrizitätsverteilung ‒ Zugleich eine kritische Auseinandersetzung mit dem energiewirtschaftlichen Konzessionsvergaberecht
Schriften zum Deutschen und Europäischen Infrastrukturrecht, Vol. 7
(2016)
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About The Author
Stefanie Grünewald hat von 2005 bis 2010 Rechtswissenschaft an der Universität Hamburg mit dem Schwerpunkt Wirtschaftsverwaltungs-, Umwelt- und Planungsrecht studiert. Stipendium der Konrad-Adenauer-Stiftung, Promotion an der Universität Hamburg in den Jahren 2011–2016 bei Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M, MdB, Promotionsstipendium der Konrad-Adenauer-Stiftung, während Promotionszeit Tätigkeit an der Universität Hamburg als AG-Leiterin und Korrekturassistentin, Referendariat in Hamburg und Dublin (Irland) 2013–2016, seit 2016 Rechtsanwältin bei Rechtsanwälte Klemm & Partner, Hamburg.Abstract
Die (Rück-)Übertragung der Verteilernetze in kommunale Hand, sog. (Re)Kommunalisierung, ist zu einer beliebten Methode vieler Gemeinden geworden, um Einfluss in der Energiewirtschaft (zurück) zu erlangen. Dabei sind von den Gemeinden jedoch die engen Grenzen für eine wirtschaftliche Betätigung durch das Grungesetz und die Gemeindeordnungen einzuhalten. Um das Netz zu (re)kommunalisieren, müssen im Rahmen der Konzessionsvergabe neben § 46 EnWG weitere nationale wie europäische Vorgaben beachtet werden, die nicht zugunsten der Gemeinden abgeändert werden dürfen. Äußerst kritisch stellt sich bei der Konzessionsvergabe die Rolle der Gemeinden als Spieler und Schiedsrichter zugleich dar. Gelingt dennoch eine rechtmäßige (Re)Kommunalisierung, bieten sich verschiedene Modelle und gesellschaftsrechtliche Formen für die Netzbetreibergesellschaften an. Nicht alle sind aber vor dem Hintergrund der von den Gemeinden selbst gesetzten Ziele geeignet.»(Re)municipalisation in Power Distribution«Regaining public control over the power distribution system is a popular method for communities in Germany at the moment. But communities must provide and ensure compliance with the legal infrastructure, such as the German Constitution and local laws. At the same time, they are bound to comply with strict rules for the administrative procedures and for the decisions to be made. In essence, limited types of cooperation are possible that suit the purpose of the so called »(Re)Kommunalisierung«.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsübersicht | 9 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 11 | ||
| § 1 Einleitung und erste grundsätzliche Erwägungen | 23 | ||
| I. Stromnetze als Felder erhöhter kommunaler Aktivität | 23 | ||
| II. Rolle und Wesen des Staates und die Bedeutung des Wettbewerbs | 26 | ||
| III. Finanzierung staatlicher Aktivitäten | 32 | ||
| § 2 Gegenstand und Gang der Untersuchungen | 34 | ||
| § 3 (Re)Kommunalisierung der Energieversorgung: Begriffsbestimmung und Abgrenzungen | 37 | ||
| I. Energieversorgung | 37 | ||
| II. Verteilernetze | 38 | ||
| III. Wegenutzungsverträge | 39 | ||
| IV. (Rück-)Übertragung der Elektrizitätsverteilung in gemeindliche Verantwortung: Begriffliche Annäherung | 41 | ||
| 1. Verstaatlichung | 41 | ||
| 2. Entprivatisierung | 43 | ||
| 3. (Re)Kommunalisierung | 45 | ||
| a) Verwaltungsinterner Organisationsvorgang | 46 | ||
| b) Begriff im Zuge der Wiedervereinigung | 47 | ||
| c) (Rück-)Übertragung von privatem in kommunales Eigentum | 47 | ||
| V. Zusammenfassung | 51 | ||
| § 4 Gründe für und Ziele der (Re)Kommunalisierung | 52 | ||
| I. Finanzielle Erwägungen | 52 | ||
| II. Wirtschaftspolitische Erwägungen | 56 | ||
| III. Sicherheitserwägungen | 57 | ||
| IV. Politische Einflussnahme- und Kontrollmöglichkeit | 58 | ||
| V. Ökologische Gründe | 60 | ||
| VI. Verwirklichung der demokratischen Dezentralisierung | 64 | ||
| VII. Wiederentdeckung örtlicher Belange und lokaler Identität | 64 | ||
| VIII. Gemeinwohlorientierung | 65 | ||
| IX. Sozialpolitische Erwägungen | 67 | ||
| X. Erwägungen des Verbraucherschutzes, der Transparenz und fairen Preisgestaltung | 69 | ||
| XI. Kritische Zusammenfassung | 70 | ||
| § 5 Technischer und ökonomischer Rahmen | 71 | ||
| I. Technischer Rahmen | 71 | ||
| 1. Stromtransport und -verteilung | 71 | ||
| 2. Leitungsgebundenheit der Energieversorgung | 73 | ||
| 3. Mangelnde Speicherbarkeit von Elektrizität und schwankende Nachfrage nach Energie | 75 | ||
| 4. Folgen der erneuerbaren Energien für den Netzbetrieb | 76 | ||
| 5. Hohe Komplexität des Netzbetriebs | 77 | ||
| II. Ökonomischer Rahmen | 77 | ||
| 1. Bedeutung von elektrischer Energie für die Volkswirtschaft | 78 | ||
| 2. Struktur und Historie des Energiemarktes | 79 | ||
| 3. Wertschöpfung und Preisbildung in der Elektrizitätswirtschaft | 81 | ||
| 4. Netzkosten und -einnahmen | 83 | ||
| 5. Wettbewerb im Energiemarkt | 87 | ||
| 6. Netze als natürliches Monopol | 89 | ||
| 7. Größenvorteile | 91 | ||
| 8. Dichtevorteile | 92 | ||
| 9. Erfahrungskurveneffekt | 93 | ||
| III. Zusammenfassung | 94 | ||
| § 6 Gesetzlicher Rahmen für die (Re)Kommunalisierung und die Befugnis der Gemeinden | 95 | ||
| I. Europarechtliche Vorgaben und Rahmenbedingungen | 95 | ||
| 1. Europäisches Primärrecht | 96 | ||
| a) Energieversorgung im Wettbewerb und die europäische Wirtschaftsverfassung | 96 | ||
| b) Grundsatz der Gleichbehandlung privater und öffentlicher Unternehmen | 98 | ||
| c) Schutz der kommunalen Betätigung über Art. 4 EUV? | 100 | ||
| d) Originäre kommunale Aufgabe wegen Zuordnung zu Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse? | 102 | ||
| aa) Dienste bzw. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse | 102 | ||
| bb) Protokoll Nr. 26 und dessen Auswirkungen | 106 | ||
| cc) Art. 14 AEUV und die kommunale Leistungserbringung | 107 | ||
| dd) Art. 106 AEUV und die kommunale Leistungserbringung | 108 | ||
| e) Eigentumsrechtliche Neutralität des EU-Primärrecht | 110 | ||
| f) Subsidiaritätsprinzip | 110 | ||
| g) Europäische Charta der kommunalen Selbstverwaltung | 111 | ||
| h) Ergebnis zum Europäischen Primärrecht | 113 | ||
| 2. Europäisches Sekundärrecht: Drittes Binnenmarktpaket | 113 | ||
| a) Elektrizitätsrichtlinie 2009 / 72 / EG | 114 | ||
| b) Verordnung 713 / 2009 und Verordnung 714 / 2009 | 117 | ||
| c) Ergebnis: Europäisches Sekundärrecht | 118 | ||
| 3. Ergebnis Europarecht | 118 | ||
| II. Verfassungsrechtliche Vorgaben | 119 | ||
| 1. Art. 87d ff. GG | 119 | ||
| 2. Art. 74 Nr. 11 GG | 119 | ||
| 3. Wirtschaftspolitische Grundordnung | 121 | ||
| 4. Berufs- und Eigentumsfreiheit zugunsten kommunaler Betätigung? | 125 | ||
| a) Grundrechtsberechtigung | 125 | ||
| b) Eigentumsfreiheit zugunsten Gemeinden als Sonderfall? | 130 | ||
| c) Befugnis aus Art. 12 GG | 131 | ||
| d) Zusammenfassung | 132 | ||
| 5. Staatsaufgabe Energieversorgung wegen Ermöglichung der Grundrechtsausübung | 132 | ||
| 6. (Re)Kommunalisierung aus Art. 15 GG | 134 | ||
| 7. Sozialstaatsprinzip und Gewährleistungsverantwortung | 136 | ||
| 8. Demokratieprinzip als Rechtfertigung kommunaler Leistungserbringung | 139 | ||
| 9. Allgemeine Befugnis aus Art. 28 Abs. 2 GG | 140 | ||
| a) Inhalt und Funktion der kommunalen Selbstverwaltung | 141 | ||
| b) Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden | 144 | ||
| aa) Ein Definitionsversuch | 144 | ||
| bb) Maßstab der Zulässigkeit kommunaler wirtschaftlicher Betätigung | 147 | ||
| c) Argumentationslinien für die Befugnis der Gemeinden zur Elektrizitätsverteilung | 149 | ||
| aa) Kommunale Elektrizitätsverteilung aus Gründen der Daseinsvorsorge | 150 | ||
| bb) Energieversorgung als Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie | 158 | ||
| cc) Subjektiv-öffentliches Recht der Gemeinden zur Leistungserbringung (Grundrechtsähnliches Recht) | 160 | ||
| dd) „War schon immer so“-Argument | 161 | ||
| ee) Kompetenz aufgrund der Finanzhoheit der Gemeinden | 163 | ||
| ff) Kompetenz aufgrund der Planungshoheit der Gemeinden | 164 | ||
| gg) Kompetenz aufgrund der Gebietshoheit der Gemeinden bzw. aufgrund des Örtlichkeitsprinzips | 165 | ||
| (1) Kompetenz aufgrund der Straßenbaulast und des kommunalen Eigentums an Straßen und Wegen | 165 | ||
| (2) Kompetenz wegen Befriedigung örtlicher Bedürfnisse | 169 | ||
| (3) Kompetenz aufgrund örtlicher Angelegenheit | 171 | ||
| (a) Auslegung Örtlichkeitsprinzip | 171 | ||
| (b) Bedeutung für (Re)Kommunalisierung der Elektrizitätsverteilung | 176 | ||
| hh) Ergebnis | 179 | ||
| d) Zusammenfassung zu Art. 28 Abs. 2 GG | 180 | ||
| 10. Zusammenfassung zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben | 181 | ||
| III. Einfach-spezialgesetzliche Vorgaben | 182 | ||
| 1. Rechtlicher Zuschnitt des Energiesektors | 183 | ||
| 2. Vorgaben aus dem EnWG | 184 | ||
| a) Begriffsbestimmungen in § 3 EnWG | 184 | ||
| b) Zweck des EnWG in § 1 Abs. 1 EnWG | 185 | ||
| c) Aufgaben der Elektrizitätsverteiler gem. § 14 EnWG | 187 | ||
| d) Enteignung in der Energieversorgung gem. § 45 EnWG | 188 | ||
| e) Konzessionsvergabe gem. § 46 EnWG | 189 | ||
| f) Zusammenfassung | 190 | ||
| 3. Vorgaben aus dem BauGB | 190 | ||
| 4. Zusammenfassung | 192 | ||
| IV. Landesrechtliche Vorgaben | 192 | ||
| 1. Landesverfassungen und die (Re)Kommunalisierung | 192 | ||
| 2. Gemeindeordnungen der Länder und die (Re)Kommunalisierung | 195 | ||
| a) Allgemeine Befugnis in der Energieversorgung nach GemO der Länder | 195 | ||
| b) Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung in der Energieverteilung | 196 | ||
| aa) Öffentliche Zweckverfolgung | 197 | ||
| (1) Spezifisches gemeinderechtliches Verständnis des öffentlichen Zwecks | 197 | ||
| (2) Gewinnerzielungsabsicht und der öffentliche Zweck | 198 | ||
| (3) Finanzielle und wirtschaftliche Risiken versus öffentlicher Zweck | 201 | ||
| (4) Spezialregelungen für die energiewirtschaftliche Betätigung | 205 | ||
| (5) Bedeutung für die (Re)Kommunalisierung der Elektrizitätsverteilung | 207 | ||
| bb) Subsidiaritätsprinzip als Grenze der kommunalen Leistungserbringung | 211 | ||
| (1) Qualifizierte Subsidiaritätsklausel | 212 | ||
| (2) Qualifizierte Subsidiaritätsklausel mit Ausnahmebereichen | 213 | ||
| (3) Einfache Subsidiaritätsklausel | 215 | ||
| (4) Einfache Subsidiaritätsklausel mit Ausnahmebereichen | 218 | ||
| (5) Subsidiaritätsklausel besonderer Art | 219 | ||
| (6) Zusammenfassung und Auswirkungen auf die (Re)Kommunalisierung | 220 | ||
| cc) Örtlichkeitsprinzip als Grenze der kommunalen Leistungserbringung | 221 | ||
| (1) Örtlichkeitsprinzip der Gemeindeordnungen | 222 | ||
| (2) Erweiterung des Aktionsradius durch die Gemeindeordnungen | 222 | ||
| (a) Regelungen in den Gemeindeordnungen | 223 | ||
| (aa) Reichweite der Erweiterung des Aktionsradius | 224 | ||
| (bb) Bereichsspezifische Öffnungsklauseln | 224 | ||
| (cc) Generelle Öffnungsklauseln | 225 | ||
| (dd) Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets | 226 | ||
| (b) Art. 28 Abs. 2 GG und das Demokratieprinzip als verfassungsrechtliche Grenze | 228 | ||
| (c) Landesverfassungen als Grenze | 235 | ||
| (d) Europarechtliches Erfordernis einer Ausweitung? | 236 | ||
| (e) Zusammenfassung | 238 | ||
| dd) Leistungsfähigkeit als Grenze der kommunalen Leistungserbringung | 239 | ||
| 3. Zusammenfassung Landesrecht und Ausblick | 243 | ||
| V. Ergebnis zum gesetzlichen Rahmen für die (Re)Kommunalisierung und Befugnis der Gemeinden | 243 | ||
| § 7 Rückführung der Netze in kommunale Hand | 245 | ||
| I. Einführende Bemerkungen bzgl. der Konzessionsvergabe | 246 | ||
| II. Neuvergabe der Konzessionen und die Vergabeentscheidung | 246 | ||
| 1. Überblick über den typischen Ablauf des Konzessionsvergabeverfahrens | 247 | ||
| 2. Sinn und Zweck von Verfahrensregeln und Entscheidungskriterien | 248 | ||
| 3. Verfahrensregeln für die Konzessionsvergabe | 250 | ||
| a) Vorgaben aus § 46 EnWG abschließend? | 250 | ||
| b) Bekanntmachungspflichten | 251 | ||
| aa) Bekanntmachungspflicht vor Durchführung Konzessionsvergabeverfahren | 251 | ||
| bb) Bekanntmachungspflicht nach Vergabe der Konzession | 252 | ||
| c) Informationspflicht und Auskunftsanspruch vor Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens | 255 | ||
| aa) Datenumfang | 258 | ||
| bb) Zeitliche Dimension der Herausgabe von Daten | 260 | ||
| cc) Zurverfügungstellung von Daten | 264 | ||
| dd) Vertraulichkeitserklärung | 267 | ||
| ee) Ansprüche der Interessenten auf Datenherausgabe | 270 | ||
| (1) Anspruch gegen die Gemeinde oder auf Einschreiten der Regulierungs- oder Kartellbehörde gegen die Gemeinde | 271 | ||
| (a) Energierechtliche Ansprüche aus §§ 30, 65 EnWG | 271 | ||
| (b) Verfahrensrechtlicher Anspruch aus § 29 VwVfG | 272 | ||
| (c) Kartellrechtlicher Anspruch aus § 19 GWB n. F. | 273 | ||
| (aa) Anwendbarkeit GWB-Bestimmungen | 273 | ||
| (bb) Exkurs: 8. GWB-Novelle | 274 | ||
| (cc) § 19 GWB n. F. | 276 | ||
| (d) Anspruch aus Art. 12 GG | 278 | ||
| (2) Anspruch gegen den Altkonzessionär oder auf Einschreiten der Regulierungs- oder Kartellbehörde | 280 | ||
| (a) Vertragliche und vorvertragliche Ansprüche | 280 | ||
| (b) Energierechtlicher Anspruch aus § 30 EnWG | 281 | ||
| (c) Energierechtlicher Anspruch aus §§ 65, 54 EnWG | 283 | ||
| (d) Kartellrechtlicher Anspruch aus § 21 Abs. 2 GWB | 285 | ||
| ff) Zusammenfassung | 286 | ||
| d) Durchführung eines Interessenbekundungsverfahrens | 287 | ||
| e) Weitere Anforderungen an Verfahrensgestaltung und -durchführung | 289 | ||
| aa) Vorgaben aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip | 289 | ||
| bb) Kartellrechtliche Aspekte | 290 | ||
| cc) Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften | 292 | ||
| (1) Anwendung des deutschen Vergaberechts | 292 | ||
| (a) Ausnahme von den Vergaberechtsvorschriften wegen Spezialität des § 46 EnWG | 292 | ||
| (b) Direktvergabe an (re)kommunalisiertes Unternehmen wegen Grundsätzen der In-house-Vergabe | 293 | ||
| (c) Konzessionsvergabe als öffentlicher Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers i. S. d. §§ 98, 99 GWB | 297 | ||
| (d) Freiwillige Anwendung des Vergaberechts | 299 | ||
| (e) Zusammenfassung | 300 | ||
| (2) Anwendung des europäischen Vergaberechts | 300 | ||
| (a) Vorliegen eines Dienstleistungsauftrags | 300 | ||
| (b) Vorliegen einer Dienstleistungskonzession nach bereits verbindlich geltendem Europarecht | 301 | ||
| (aa) Gesetzliche Vorgabe für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession | 301 | ||
| (bb) Zusätzlich geforderte Tatbestandsvoraussetzungen für das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession | 304 | ||
| α) Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos | 304 | ||
| β) Vorliegen eines Beschaffungsvorgang | 306 | ||
| γ) Dienstleistung im öffentlichen bzw. Allgemeininteresse | 308 | ||
| (cc) Ergebnis | 310 | ||
| (c) Vorliegen einer Dienstleistungskonzession i. S. d. neuen Konzessionsvergaberichtlinie (2014 / 23 / EU) | 310 | ||
| (aa) Kein Vorliegen eines besonderen Ausschlusstatbestandes | 313 | ||
| (bb) Fehlende Anwendbarkeit der Konzessionsvergaberichtlinie | 314 | ||
| (cc) Ergebnis zum Vorliegen einer Dienstleistungskonzession i. S. d. Konzessionsvergabe- richtlinie | 320 | ||
| (d) Europäische Verfahrensregeln bei Vergabe der Dienstleistungskonzession | 321 | ||
| (aa) Anwendbarkeit und Geltung europäischer Vergaberegeln | 321 | ||
| (bb) Einzelne Verfahrensvorgaben | 322 | ||
| α) Transparenzgebot | 323 | ||
| β) Diskriminierungsverbot und Gleichbehandlungsgrundsatz | 325 | ||
| (e) Ergebnis Europäisches Vergaberecht | 326 | ||
| dd) Ausschreibungspflicht nach Haushaltsrecht | 326 | ||
| f) Privilegierung von gemeindlichen (Re)Kommunalisierungsvorhaben | 327 | ||
| aa) Modifikation Verfahrensregeln wegen Art. 28 Abs. 2 GG | 327 | ||
| bb) Keine Privilegierung wegen § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG | 329 | ||
| (1) Anwendung Diskriminierungsverbot aus § 46 Abs. 1 S. 1 EnWG auf qualifizierte Wegenutzungsverträge | 329 | ||
| (2) Diskriminierungsverbot und (Re)Kommunalisierung | 330 | ||
| cc) Wettbewerbsrechtliches Verbot von Vorfeldabsprachen und Vorfestlegungen | 331 | ||
| dd) Keine Privilegierung wegen Art. 3 GG | 333 | ||
| g) Zusammenfassung | 334 | ||
| 4. Zulässige Entscheidungs- und Auswahlkriterien für die Vergabeentscheidung | 334 | ||
| a) Keine grenzenlose Wahlfreiheit der Gemeinden | 335 | ||
| b) Vorgaben aus § 46 Abs. 3 S. 5 i. V. m. § 1 EnWG | 337 | ||
| aa) Vorüberlegungen | 337 | ||
| (1) „Zweck“ versus „Ziel“ des Gesetzes | 337 | ||
| (2) Leitende Aspekte der Auslegung und Grenzen der Kriterienwahl | 338 | ||
| (3) Möglichkeit der Bildung von Unterkategorien | 341 | ||
| bb) Mögliche aus § 1 Abs. 1 EnWG ableitbare Auswahl- und Entscheidungskriterien | 342 | ||
| (1) Kriterien aus der sicheren Versorgung i. S. d. § 1 Abs. 1 EnWG | 342 | ||
| (2) Kriterien aus der effizienten und preisgünstigen Versorgung i. S. d. § 1 Abs. 1 EnWG | 343 | ||
| (3) Kriterien aus der umweltverträglichen Versorgung sowie dem zunehmenden Beruhen auf erneuerbaren Energien i. S. d. § 1 Abs. 1 EnWG | 346 | ||
| (4) Kriterien aus der verbraucherfreundlichen Versorgung i. S. d. § 1 Abs. 1 EnWG | 348 | ||
| cc) Zusammenfassung | 348 | ||
| c) Weitere Auswahl- und Entscheidungskriterien außerhalb von § 46 Abs. 3 S. 5 i. V. m. § 1 EnWG | 349 | ||
| aa) Zulässigkeit weiterer Kriterien | 349 | ||
| bb) Kriterien aus dem übrigen Energiewirtschaftsrecht | 351 | ||
| (1) § 4 Abs. 2 EnWG | 351 | ||
| (2) §§ 17 ff., 20 EnWG und § 5 EEG | 354 | ||
| (3) Berücksichtigung der Konzessionsabgabe und weiterer Leistungen an die Gemeinde | 354 | ||
| (4) Stromnetzentgelte | 359 | ||
| cc) Kriterien aus anderen Rechtsquellen | 361 | ||
| (1) (Re)Kommunalisierungsfreundliche Kriterien aufgrund Art. 28 Abs. 2 GG | 361 | ||
| (2) „Bekannt und bewährt“ nach Gewerberecht bzw. Erfahrungen als Netzbetreiber als Kriterien | 365 | ||
| (3) Wirtschaftlichkeit i. S. d. § 97 Abs. 5 GWB als Kriterium | 366 | ||
| (4) „Berechtigte wirtschaftliche Interessen“ i. S. d. Gemeindeordnungen als Kriterium | 368 | ||
| d) Zusammenfassung | 369 | ||
| 5. Gewichtung der Auswahl- und Entscheidungskriterien | 372 | ||
| 6. Verfahrensdurchführende und -entscheidende Stelle | 375 | ||
| 7. Zusammenfassung Neuvergabe der Konzessionen und die Vergabeentscheidung | 380 | ||
| III. Verfassungsmäßigkeit des Wandels vom „Überlassen“ zum „Übereignen“ in § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG | 381 | ||
| 1. Vereinbarkeit der Übereignungspflicht mit Art. 14 GG | 383 | ||
| a) Eingriff in eine geschützte Eigentumsposition | 383 | ||
| b) § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG als Inhalts- und Schrankenbestimmung | 386 | ||
| c) Verfassungswidrigkeit der Inhalts- und Schrankenbestimmung in § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG | 389 | ||
| d) Lösungsansätze | 394 | ||
| e) Zusammenfassung | 398 | ||
| 2. Vereinbarkeit mit dem Rückwirkungsverbot unter besonderer Berücksichtigung der Endschaftsbestimmungen | 398 | ||
| 3. Vereinbarkeit mit Art. 12 GG | 408 | ||
| 4. Zusammenfassung | 408 | ||
| IV. Wirtschaftlich angemessene Vergütung für das Verteilernetz i. S. d. § 46 Abs. 2 S. 2 EnWG | 409 | ||
| 1. „Wirtschaftlich angemessene Vergütung“ als unbestimmter Rechtsbegriff | 410 | ||
| 2. Bewertungsmethoden für die Ermittlung des Verteilernetzwertes | 412 | ||
| a) Sachzeit- und Substanzwert | 412 | ||
| b) Ertragswert | 415 | ||
| 3. EnWG-Novelle 2011 | 417 | ||
| 4. Kaufering-Entscheidung, fortgeltender Maßstab der Vergütung? | 419 | ||
| a) Kaufering-Entscheidung des BGH | 419 | ||
| b) Übertragbarkeit der Kaufering-Entscheidung auf die Gesetzeslage nach der Novelle des EnWG 2011 | 421 | ||
| 5. Lösung unklarer Gesetzeslage durch Vergleich mit anderen Rechtsinstituten | 425 | ||
| a) Ausgleichs- (§ 304 AktG) und Abfindungsanspruch (§ 305 AktG) nach AktG | 427 | ||
| b) Aktienrechtliches „Squeeze-out“-Verfahren | 431 | ||
| c) Übergang des Erbbaurechts durch Zeitablauf | 433 | ||
| 6. Kritische Würdigung der Sachzeit- und Ertragswertmethode unter Berücksichtigung der vorherigen Untersuchungen | 435 | ||
| 7. Zusammenfassung | 441 | ||
| V. Laufzeitbegrenzung des Konzessionsvertrags | 442 | ||
| VI. Zusammenfassung | 449 | ||
| § 8 (Re)Kommunalisierungsmodelle und ihre rechtliche Umsetzung | 451 | ||
| I. Ausgewählte Modelllösungen | 452 | ||
| 1. Stand-Alone-Lösungen | 453 | ||
| a) Neugründung | 454 | ||
| b) Erweiterung | 454 | ||
| aa) Holdingmodell | 456 | ||
| bb) Netzgesellschaft als Tochtergesellschaft (Tochtermodell) | 457 | ||
| cc) Netzgesellschaft als Muttergesellschaft (Muttermodell) | 458 | ||
| 2. Partnerlösungen | 458 | ||
| a) Potentielle Partner | 460 | ||
| b) Mögliche Modelle | 462 | ||
| aa) Neugründung einer gemeinsamen Gesellschaft | 462 | ||
| bb) Eigentumsrechtlicher Zusammenschluss | 463 | ||
| cc) Gesellschaftsrechtliche Beteiligung | 464 | ||
| dd) Schuldrechtliche Kooperationsmöglichkeiten | 466 | ||
| (1) Pachtmodell | 466 | ||
| (2) Dienstleistungsmodell | 468 | ||
| ee) Gründung einer gemeinsamen Netzholding (Netzgemeinschaftsunternehmen) | 469 | ||
| ff) Netzkauf- und Netzgenossenschaft | 470 | ||
| 3. Zusammenfassung und Vereinbarkeit mit Zielen der (Re)Kommunalisierung | 471 | ||
| II. Rechtliche Vorgaben zur Umsetzung der Modelllösungen | 473 | ||
| 1. Grundgesetzliche Anforderungen an die Ausgestaltung der (re)kommunalisierten Netzgesellschaft | 473 | ||
| a) Vorgaben aus Art. 28 Abs. 2 GG | 473 | ||
| aa) Organisationshoheit und Wahlfreiheit der Gemeinden | 474 | ||
| bb) Kooperationshoheit zwischen den Gemeinden | 475 | ||
| cc) Zusammenarbeit mit Privaten aufgrund finanzieller Eigenverantwortung der Gemeinden | 476 | ||
| b) Vorgaben aus dem Demokratieprinzip | 476 | ||
| 2. Gesellschafts- und kommunalrechtlicher Würdigung möglicher Organisationsformen | 478 | ||
| a) Öffentlich-rechtliche Organisationsformen | 479 | ||
| aa) Regie- und Eigenbetrieb | 479 | ||
| bb) Anstalt des öffentlichen Rechts | 481 | ||
| b) Privatrechtliche Organisationsformen | 483 | ||
| aa) Allgemeine kommunalrechtliche Vorgaben | 483 | ||
| bb) Zu den einzelnen Gesellschaftsformen | 485 | ||
| (1) GmbH | 485 | ||
| (a) Gesellschaftsrechtliche Vorgaben | 486 | ||
| (b) Kommunalrechtliche Rahmenbedingungen | 488 | ||
| (2) AG | 492 | ||
| (a) Gesellschaftsrechtliche Vorgaben | 493 | ||
| (b) Kommunalrechtliche Rahmenbedingungen | 494 | ||
| (3) Personengesellschaften und das kommunalrechtliche Gebot der Haftungsbegrenzung | 498 | ||
| (4) Genossenschaft | 499 | ||
| (a) Gesellschaftsrechtliche Vorgaben | 500 | ||
| (b) Kommunalrechtliche Rahmenbedingungen | 503 | ||
| (5) Ausländische Gesellschaftsformen am Beispiel der englischen Limited | 505 | ||
| cc) Zusammenfassung und Bewertung | 513 | ||
| 3. Energierechtliche Vorgaben für die Realisierung der (Re)Kommunalisierungsmodelle | 514 | ||
| a) Entflechtungsvorgaben aus dem EnWG | 514 | ||
| aa) Adressaten der Entflechtungsbestimmungen | 515 | ||
| bb) Inhalt und Umfang der Entflechtung | 516 | ||
| (1) Eigentumsrechtliche Entflechtung | 517 | ||
| (2) Rechtliche Entflechtung | 517 | ||
| (3) Operationelle Entflechtung | 518 | ||
| (4) Informatorische und buchhalterliche Entflechtung | 521 | ||
| cc) Ausnahme von umfänglicher Entflechtung für „kleine“ Verteilernetzbetreiber (sog. De-minimis-Regelung) | 523 | ||
| dd) Ausnahmen von der Geltung der De-minimis-Regelung | 529 | ||
| ee) Zusammenfassung Enflechtungsvorgaben aus dem EnWG | 532 | ||
| b) Anreizregulierung und die Erlösobergrenzen | 532 | ||
| c) Zusammenfassung und Folgen aus den energierechtlichen Vorgaben für die einzelnen (Re)Kommunalisierungsmodelle | 535 | ||
| aa) Neugründung | 535 | ||
| bb) Holdingmodell | 536 | ||
| cc) Muttermodell | 537 | ||
| dd) Tochtermodell | 540 | ||
| ee) Eigentumsrechtlicher Zusammenschluss | 541 | ||
| ff) Gesellschaftsrechtliche Beteiligung | 541 | ||
| gg) Pacht- und Dienstleistungsmodell | 542 | ||
| hh) Gemeinsame Netzholding (Netzgemeinschaftsunternehmen) und Netzkauf- sowie Netzgenossenschaft | 543 | ||
| 4. Kartellrechtliche Vorgaben für die Realisierung einer Partnerlösung | 544 | ||
| a) Europäische Fusionskontrolle nach FKVO | 544 | ||
| b) Zusammenschlusskontrolle nach §§ 35 ff. GWB bei gemeinsamer Netzholding | 546 | ||
| c) Kartellrechtliche Bedenken aus § 1 GWB | 553 | ||
| 5. Zusammenfassung der zulässigen (Re)Kommunalisierungsmodelle und Abgleich mit den Zielen der (Re)Kommunalisierung | 553 | ||
| III. Vereinbarung von Garantie- oder Mindestrenditen i. R.d. Realisierung einer Partnerlösung | 555 | ||
| 1. Energierechtliche Bedenken | 556 | ||
| 2. Kartellrechtliche Bedenken | 559 | ||
| 3. Kommunalrechtliche Bedenken | 563 | ||
| 4. Zusammenfassung | 564 | ||
| IV. Besondere Verfahrensregeln für die Realisierung einer Partnerlösung | 564 | ||
| 1. Relevante Verfahrensgegenstände und -regelungen | 564 | ||
| 2. Verfahrensgestaltung | 568 | ||
| a) Einheitliches Verfahren | 568 | ||
| aa) Förmliches Vergabeverfahren mit integrierter Konzessionsvergabe | 569 | ||
| (1) Verstoß gegen § 46 EnWG | 569 | ||
| (2) Verstoß gegen § 19 GWB n. F. | 570 | ||
| (3) Zusammenfassung | 570 | ||
| bb) Konzessionsvergabe mit integrierter „Partnerwahl“ | 571 | ||
| cc) Zusammenfassung | 572 | ||
| b) Getrennte Verfahren | 572 | ||
| 3. Zusammenfassung besondere Verfahrensregeln | 575 | ||
| V. Zusammenfassung (Re)Kommunalisierungsmodelle | 575 | ||
| § 9 Zusammenfassung der wichtigsten Untersuchungsergebnisse | 577 | ||
| Anlagen | 585 | ||
| Literaturverzeichnis | 618 | ||
| Sachverzeichnis | 653 |