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Rechtsprobleme der kommunalen GmbH im Rechtsvergleich der Bundesländer

Buken, Dirk

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1338

(2017)

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Abstract

In den vergangenen Jahrzehnten hat die formelle Privatisierung sich bei den Kommunen zunehmender Beliebtheit erfreut. Dabei wird meist auf das bewährte Rechtskleid der kommunalen GmbH mit seinen vielfältigen Vorteilen, u.a. die Dispositivität des GmbHG sowie die Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers, zurückgegriffen. Mit der Auslagerung von Aufgaben auf Gesellschaften des Privatrechts gehen Steuerungsverluste einher, die von den Kommunalverfassungen der Bundesländer in verschiedener Weise aufgefangen werden. Streng vom Gesellschaftsrecht ausgehend und seinen Vorrang akzeptierend analysiert diese Arbeit das Zusammenspiel von GmbHG und kommunalem Wirtschaftsrecht. Gestaltungsspielräume als auch Grenzen werden aufgezeigt. Während der Erstellung dieser Arbeit hat der Autor bei der gesellschaftsrechtlichen Beratung von Kommunen mitgewirkt. Daher werden nicht nur die akademischen Fragestellungen behandelt, sondern auch die Probleme der Praxis in den Blick genommen und es wird Wert auf eine lösungsorientierte Darstellung gelegt. »Legal Problems of the Municipal Limited Liability Company in View of the Municipal Constitution of the Federal States«

The dissertation describes the duties and design possibilities a municipality disposes of as shareholder of a German limited liability partnership. Thus, it analyses the municipal constitutions of all thirteen non-city Federal States and reveals their entanglement with German LLC Law.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 23
A. Der Gesellschaftszweck 27
I. Bestimmung des öffentlichen Zwecks 27
1. Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft 31
a) Überörtliche Tätigkeit 32
aa) Dienste zu Gunsten der Einwohner der eigenen Gemeinde 32
bb) Das Selbstverwaltungsrecht der Nachbargemeinde 33
(1) Eingriff 35
(2) Rechtfertigung 36
(a) Schranke 36
(b) Schranken-Schranken 37
(aa) Die Kernbereichsdogmatik 37
(bb) Aufgabenverteilungsprinzip 39
(cc) Die Verhältnismäßigkeit 39
cc) Vereinbarkeit mit Unionsrecht 42
dd) Interkommunale Zusammenarbeit 42
ee) Demokratieprinzip 43
(1) Exportierende Gemeinde 43
(2) Importierende Gemeinde 46
b) Tätigkeit in anderen Bundesländern 48
c) Tätigkeit in auswärtigen Staaten 49
2. Gemeinwohlbelang 49
3. Keine erwerbswirtschaftliche Motivation 51
a) Inhalt des Verbots 51
b) Ausnahmen 54
aa) Ressourcennutzung 54
(1) Schlichte Vermögensnutzung 55
(2) Auslastung freier Kapazitäten 55
(3) Nutzung von Know-how 56
bb) Annextätigkeiten 56
cc) Folgen 57
4. Rechtsvergleich zwischen den Ländern 57
a) Niedersachsen 57
aa) Öffentlicher Zweck 57
bb) Außergebietsklausel 58
b) Bayern 59
aa) Öffentlicher Zweck 59
bb) Außergebietsklausel 61
(1) Öffentlicher Zweck gem. Art. 87 Abs. 2 S. 1 BayGO i. V. m. Art. 87 Abs. 1 BayGO 62
(2) Berechtigte Interessen der anderen Gemeinde 63
(a) Schutzbereich 63
(b) Denkbare Eingriffe 63
(c) Rechtfertigung 63
c) NRW 63
aa) Öffentlicher Zweck 63
bb) Außergebietsklausel 64
cc) Auslandsklausel 65
d) Baden-Württemberg 67
aa) Öffentlicher Zweck 67
bb) Außergebietsklausel 67
e) Mecklenburg-Vorpommern 68
aa) Öffentlicher Zweck 68
f) Hessen 68
g) Thüringen 69
aa) Öffentlicher Zweck 69
bb) Außergebietsklausel 69
h) Rheinland-Pfalz 71
aa) Öffentlicher Zweck 71
bb) Außergebietsklausel 71
i) Brandenburg 72
aa) Öffentlicher Zweck 72
bb) Außergebietsklausel 73
cc) Auslandsklausel 74
j) Saarland 75
aa) Öffentlicher Zweck 75
bb) Außergebietsklausel 76
k) Sachsen 77
l) Sachsen-Anhalt 78
aa) Öffentlicher Zweck 78
bb) Außergebietsklausel 78
cc) Auslandsklausel 79
m) Schleswig-Holstein 80
aa) Öffentlicher Zweck 80
bb) Außergebietsklausel 81
cc) Wirtschaftliche Betätigung außerhalb Schleswig-Holstein 82
n) Rechtsvergleichende Analyse 83
II. Anforderungen an die Satzung der GmbH 86
1. Abgrenzung Unternehmenszweck Unternehmensgegenstand 86
2. Formulierung des Gesellschaftszweck 88
a) Ausgangslage 88
aa) Grundsätzliche Auslegung privatrechtlicher Verträge 88
bb) Gesellschaftsrechtliche Besonderheiten 89
cc) Rechtsprechung 89
dd) Literatur 90
ee) Stellungnahme 91
ff) Einmann-GmbH 92
b) Öffentlicher Zweck im Gesellschaftsvertrag 92
aa) Wortlaut 93
bb) Zweck 95
cc) Systematischer Zusammenhang 96
dd) Ergebnis 96
3. Aufnahme des öffentlichen Zwecks in den Gesellschaftsvertrag 97
4. Der nichtige Gesellschaftszweck 100
a) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot 100
b) Folgen des Verstoßes 103
aa) Grundsätzliches 103
bb) Vor der Eintragung 103
cc) Nach Eintragung 104
(1) Auflösung durch Urteil gem. § 61 GmbHG 104
(2) Auflösung durch die Verwaltungsbehörde gem. § 62 GmbHG 105
(3) Löschung gem. § 397 S. 2 FamFG wegen Nichtigkeitsklage gem. § 75 GmbHG 105
(4) Nachträgliche Unzulässigkeit 106
(5) Ergebnis 107
dd) Verstoß gegen die guten Sitten gem. § 138 BGB 107
III. Fazit 107
B. Unternehmenssitz 110
I. Anforderung an die Ortsbezeichnung in der Satzung 110
II. Sitz in einer anderen Gemeinde 111
III. Sitzverlegung 113
1. Im Inland 113
2. Ausland 113
3. Verwaltungssitz 114
4. Kommunalrechtliche Anzeige- und Genehmigungserfordernisse 114
a) Verlegung von Gesellschafts- und Verwaltungssitz im Inland 114
b) Sitzverlegung ins Ausland 117
IV. Kommunalrechtliche Probleme 118
V. Fazit 119
C. Firma 120
I. Fazit 123
D. Unternehmensgegenstand 124
I. Gesellschaftsrechtlicher Überblick 124
II. Kommunalrechtliche Problematik 126
III. Rechtsvergleich 128
1. Niedersachsen 128
2. Bayern 130
3. Nordrhein-Westfalen 130
4. Hessen 133
5. Baden-Württemberg 135
6. Mecklenburg-Vorpommern 136
7. Schleswig-Holstein 137
8. Saarland 138
9. Sachsen-Anhalt 139
10. Brandenburg 140
11. Rheinland-Pfalz 140
12. Thüringen 142
13. Sachsen 142
14. Rechtsvergleichende Analyse 143
IV. Sektorenspezifische Ausnahmen 145
1. Niedersachsen 147
a) Beihilfenrecht 149
b) Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG 149
c) Art. 87f Abs. 1 GG 150
d) Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG 150
2. Bayern 153
3. Nordrhein-Westfalen 154
4. Hessen 158
5. Mecklenburg-Vorpommern 160
6. Baden-Württemberg 162
7. Saarland 162
8. Brandenburg 163
9. Thüringen 165
10. Sachsen 166
11. Rechtsvergleichende Analyse 167
V. Fazit 170
E. Rechnungslegung und Aufgabenerfüllungskontrolle 172
I. Jahresabschluss und Abschlussprüfung 172
1. Aufstellung des Jahresabschlusses 172
2. Abschlussprüfung 173
3. Probleme bei der Abschlussprüfung 177
II. Prüfung nach HGrG 179
1. Erweiterte Abschlussprüfung 179
a) Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung 183
b) Berichterstattung hinsichtlich der wirtschaftlichen Lage 184
c) Übersendung des Prüfberichts 185
2. Prüfung der Beteiligung gem. §§ 44, 54 HGrG 185
III. Beteiligungsbericht 191
1. Niedersachsen 192
2. Nordrhein-Westfalen 194
3. Bayern 195
4. Hessen 196
5. Mecklenburg-Vorpommern 197
6. Baden-Württemberg 198
7. Sachsen 198
8. Saarland 199
9. Brandenburg 200
10. Rheinland Pfalz 200
11. Thüringen 201
12. Rechtsvergleichende Analyse 201
IV. Verfassungsrechtliche Bedenken 205
1. Verstoß gegen Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG 205
2. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Willkürverbot 206
a) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG 206
b) Verstoß gegen Willkürverbot 207
V. Fazit 207
F. Aufsichtsrat 211
I. Grenzen bei der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung eines fakultativen Aufsichtsrats 213
II. Besetzung des Aufsichtsrats 216
III. Weisungsbindung 220
IV. Mitbestimmung in kommunalen Aufsichtsräten 225
1. Fakultativer Aufsichtsrat 225
2. Anwendung des Mitbestimmungsrechts 229
V. Verschwiegenheitspflicht contra Berichtspflicht im Rat (§ 394 f. AktG) 231
VI. Haftung des Aufsichtsrats 237
VII. Vergütung 243
VIII. Beteiligungsmanagement 248
IX. Rechtsvergleich 249
1. Niedersachsen 249
a) Besetzung 249
b) Weisungsbindung 253
c) Verschwiegenheitspflicht 255
d) Haftung 257
e) Vergütung 263
f) Telekommunikation als Unternehmensgegenstand 264
2. Nordrhein- Westfalen 264
a) Besetzung 264
b) Weisungsbindung 268
c) Verschwiegenheitspflicht 269
d) Haftung 270
e) Vergütung 271
f) Mitbestimmung 271
3. Bayern 280
a) Besetzung 280
b) Weisungsbindung 281
c) Verschwiegenheitspflicht 282
d) Haftung 284
e) Vergütung 286
4. Hessen 287
a) Besetzung 287
b) Weisungsbindung 290
c) Verschwiegenheitspflicht 291
d) Haftung 292
e) Vergütung 293
5. Baden-Württemberg 293
a) Besetzung 293
b) Weisungsbindung 295
c) Verschwiegenheitspflicht 295
d) Haftung 296
e) Vergütung 297
6. Mecklenburg-Vorpommern 297
a) Besetzung 297
b) Weisungsbindung 299
c) Verschwiegenheitspflicht 299
d) Haftung 300
e) Vergütung 301
7. Saarland 301
a) Besetzung 301
b) Weisungsbindung 302
c) Verschwiegenheitspflicht 303
d) Haftung 303
e) Vergütung 304
8. Sachsen 304
a) Besetzung 304
b) Weisungsbindung 305
c) Verschwiegenheitsverpflichtung 305
d) Haftung 306
e) Vergütung 306
9. Sachsen-Anhalt 307
a) Besetzung 307
b) Weisungsbindung 308
c) Verschwiegenheitspflicht 309
d) Haftung 309
e) Vergütung 309
10. Brandenburg 309
a) Besetzung 309
b) Weisungsbindung 311
c) Verschwiegenheitspflicht 312
d) Haftung 312
e) Vergütung 312
11. Thüringen 313
a) Besetzung 313
b) Weisungsbindung 314
c) Verschwiegenheitspflicht 315
d) Haftung 315
e) Vergütung 316
12. Schleswig-Holstein 316
a) Besetzung 316
b) Weisungsbindung 318
c) Verschwiegenheitspflicht 318
d) Haftung 318
e) Vergütung 318
13. Rheinland-Pfalz 319
a) Besetzung 319
b) Weisungsbindung 321
c) Verschwiegenheitspflicht 323
d) Haftung 323
e) Vergütung 323
14. Rechtsvergleichende Analyse 324
a) Besetzung 324
b) Weisungsbindung 326
c) Verschwiegenheitspflicht 326
d) Haftung 327
e) Vergütung 330
IV. Fazit 330
G. Gesellschafterversammlung 336
I. Bedeutung der Gesellschafterversammlung für die GmbH 336
1. Herren der GmbH 336
2. Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung 336
3. Kommunalverfassungsrechtliche Regelungen 337
II. Stimmabgabe bei der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung 339
III. Vertreter der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung 341
IV. Alternativmodelle 344
1. Der Gemeinderat ersetzt die Gesellschafterversammlung 345
2. Vertretungsmodell 345
3. Ergänzungsmodell 347
V. Weisungsbindung 347
VI. Verschwiegenheit 349
VII. Fazit 349
H. Geschäftsführung 351
I. Bestellung des Geschäftsführers 351
II. Weisungsrecht 356
1. Inhalt und Reichweite 356
2. Zuständigkeit 358
III. Geschäftsführung 359
IV. Haftung 362
1. Haftung gegenüber der Gesellschaft 363
a) Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG 363
aa) Schaden 365
bb) Pflichtverletzung 365
(1) Legalitätspflicht 366
(2) Sorgfaltspflicht im engeren Sinne 366
(3) Grundsatz der Gesamtverantwortung und Compliancepflicht 367
(4) Unternehmerische Entscheidung 368
(a) Unternehmerische Entscheidung 369
(b) Legalitätspflicht 369
(c) Angemessene Informationsgrundlage 369
(d) Zum Wohl der Gesellschaft / Unternehmerisches Ermessen 370
(e) Keine sachfremden Interessen 370
(f) Guter Glaube 370
(g) Kausalität 371
b) Haftung nach § 43Abs. 3 GmbHG 371
c) Deliktische Haftung 372
d) Haftung nach § 64 S. 1 GmbHG 372
2. Haftung gegenüber den Gesellschaftern 372
3. Haftung gegenüber den Gläubigern 373
4. Haftung gegenüber dem Fiskus 373
5. Haftung gegenüber den Sozialversicherungsträgern 374
6. Stellungnahme 374
V. Vergütung 376
VI. Fazit 382
I. Anteilsverkauf 385
I. Gesellschaftsrechtliche Vorgaben 385
II. Verfassungsrechtliche Vorgaben und Grenzen 387
III. Vorschriften der Kommunalverfassungen 389
1. Entscheidung durch die Vertretung 389
2. Voller Wert 390
3. Keine Gefährdung der Aufgabenerfüllung / wichtiges Interesse 394
4. Kommunalaufsicht 395
IV. Im Anwendungsbereich des Vergaberechts 395
V. Fazit 396
J. Einstandspflichten der Kommune 398
I. Kommunalrechtliche Haftungsbegrenzung 398
II. Haftungsbegrenzung 400
1. Stammkapital 400
2. Nachschusspflicht 403
3. Kapitalerhöhung 405
III. Einstandspflicht bei Insolvenz 408
IV. Konzernhaftung 410
1. Gleichbehandlungsgrundsatz 411
2. Treuepflichtverletzung 411
3. Existenzvernichtungshaftung 412
4. Unternehmensverträge 413
a) GmbH 413
b) Mitgesellschafter 414
c) Gläubiger 415
5. Kommunalrechtliche Wertung 416
V. Die Kommune als Sicherungsgeberin der GmbH 421
1. Voraussetzung für die Gewährung von Sicherheiten 421
2. Gewährung einer Bürgschaft 425
VI. Fazit 426
K. Schlussbetrachtung 428
Literaturverzeichnis 432
Sachwortverzeichnis 459