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Der Tatbegriff in §§ 3 und 9 Abs. 1 StGB

Erkenntnisse aus einer Analyse der Anwendbarkeit deutschen Glücksspielstrafrechts auf virtuelle Offshore-Glücksspielangebote

Duesberg, Erik

Beiträge zum Internationalen und Europäischen Strafrecht / Studies in International and European Criminal Law and Procedure, Vol. 28

(2017)

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About The Author

Erik Duesberg studierte Rechtswissenschaften an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster und absolvierte dort eine fachspezifische Fremdsprachenausbildung im Bereich Common Law. Seit 2011 war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Kriminalwissenschaften der Universität Münster bei Prof. Dr. Bettina Weißer tätig, wo er 2015 promoviert wurde. Seit April 2016 ist er Rechtsreferendar am Landgericht Dortmund. Seine Dissertation wurde mit dem ersten Platz des Harry-Westermann-Preises ausgezeichnet.

Abstract

Straftaten spielen sich heutzutage in zunehmendem Maße grenzüberschreitend ab. Die von einer grenzüberschreitenden Tat betroffenen Staaten mögen einerseits darauf bedacht sein, ihre Strafgewalt zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes zur Geltung zu bringen. Andererseits kann eine extensive Proklamation nationaler Strafgewalt für Beschuldigte und andere von der Tat betroffene Staaten als Strafgewaltanmaßung erscheinen. In Deutschland ist die Reichweite nationaler Strafgewalt in §§ 3 ff. StGB normiert. Die Anwendung der Regelungen auf neuartige Kriminalitätsentwicklungen wie grenzüberschreitende Internetkriminalität bereitet der Rechtspraxis und -wissenschaft seit jeher erhebliche Schwierigkeiten. Die Arbeit zeigt am Beispiel der Anwendbarkeit deutschen Glücksspielstrafrechts auf virtuelle Offshore-Glücksspielangebote einen Weg auf, mit dem auf dem Boden des geltenden Rechts angemessene Ergebnisse erzielt werden. Den Dreh- und Angelpunkt bildet dabei der Begriff »Tat« in §§ 3 und 9 Abs. 1 StGB.

Die Arbeit wurde mit dem Harry-Westermann-Preis der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster für besonders hervorragende Arbeiten des wissenschaftlichen Nachwuchses ausgezeichnet (erster Preis).
»The Term ›Tat‹ in Sections 3 and 9 (1) German Criminal Code«

German legal practice and science are confronted with considerable difficulties in applying sections 3–9 of the German Criminal Code on new criminal developments such as cybercrime. The paper achieves appropriate results by interpreting the term »Tat« in sections 3 and 9 (1) German Criminal Code.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 14
1. Teil: Einleitung 17
A. Einführung in die Problematik 17
B. Ziel der Untersuchung 20
C. Gang der Untersuchung 21
2. Teil: Virtuelle Offshore-Glücksspielangebote 23
A. Erscheinungsformen 23
B. Risiken und Schutzmaßnahmen 24
C. Ablauf 28
3. Teil: Der Verbotstatbestand § 284 StGB 30
A. Schutzzweck 30
I. Öffentliche Sittlichkeit, Arbeits- und Wirtschaftsmoral 30
II. Fiskalinteressen 31
III. Vermögensschutz vor Ausbeutung, Gesundheitsschutz 31
IV. Vermögensschutz vor Spielmanipulation 39
V. Ergebnis 41
B. Tatbestandsvoraussetzungen 41
I. Öffentliches Glücksspiel 42
II. Ohne behördliche Erlaubnis 42
III. Veranstalten, § 284 Abs. 1 Var. 1 StGB 45
IV. Halten, § 284 Abs. 1 Var. 2 StGB 50
V. Bereitstellen von Einrichtungen, § 284 Abs. 1 Var. 3 StGB 50
VI. Gewerbsmäßig, § 284 Abs. 3 Nr. 1 StGB 52
VII. Werben, § 284 Abs. 4 StGB 52
C. Verletzungs- oder Gefährdungsdelikt? 55
4. Teil: Das deutsche Strafanwendungsrecht, §§ 3 ff. StGB 57
5. Teil: Die Anwendbarkeit des § 284 StGB auf virtuelle Offshore-Glücksspielangebote 66
1. Abschnitt 67
Unionsrechtliche Implikationen 67
A. Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, Art. 49, 56 AEUV 67
B. Herkunftslandprinzip, Art. 3 EC-RL, § 3 TMG 69
I. Grundsatz: Exklusive Geltung der Rechtsordnung des Niederlassungsstaates 70
II. Ausnahme im Bereich des Strafrechts? 72
III. Ausnahme im Bereich des Glücksspielrechts? 73
1. Verständnismöglichkeiten 74
a) Gewinnspiele i.w.S., Glücksspiele i.e.S. 74
b) Glücksspiele i.w.S., Gewinnspiele i.e.S. 75
2. Auslegung 76
a) Wortlaut 77
b) Ratio 79
aa) Autonome Glücksspielregulierung durch die Mitgliedstaaten 79
bb) Vermeidung von „forum shopping“ und „race to the bottom“ 80
cc) Abbau ungerechtfertigter Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs 82
dd) Ergebnis 82
c) Auslegungsergebnis 83
IV. Ergebnis 83
2. Abschnitt 83
Schutz- und Weltrechtsprinzip, §§ 5, 6 StGB 83
3. Abschnitt 85
Passives Personalitätsprinzip, § 7 Abs. 1 StGB 85
A. „Tat am Tatort mit Strafe bedroht“ 86
I. Prozessuale Tat unter irgendeinem Gesichtspunkt am Tatort mit Strafe bedroht? 89
II. Konkretes tatbestandsmäßiges Täterverhalten am Tatort mit Strafe bedroht? 89
III. Stellungnahme 90
B. „gegen einen Deutschen“ 92
C. Ergebnis 94
4. Abschnitt 94
Prinzip stellvertretender Strafrechtspflege, § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB 94
5. Abschnitt 98
Aktives Personalitätsprinzip bzw. Prinzip stellvertretender Strafrechtspflege, § 7 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 StGB 98
6. Abschnitt 99
Territorialitätsprinzip, §§ 3, 9 Abs. 1 StGB 99
A. Implikationen durch § 3 Abs. 4 GlStV 2012 100
B. Inländischer Handlungsort, § 9 Abs. 1 Var. 1 StGB 103
I. Klassisches Verständnis: Ort der körperlichen Anwesenheit bei Vornahme der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung 104
II. Abweichende Verständnisse 105
1. Handlungszurechnung gem. § 25 Abs. 1 Var. 2 StGB (entsprechend) 105
2. Anknüpfung an die Tatbestandsumschreibung 109
a) Strafgerichtliche Rechtsprechung 110
b) Zivilgerichtliche Rechtsprechung 111
c) Verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung 112
d) Schrifttum 113
e) Würdigung 114
aa) Systematik 114
bb) Wortlaut „handelt“ 116
cc) Uferlose Ausweitung deutscher Strafgewalt 117
dd) Gesetzesbegründung zu § 287 Abs. 1, 2. Hs. StGB 121
ee) Ergebnis 123
3. Virtuelle Anwesenheit am Serverstandort 123
4. Ergebnis 126
C. Inländischer Erfolgsort, § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB 126
I. Klassisches Verständnis: Kein Erfolgsort bei abstrakten Gefährdungsdelikten 127
II. Abweichende Verständnisse 128
1. Abstrakter Gefährdungsort als Erfolgsort 129
a) Objektive Einschränkung 131
b) Subjektive Einschränkung 132
c) Würdigung 132
aa) „der zum Tatbestand gehörende Erfolg“ 132
bb) Arg. e. § 13 StGB 133
cc) Korrelation zwischen Schutzzweck des Straftatbestands und § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB 134
dd) Arg. e. § 5 StGB 135
ee) Reduktion des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB? 136
ff) Ergebnis 137
2. Anknüpfung an die Tatbestandsumschreibung 138
3. Umschlagen der „abstrakten Gefahr“ in eine konkrete Rechtsgutsgefährdung oder -verletzung 143
4. Ergebnis 146
D. Schlussfolgerungen 146
E. Der Tatbegriff in §§ 3 und 9 Abs. 1 StGB 149
I. Verständnismöglichkeiten 149
1. Prozessualer Tatbegriff 149
2. Tatbestandsbezogener Tatbegriff 151
3. Normativer Tatbegriff 153
II. Auslegung 156
1. Wortlaut 157
a) Äußerster Wortsinn als Auslegungsgrenze 157
b) Dekonturierung des Tatbegriffs? 160
aa) Normativer Tatbegriff 162
(1) Konturierung anhand der Schwere des Handlungs- bzw. Erfolgsunrechts? 163
(2) Konturierung anhand quantitativer Kriterien? 165
(3) Natürliche Betrachtungsweise? 165
(4) Ergebnis 166
bb) Prozessualer Tatbegriff 166
cc) Tatbestandsbezogener Tatbegriff 167
c) „Taten, die im Inland begangen werden“ 168
d) „der zum Tatbestand gehörende Erfolg“ 168
e) Ergebnis 170
2. Entstehungsgeschichte 170
3. Systematik 173
a) Rechtsnatur der §§ 3 ff. StGB 173
aa) Materielle Rechtsnatur 174
(1) Objektive Tatbestandsmerkmale 175
(2) Objektive Strafbarkeitsbedingungen 176
(3) Ergebnis 178
bb) Prozessuale Rechtsnatur 178
cc) Ergebnis 179
b) Implikationen durch § 9 Abs. 2 StGB 180
c) Implikationen durch §§ 5 und 6 StGB 181
d) Regel-Ausnahme-Konzeption der §§ 3 ff. StGB 183
e) Implikationen durch § 9 IRG 183
f) Ergebnis 186
4. Verfahrensdienlichkeit 186
5. Vermeidung von Jurisdiktionskonflikten durch klare Zuständigkeitsgrenzen 191
6. Verbot, fremde Strafansprüche ungerechtfertigt auszuschließen 194
a) Vorgaben durch Art. 50 GRC, 54 SDÜ 195
aa) Verhältnis des Art. 50 GRC zu Art. 54 SDÜ 197
bb) Der Tatbegriff in Art. 54 SDÜ 199
(1) Vorgaben des EuGH 199
(2) Abweichende Auslegung 205
(a) Materieller Tatbegriff in Art. 54 SDÜ 205
(b) Normative Durchbrechung des Doppelbestrafungsverbots 206
(c) Stellungnahme 206
(3) Zwischenergebnis 209
b) Umsetzbarkeit in §§ 3 ff. StGB? 210
aa) § 3 StGB bei Beeinträchtigung ausländischer Kollektivrechtsgüter 210
(1) Implikationen durch die Vorbehaltsregelung in Art. 55 SDÜ 212
(2) Wegfall der Vorbehaltsregelung im Zuge der Verträge von Amsterdam und Lissabon? 214
(a) Vertrag von Amsterdam 215
(b) Vertrag von Lissabon 216
(3) Ergebnis 218
bb) §§ 5, 6 StGB 218
(1) Implikationen durch die Vorbehaltsregelung in Art. 55 SDÜ 219
(2) Wegfall der Vorbehaltsregelung im Zuge der Verträge von Amsterdam und Lissabon? 222
(3) Ergebnis 222
cc) § 7 StGB 222
dd) Nichtvertragsstaatliche Strafansprüche 224
7. Selbstschutz des Tatortstaates 225
8. Interventionsverbot 227
a) Inländischer Handlungs- bzw. Erfolgsort, §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 1 bzw. 3 StGB 229
aa) Eingriff 229
bb) Rechtfertigung 229
(1) Besondere Nähebeziehung 230
(2) Interessenabwägung und -ausgleich 231
cc) Ergebnis 235
b) Vorgestellter inländischer Erfolgsort, §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 4 StGB 236
aa) Versuch 236
(1) Tauglicher Versuch 236
(2) Untauglicher Versuch 237
bb) Vorbereitungshandlungen i.S.d. § 30 Abs. 2 StGB 238
cc) Vollendungskonstellationen 239
dd) Ergebnis 239
c) Inländischer Unterlassungsort, §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 2 StGB 239
d) §§ 3, 9 Abs. 1 StGB bei mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft 242
aa) Einzellösung 243
bb) Zurechnungslösung 244
cc) Ergebnis 249
e) Ergebnis 249
9. Individualrechtliche Implikationen 249
10. Auslegungsergebnis 251
III. Präzisierung 253
1. Herkömmliche Grundsätze zum prozessualen Tatbegriff 253
2. Völker- und individualschutzrechtliche Implikationen 255
IV. Anwendung 258
1. Erstes Szenario: „Glücksspielveranstaltungstourismus“ I 258
2. Zweites Szenario: „Glücksspielveranstaltungstourismus“ II 261
3. Drittes Szenario: Grenzüberschreitende Spielmanipulation I 263
4. Viertes Szenario: Grenzüberschreitende Spielmanipulation II 269
F. Abschließende Bewertung 272
I. Gesetzeskonformer Mittelweg zwischen restriktiver und extensiver Strafrechtsgeltung? 272
II. Verbleibende Umgehungsmöglichkeiten deutscher Verhaltensanforderungen durch ausschließliche Tatbegehung im Ausland? 274
III. Verbleibende Umgehungsmöglichkeiten deutscher Verhaltensanforderungen durch Einschalten Dritter? 276
IV. Praktische Umsetzbarkeit – bloßes symbolisches Straf‌(anwendungs)‌recht? 279
V. Ergebnis 281
G. Ergebnis 281
7. Abschnitt 281
Irrtümer betreffend §§ 3 ff. StGB als Strafgewaltbegrenzung? 281
A. Tatbestandsirrtum, § 16 Abs. 1 S. 1 StGB 282
I. §§ 3 ff. StGB als objektive Tatbestandsmerkmale 282
II. §§ 3 ff. StGB als objektive Strafbarkeitsbedingungen 283
III. Stellungnahme 283
B. Verbotsirrtum, § 17 StGB 287
C. Ergebnis 288
6. Teil: Zusammenfassung und Ausblick 290
A. Thesen 290
B. Reformbedarf 293
C. Mögliche Reformen 295
I. National 295
1. Änderung der §§ 3 ff. StGB 295
2. Änderung des deutschen Glücksspielstrafrechts 298
II. International 301
1. Zwischenstaatliche Strafverfolgungszuständigkeitsverteilung 301
2. Angleichung nationalen Glücksspiel‌(straf)‌rechts 303
a) Kriminalstrafrecht 305
b) Strafrecht i.w.S. 308
Literaturverzeichnis 314
Sachverzeichnis 335