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Duesberg, E. (2017). Der Tatbegriff in §§ 3 und 9 Abs. 1 StGB. Erkenntnisse aus einer Analyse der Anwendbarkeit deutschen Glücksspielstrafrechts auf virtuelle Offshore-Glücksspielangebote. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54971-9
Duesberg, Erik. Der Tatbegriff in §§ 3 und 9 Abs. 1 StGB: Erkenntnisse aus einer Analyse der Anwendbarkeit deutschen Glücksspielstrafrechts auf virtuelle Offshore-Glücksspielangebote. Duncker & Humblot, 2017. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-54971-9
Duesberg, E (2017): Der Tatbegriff in §§ 3 und 9 Abs. 1 StGB: Erkenntnisse aus einer Analyse der Anwendbarkeit deutschen Glücksspielstrafrechts auf virtuelle Offshore-Glücksspielangebote, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-54971-9
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Der Tatbegriff in §§ 3 und 9 Abs. 1 StGB
Erkenntnisse aus einer Analyse der Anwendbarkeit deutschen Glücksspielstrafrechts auf virtuelle Offshore-Glücksspielangebote
(2017)
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Erik Duesberg studierte Rechtswissenschaften an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster und absolvierte dort eine fachspezifische Fremdsprachenausbildung im Bereich Common Law. Seit 2011 war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Kriminalwissenschaften der Universität Münster bei Prof. Dr. Bettina Weißer tätig, wo er 2015 promoviert wurde. Seit April 2016 ist er Rechtsreferendar am Landgericht Dortmund. Seine Dissertation wurde mit dem ersten Platz des Harry-Westermann-Preises ausgezeichnet.Abstract
Straftaten spielen sich heutzutage in zunehmendem Maße grenzüberschreitend ab. Die von einer grenzüberschreitenden Tat betroffenen Staaten mögen einerseits darauf bedacht sein, ihre Strafgewalt zum Zwecke des Rechtsgüterschutzes zur Geltung zu bringen. Andererseits kann eine extensive Proklamation nationaler Strafgewalt für Beschuldigte und andere von der Tat betroffene Staaten als Strafgewaltanmaßung erscheinen. In Deutschland ist die Reichweite nationaler Strafgewalt in §§ 3 ff. StGB normiert. Die Anwendung der Regelungen auf neuartige Kriminalitätsentwicklungen wie grenzüberschreitende Internetkriminalität bereitet der Rechtspraxis und -wissenschaft seit jeher erhebliche Schwierigkeiten. Die Arbeit zeigt am Beispiel der Anwendbarkeit deutschen Glücksspielstrafrechts auf virtuelle Offshore-Glücksspielangebote einen Weg auf, mit dem auf dem Boden des geltenden Rechts angemessene Ergebnisse erzielt werden. Den Dreh- und Angelpunkt bildet dabei der Begriff »Tat« in §§ 3 und 9 Abs. 1 StGB.Die Arbeit wurde mit dem Harry-Westermann-Preis der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster für besonders hervorragende Arbeiten des wissenschaftlichen Nachwuchses ausgezeichnet (erster Preis).»The Term ›Tat‹ in Sections 3 and 9 (1) German Criminal Code«German legal practice and science are confronted with considerable difficulties in applying sections 3-9 of the German Criminal Code on new criminal developments such as cybercrime. The paper achieves appropriate results by interpreting the term »Tat« in sections 3 and 9 (1) German Criminal Code.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 7 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 14 | ||
| 1. Teil: Einleitung | 17 | ||
| A. Einführung in die Problematik | 17 | ||
| B. Ziel der Untersuchung | 20 | ||
| C. Gang der Untersuchung | 21 | ||
| 2. Teil: Virtuelle Offshore-Glücksspielangebote | 23 | ||
| A. Erscheinungsformen | 23 | ||
| B. Risiken und Schutzmaßnahmen | 24 | ||
| C. Ablauf | 28 | ||
| 3. Teil: Der Verbotstatbestand § 284 StGB | 30 | ||
| A. Schutzzweck | 30 | ||
| I. Öffentliche Sittlichkeit, Arbeits- und Wirtschaftsmoral | 30 | ||
| II. Fiskalinteressen | 31 | ||
| III. Vermögensschutz vor Ausbeutung, Gesundheitsschutz | 31 | ||
| IV. Vermögensschutz vor Spielmanipulation | 39 | ||
| V. Ergebnis | 41 | ||
| B. Tatbestandsvoraussetzungen | 41 | ||
| I. Öffentliches Glücksspiel | 42 | ||
| II. Ohne behördliche Erlaubnis | 42 | ||
| III. Veranstalten, § 284 Abs. 1 Var. 1 StGB | 45 | ||
| IV. Halten, § 284 Abs. 1 Var. 2 StGB | 50 | ||
| V. Bereitstellen von Einrichtungen, § 284 Abs. 1 Var. 3 StGB | 50 | ||
| VI. Gewerbsmäßig, § 284 Abs. 3 Nr. 1 StGB | 52 | ||
| VII. Werben, § 284 Abs. 4 StGB | 52 | ||
| C. Verletzungs- oder Gefährdungsdelikt? | 55 | ||
| 4. Teil: Das deutsche Strafanwendungsrecht, §§ 3 ff. StGB | 57 | ||
| 5. Teil: Die Anwendbarkeit des § 284 StGB auf virtuelle Offshore-Glücksspielangebote | 66 | ||
| 1. Abschnitt | 67 | ||
| Unionsrechtliche Implikationen | 67 | ||
| A. Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, Art. 49, 56 AEUV | 67 | ||
| B. Herkunftslandprinzip, Art. 3 EC-RL, § 3 TMG | 69 | ||
| I. Grundsatz: Exklusive Geltung der Rechtsordnung des Niederlassungsstaates | 70 | ||
| II. Ausnahme im Bereich des Strafrechts? | 72 | ||
| III. Ausnahme im Bereich des Glücksspielrechts? | 73 | ||
| 1. Verständnismöglichkeiten | 74 | ||
| a) Gewinnspiele i.w.S., Glücksspiele i.e.S. | 74 | ||
| b) Glücksspiele i.w.S., Gewinnspiele i.e.S. | 75 | ||
| 2. Auslegung | 76 | ||
| a) Wortlaut | 77 | ||
| b) Ratio | 79 | ||
| aa) Autonome Glücksspielregulierung durch die Mitgliedstaaten | 79 | ||
| bb) Vermeidung von „forum shopping“ und „race to the bottom“ | 80 | ||
| cc) Abbau ungerechtfertigter Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs | 82 | ||
| dd) Ergebnis | 82 | ||
| c) Auslegungsergebnis | 83 | ||
| IV. Ergebnis | 83 | ||
| 2. Abschnitt | 83 | ||
| Schutz- und Weltrechtsprinzip, §§ 5, 6 StGB | 83 | ||
| 3. Abschnitt | 85 | ||
| Passives Personalitätsprinzip, § 7 Abs. 1 StGB | 85 | ||
| A. „Tat am Tatort mit Strafe bedroht“ | 86 | ||
| I. Prozessuale Tat unter irgendeinem Gesichtspunkt am Tatort mit Strafe bedroht? | 89 | ||
| II. Konkretes tatbestandsmäßiges Täterverhalten am Tatort mit Strafe bedroht? | 89 | ||
| III. Stellungnahme | 90 | ||
| B. „gegen einen Deutschen“ | 92 | ||
| C. Ergebnis | 94 | ||
| 4. Abschnitt | 94 | ||
| Prinzip stellvertretender Strafrechtspflege, § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB | 94 | ||
| 5. Abschnitt | 98 | ||
| Aktives Personalitätsprinzip bzw. Prinzip stellvertretender Strafrechtspflege, § 7 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 StGB | 98 | ||
| 6. Abschnitt | 99 | ||
| Territorialitätsprinzip, §§ 3, 9 Abs. 1 StGB | 99 | ||
| A. Implikationen durch § 3 Abs. 4 GlStV 2012 | 100 | ||
| B. Inländischer Handlungsort, § 9 Abs. 1 Var. 1 StGB | 103 | ||
| I. Klassisches Verständnis: Ort der körperlichen Anwesenheit bei Vornahme der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung | 104 | ||
| II. Abweichende Verständnisse | 105 | ||
| 1. Handlungszurechnung gem. § 25 Abs. 1 Var. 2 StGB (entsprechend) | 105 | ||
| 2. Anknüpfung an die Tatbestandsumschreibung | 109 | ||
| a) Strafgerichtliche Rechtsprechung | 110 | ||
| b) Zivilgerichtliche Rechtsprechung | 111 | ||
| c) Verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung | 112 | ||
| d) Schrifttum | 113 | ||
| e) Würdigung | 114 | ||
| aa) Systematik | 114 | ||
| bb) Wortlaut „handelt“ | 116 | ||
| cc) Uferlose Ausweitung deutscher Strafgewalt | 117 | ||
| dd) Gesetzesbegründung zu § 287 Abs. 1, 2. Hs. StGB | 121 | ||
| ee) Ergebnis | 123 | ||
| 3. Virtuelle Anwesenheit am Serverstandort | 123 | ||
| 4. Ergebnis | 126 | ||
| C. Inländischer Erfolgsort, § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB | 126 | ||
| I. Klassisches Verständnis: Kein Erfolgsort bei abstrakten Gefährdungsdelikten | 127 | ||
| II. Abweichende Verständnisse | 128 | ||
| 1. Abstrakter Gefährdungsort als Erfolgsort | 129 | ||
| a) Objektive Einschränkung | 131 | ||
| b) Subjektive Einschränkung | 132 | ||
| c) Würdigung | 132 | ||
| aa) „der zum Tatbestand gehörende Erfolg“ | 132 | ||
| bb) Arg. e. § 13 StGB | 133 | ||
| cc) Korrelation zwischen Schutzzweck des Straftatbestands und § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB | 134 | ||
| dd) Arg. e. § 5 StGB | 135 | ||
| ee) Reduktion des § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB? | 136 | ||
| ff) Ergebnis | 137 | ||
| 2. Anknüpfung an die Tatbestandsumschreibung | 138 | ||
| 3. Umschlagen der „abstrakten Gefahr“ in eine konkrete Rechtsgutsgefährdung oder -verletzung | 143 | ||
| 4. Ergebnis | 146 | ||
| D. Schlussfolgerungen | 146 | ||
| E. Der Tatbegriff in §§ 3 und 9 Abs. 1 StGB | 149 | ||
| I. Verständnismöglichkeiten | 149 | ||
| 1. Prozessualer Tatbegriff | 149 | ||
| 2. Tatbestandsbezogener Tatbegriff | 151 | ||
| 3. Normativer Tatbegriff | 153 | ||
| II. Auslegung | 156 | ||
| 1. Wortlaut | 157 | ||
| a) Äußerster Wortsinn als Auslegungsgrenze | 157 | ||
| b) Dekonturierung des Tatbegriffs? | 160 | ||
| aa) Normativer Tatbegriff | 162 | ||
| (1) Konturierung anhand der Schwere des Handlungs- bzw. Erfolgsunrechts? | 163 | ||
| (2) Konturierung anhand quantitativer Kriterien? | 165 | ||
| (3) Natürliche Betrachtungsweise? | 165 | ||
| (4) Ergebnis | 166 | ||
| bb) Prozessualer Tatbegriff | 166 | ||
| cc) Tatbestandsbezogener Tatbegriff | 167 | ||
| c) „Taten, die im Inland begangen werden“ | 168 | ||
| d) „der zum Tatbestand gehörende Erfolg“ | 168 | ||
| e) Ergebnis | 170 | ||
| 2. Entstehungsgeschichte | 170 | ||
| 3. Systematik | 173 | ||
| a) Rechtsnatur der §§ 3 ff. StGB | 173 | ||
| aa) Materielle Rechtsnatur | 174 | ||
| (1) Objektive Tatbestandsmerkmale | 175 | ||
| (2) Objektive Strafbarkeitsbedingungen | 176 | ||
| (3) Ergebnis | 178 | ||
| bb) Prozessuale Rechtsnatur | 178 | ||
| cc) Ergebnis | 179 | ||
| b) Implikationen durch § 9 Abs. 2 StGB | 180 | ||
| c) Implikationen durch §§ 5 und 6 StGB | 181 | ||
| d) Regel-Ausnahme-Konzeption der §§ 3 ff. StGB | 183 | ||
| e) Implikationen durch § 9 IRG | 183 | ||
| f) Ergebnis | 186 | ||
| 4. Verfahrensdienlichkeit | 186 | ||
| 5. Vermeidung von Jurisdiktionskonflikten durch klare Zuständigkeitsgrenzen | 191 | ||
| 6. Verbot, fremde Strafansprüche ungerechtfertigt auszuschließen | 194 | ||
| a) Vorgaben durch Art. 50 GRC, 54 SDÜ | 195 | ||
| aa) Verhältnis des Art. 50 GRC zu Art. 54 SDÜ | 197 | ||
| bb) Der Tatbegriff in Art. 54 SDÜ | 199 | ||
| (1) Vorgaben des EuGH | 199 | ||
| (2) Abweichende Auslegung | 205 | ||
| (a) Materieller Tatbegriff in Art. 54 SDÜ | 205 | ||
| (b) Normative Durchbrechung des Doppelbestrafungsverbots | 206 | ||
| (c) Stellungnahme | 206 | ||
| (3) Zwischenergebnis | 209 | ||
| b) Umsetzbarkeit in §§ 3 ff. StGB? | 210 | ||
| aa) § 3 StGB bei Beeinträchtigung ausländischer Kollektivrechtsgüter | 210 | ||
| (1) Implikationen durch die Vorbehaltsregelung in Art. 55 SDÜ | 212 | ||
| (2) Wegfall der Vorbehaltsregelung im Zuge der Verträge von Amsterdam und Lissabon? | 214 | ||
| (a) Vertrag von Amsterdam | 215 | ||
| (b) Vertrag von Lissabon | 216 | ||
| (3) Ergebnis | 218 | ||
| bb) §§ 5, 6 StGB | 218 | ||
| (1) Implikationen durch die Vorbehaltsregelung in Art. 55 SDÜ | 219 | ||
| (2) Wegfall der Vorbehaltsregelung im Zuge der Verträge von Amsterdam und Lissabon? | 222 | ||
| (3) Ergebnis | 222 | ||
| cc) § 7 StGB | 222 | ||
| dd) Nichtvertragsstaatliche Strafansprüche | 224 | ||
| 7. Selbstschutz des Tatortstaates | 225 | ||
| 8. Interventionsverbot | 227 | ||
| a) Inländischer Handlungs- bzw. Erfolgsort, §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 1 bzw. 3 StGB | 229 | ||
| aa) Eingriff | 229 | ||
| bb) Rechtfertigung | 229 | ||
| (1) Besondere Nähebeziehung | 230 | ||
| (2) Interessenabwägung und -ausgleich | 231 | ||
| cc) Ergebnis | 235 | ||
| b) Vorgestellter inländischer Erfolgsort, §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 4 StGB | 236 | ||
| aa) Versuch | 236 | ||
| (1) Tauglicher Versuch | 236 | ||
| (2) Untauglicher Versuch | 237 | ||
| bb) Vorbereitungshandlungen i.S.d. § 30 Abs. 2 StGB | 238 | ||
| cc) Vollendungskonstellationen | 239 | ||
| dd) Ergebnis | 239 | ||
| c) Inländischer Unterlassungsort, §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 2 StGB | 239 | ||
| d) §§ 3, 9 Abs. 1 StGB bei mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft | 242 | ||
| aa) Einzellösung | 243 | ||
| bb) Zurechnungslösung | 244 | ||
| cc) Ergebnis | 249 | ||
| e) Ergebnis | 249 | ||
| 9. Individualrechtliche Implikationen | 249 | ||
| 10. Auslegungsergebnis | 251 | ||
| III. Präzisierung | 253 | ||
| 1. Herkömmliche Grundsätze zum prozessualen Tatbegriff | 253 | ||
| 2. Völker- und individualschutzrechtliche Implikationen | 255 | ||
| IV. Anwendung | 258 | ||
| 1. Erstes Szenario: „Glücksspielveranstaltungstourismus“ I | 258 | ||
| 2. Zweites Szenario: „Glücksspielveranstaltungstourismus“ II | 261 | ||
| 3. Drittes Szenario: Grenzüberschreitende Spielmanipulation I | 263 | ||
| 4. Viertes Szenario: Grenzüberschreitende Spielmanipulation II | 269 | ||
| F. Abschließende Bewertung | 272 | ||
| I. Gesetzeskonformer Mittelweg zwischen restriktiver und extensiver Strafrechtsgeltung? | 272 | ||
| II. Verbleibende Umgehungsmöglichkeiten deutscher Verhaltensanforderungen durch ausschließliche Tatbegehung im Ausland? | 274 | ||
| III. Verbleibende Umgehungsmöglichkeiten deutscher Verhaltensanforderungen durch Einschalten Dritter? | 276 | ||
| IV. Praktische Umsetzbarkeit – bloßes symbolisches Straf(anwendungs)recht? | 279 | ||
| V. Ergebnis | 281 | ||
| G. Ergebnis | 281 | ||
| 7. Abschnitt | 281 | ||
| Irrtümer betreffend §§ 3 ff. StGB als Strafgewaltbegrenzung? | 281 | ||
| A. Tatbestandsirrtum, § 16 Abs. 1 S. 1 StGB | 282 | ||
| I. §§ 3 ff. StGB als objektive Tatbestandsmerkmale | 282 | ||
| II. §§ 3 ff. StGB als objektive Strafbarkeitsbedingungen | 283 | ||
| III. Stellungnahme | 283 | ||
| B. Verbotsirrtum, § 17 StGB | 287 | ||
| C. Ergebnis | 288 | ||
| 6. Teil: Zusammenfassung und Ausblick | 290 | ||
| A. Thesen | 290 | ||
| B. Reformbedarf | 293 | ||
| C. Mögliche Reformen | 295 | ||
| I. National | 295 | ||
| 1. Änderung der §§ 3 ff. StGB | 295 | ||
| 2. Änderung des deutschen Glücksspielstrafrechts | 298 | ||
| II. International | 301 | ||
| 1. Zwischenstaatliche Strafverfolgungszuständigkeitsverteilung | 301 | ||
| 2. Angleichung nationalen Glücksspiel(straf)rechts | 303 | ||
| a) Kriminalstrafrecht | 305 | ||
| b) Strafrecht i.w.S. | 308 | ||
| Literaturverzeichnis | 314 | ||
| Sachverzeichnis | 335 |