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Bauplanungsrechtliche Einzelhandelssteuerung im Lichte der Rechtsphilosophie Friedrich August von Hayeks

Kühne, Jonas

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1339

(2017)

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Studium der Rechtswissenschaft an der Ernst Moritz-Arndt-Universität Greifswald, Studentische Hilfskraft am Lehrstuhl für »Bürgerliches Recht und Zivilprozessrecht« von Prof. Dr. Jürgen Kohler, Lehrbeauftragter des Dekanats der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät Greifswald. Bogislaw-Stipendiat. Wissenschaftlicher Mitarbeit am Lehrstuhl für »Öffentliches Recht, Verfassungsgeschichte, Rechts- und Staatsphilosophie« von Prof. Dr. Joachim Lege, Universität Greifswald. Referendariat am OLG Hamburg mit Stationen u.a. bei Hogan Lovells und Taylor Wessing. Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Taylor Wessing. Hamburg, Rechtsanwalt bei Loschelder, Köln.

Abstract

Viele Gemeinden in Deutschland unterwerfen ihren Einzelhandel engen bauplanungsrechtlichen Vorgaben. Indem sie Einzelhandelsansiedlungen in bestimmten räumlichen Lagen beschränken oder gänzlich untersagen, sollen Innenstadthandel und bestimmte Nahversorgungsbetriebe vor wirtschaftlicher Konkurrenz geschützt werden. Bleibt die Gemeinde planerisch untätig, verhindern gesetzliche Planersatzregeln Einzelhandelsvorhaben, deren Konkurrenztätigkeit eine Gefährdung zentraler Versorgungsbereiche erwarten ließe.

Diese Arbeit bewertet das Konzept der bauplanungsrechtlichen Einzelhandelssteuerung volkswirtschaftlich. Sie geht hierbei von der Rechtsphilosophie Friedrich August von Hayeks aus, die ergebnisbezogene Interventionen in das Marktgeschehen mit großer Skepsis betrachtet. Es zeigt sich, dass die Instrumentarien der Einzelhandelssteuerung ihre Ziele häufig nicht erreichen und erhebliche Effizienzverluste nach sich ziehen. Der Verfasser sieht Hayeks Thesen weitgehend bestätigt.
»Zoning Regulations Regarding Retail Establishments in the Light of Friedrich August von Hayek's Philosophy of Law«

By means of zoning planning law German municipalities try to prevent the settlement of new retail outlets. Their regulation aims to protect established retail outlets against competitors, especially in the midtowns. The work assesses this concept critically and invokes the philosophy of law of the Nobel Prize winner Friedrich August von Hayek.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 17
A. Einzelhandelssteuerung durch Bauleitplanung 18
B. Friedrich August von Hayek 19
C. Ökonomische Analyse des Rechts 20
D. Methodisches Vorgehen 22
Kapitel 1: Bauplanungsrechtliche Einzelhandelssteuerung 23
A. Schutzrichtung bauplanungsrechtlicher Einzelhandelssteuerung: Zentrale Versorgungsbereiche 24
I. Funktion und Begriff des Nahversorgungszentrums 25
II. Funktion des Innenstadtzentrums 27
III. Nebenzentren 29
IV. Die mittelständische Struktur der Wirtschaft als Schutzgut (§ 1 Abs. 6 Nr. 8a BauGB) 29
B. Maßgebliche Rechtsvorschriften und Regelungsstrukturen 31
I. Einzelhandelssteuerung im unbeplanten Innenbereich 32
1. Die Schlüsselvorschrift: § 34 Abs. 3 BauGB 32
a) Durch § 34 Abs. 3 BauGB geschützte zentrale Versorgungsbereiche 33
b) Der Begriff der schädlichen Auswirkungen 34
c) Darlegungs- und Beweislast 36
2. Rückgriff auf § 11 Abs. 3 BauNVO im faktischen Baugebiet 36
II. Planungsinstrumentarien der Gemeinde 37
1. Qualifizierter Bebauungsplan 37
a) Grundsatz: Ausschluss großflächigen Einzelhandels außerhalb von Kerngebieten nach § 11 Abs. 3 BauNVO 37
b) Grobdifferenzierung nach Gebietstypen 41
c) Feindifferenzierung innerhalb von Gebietstypen 42
2. Einfacher Bebauungsplan nach § 9 Abs. 2a BauGB 44
3. Bestandsschutz, Veränderungssperre und Rückstellung 45
4. Weitere Einflussmöglichkeiten der Gemeinde 46
III. Gesetzliche Planungsvorgaben 48
1. Gebot gerechter Abwägung und städtebauliche Rechtfertigung 48
2. Raumordnungsrecht und Zentrale-Orte-Konzept 49
a) Das Zentrale-Orte-Konzept 50
b) Regelungstechnische Probleme bei raumordnerischer Einzelhandelssteuerung 52
3. Interkommunales Abstimmungsgebot 53
a) Überprüfung von planungsrechtlichen Auswirkungen 54
b) Überprüfung raumordnungsrechtlicher Funktionszuweisungen 55
IV. Rechtskontrolle 56
C. Die Praxis gemeindlicher Einzelhandelssteuerung 57
Kapitel 2: Die Rechtsphilosophie Friedrich August von Hayeks 60
A. Überblick über Hayeks Staatsphilosophie 61
I. Die zwei Ordnungstypen: Kosmos und Taxis 61
II. Die Evolution spontaner Ordnungskräfte 63
III. Der Marktmechanismus 64
IV. Das Recht der spontanen Ordnung 66
1. Recht und Zwang 66
2. Die abstrakte Regel 68
a) Befehl und Gesetz 68
b) Kollision von Zielen 69
c) Materielle Unterscheidung von abstrakt und konkret 70
d) Die Gerechtigkeit abstrakter Regeln 72
3. Der Universalisierbarkeitstest 73
4. Gesetze als Ergebnis eines Evolutionsprozesses 75
5. Die Grenzen der Nomokratie: Schutz öffentlicher Güter 76
V. Staatliche Interventionen, die einer spontanen Ordnung fremd sind; Hayeks Gegnerschaft zur „Mischordnung“ 78
VI. Hayeks Auffassung zur Stadtplanung 81
VII. Hayeks Kernproblem: Das Verhältnis von teleokratischen und nomokratischen Ordnungsmethoden 82
B. Interpretation: Das Mischordnungsproblem 84
I. Planwirtschaftliche Regulierung mit positiver Zielrichtung (Teleokratie) 84
II. Marktwirtschaftliche Regulierung mit negativer Zielrichtung (Nomokratie) 86
III. Parallelexistenz beider Ordnungstypen 89
IV. Mischordnung (Planung von Wettbewerbskausalitäten) 90
1. Charakter der Mischordnung 90
2. Probleme der Mischordnung 92
a) Ineffizienz der teleokratischen Intervention 92
b) Die mittelfristige Notwendigkeit, Mischordnungsregeln nachzukorrigieren und die Teleokratie auszudehnen 93
aa) Mischordnungsregeln können ihr Wettbewerbsergebnis nicht auf Dauer garantieren 93
bb) Das Mischordnungstrilemma 94
(1) Die erste Option: Die Mischordnungsregeln gelten fort 94
(2) Die zweite Option: Rückkehr zur Nomokratie 95
(3) Die dritte Option: Nachkorrektur der Mischordnungsregeln 96
(4) Nachkorrekturen können nicht durch Rechtsauslegung vorgenommen werden 98
c) Zusammenfassung: Die sich ausdehnende Mischordnungsineffizienz 100
3. Versuchung zur Mischordnung 101
V. Fazit: Die Parallelordnung ist der Mischordnung überlegen 102
Kapitel 3: Einzelhandelssteuerung als Mischordnung 104
A. Methodisches Vorgehen 105
B. Einzelhandelssteuerung durch Bauleitplanung 106
I. Positives Planergebnis 107
1. Erhaltung der Nahversorgung 107
2. Verringerung der Verkehrsbelastung 108
3. Erhaltung gewachsener Zentren 109
II. Mutmaßliches Ergebnis interventionsfreien Wettbewerbs 109
1. Auswirkungen auf die Nahversorgung 110
2. Auswirkungen auf die Verkehrsbelastung 111
3. Auswirkungen auf die gewachsenen Zentren 111
III. Geplante Wettbewerbskausalität 113
1. Erhaltung der Nahversorgung 113
2. Reduktion von PKW-Emissionen 114
3. Erhaltung gewachsener Zentren 114
IV. Marktungleichgewicht bei Ausstieg aus der Mischordnung 115
1. Marktungleichgewicht bei Ausstieg aus dem Nahversorgerschutz 116
2. Marktungleichgewicht bei Ausstieg aus dem Schutz gewachsener Zentren 117
V. Nachkorrekturbedarf im Regelsystem der Mischordnung 118
1. Nachkorrektur oder Untergang der verbrauchernahen Nahversorger 119
a) Erstes Szenario: Zunahme des PKW-Besitzes 119
b) Zweites Szenario: Abnahme der einzelhandelsrelevanten Kaufkraft im Quartier 120
c) Drittes Szenario: Planungsrechtlich nicht beeinflussbare Managemententscheidungen 120
d) Methoden der Nachkorrektur 122
2. Nachkorrektur oder Untergang der gewachsenen Zentren 123
a) Erstes Szenario: Zunahme des PKW-Besitzes 123
b) Zweites Szenario: Verlust der kulturell-ästhetischen Qualität der gewachsenen Zentren im Binnenwettbewerb 124
c) Drittes Szenario: Abnahme der einzelhandelsrelevanten Kaufkraft 124
d) Viertes Szenario: Nachbargemeinde lässt größere Einkaufsparks zu 125
aa) Das Problem zwischengemeindlichen Regulierungswettbewerbs 126
bb) Nachkorrektur durch das Gebot interkommunaler Abstimmung 127
VI. Zusammenfassung: Die Wirkung einzelhandelssteuernder Bauleitpläne 128
C. Einzelhandelssteuerung im unbeplanten Bereich 129
I. Steuerungswirkung des § 34 Abs. 3 BauGB 130
1. Positives Planergebnis und das Ergebnis interventionsfreien Wettbewerbs 130
2. Geplante Wettbewerbskausalität 131
3. Marktungleichgewicht bei Ausstieg aus der Mischordnung 131
4. Nachkorrekturbedarf im System der Mischordnung 132
a) Minimalgewinngarantie durch Auslegung 132
b) Verkaufsflächenvergleich 133
c) Zehn-Prozent-Regel 133
aa) Nahversorgung 134
(1) Erstes Szenario: unterversorgter Markt 134
(2) Zweites Szenario: gesättigter Markt 134
(3) Drittes Szenario: Marktentwicklungen, die nicht nach § 34 Abs. 3 BauGB genehmigungsbedürftig sind 135
(4) Zusammenfassung: Auswirkungen einer Zehn-Prozent-Regel auf die quartiereigene Nahversorgung 136
bb) Gewachsene Zentren und Zentrenästhetik 137
(1) Erstes Szenario: Fließende Aushöhlung des Zentrenumsatzes 137
(2) Zweites Szenario: Einheitlich geplanter zentraler Versorgungsbereich sperrt gewachsene Zentren 137
(3) Drittes Szenario: Verlust der kulturell-ästhetischen Qualität der gewachsenen Zentren im Binnenwettbewerb 138
(4) Viertes Szenario: Marktentwicklungen, die nicht nach § 34 Abs. 3 BauGB genehmigungsbedürftig sind 138
(5) Zusammenfassung: Auswirkungen einer Zehn-Prozent-Regel auf die gewachsenen Zentren 139
cc) Ergebnis: Steuerungswirkung der Zehn-Prozent-Regel 139
d) Lösung des Problems durch materielle Auslegung? 140
5. Zusammenfassung: Steuerungswirkung von § 34 Abs. 3 BauGB 141
II. Steuerungswirkung des § 11 Abs. 3 BauNVO i. V. m. § 34 Abs. 2 BauGB 141
1. Positives Planergebnis und das Ergebnis interventionsfreien Wettbewerbs 142
2. Geplante Wettbewerbskausalität 142
3. Marktungleichgewicht bei Ausstieg aus der Mischordnung 143
4. Nachkorrekturbedarf 143
a) Strikte Anwendung der 800-m²-Formel 144
aa) Erstes Szenario: Unterversorgung 144
bb) Zweites Szenario: Gewachsenes Einzelhandelsgebiet 145
cc) Drittes Szenario: Marktentwicklungen, die nicht genehmigungsbedürftig sind 146
b) Korrektur nach § 11 Abs. 3 S. 4 BauNVO durch Auslegung 146
5. Zusammenfassung: Die Steuerungswirkung von § 11 Abs. 3 BauNVO 149
III. Ergebnis: Einzelhandelssteuerungsvorschriften im unbeplanten Bereich sind teleokratisch unbefriedigend 149
D. Einzelhandelssteuerung durch Raumordnungsrecht 150
I. Positives Planergebnis 151
1. Erhaltung der zentralörtlichen Gliederung 151
a) Das System zentraler Orte 151
b) Die Festlegung zentraler Orte in den Landesentwicklungsplänen 152
2. Verpflichtung der Gemeinden zum Schutz ihrer zentralen Versorgungsbereiche 153
II. Mutmaßliches Ergebnis interventionsfreien Wettbewerbs 153
1. Wirkung auf die zentralörtliche Gliederung 153
2. Wirkung auf die zentralen Versorgungsbereiche 154
III. Geplante Wettbewerbskausalität 154
1. Erhaltung der zentralörtlichen Gliederung 154
2. Schutz der zentralen Versorgungsbereiche 156
IV. Marktungleichgewicht bei Ausstieg aus der Mischordnung 156
1. Ungleichgewicht in der zentralörtlichen Gliederung 156
a) Keine Anpassung der zentralörtlichen Gliederung der Einzelhandelsstruktur 157
b) Keine Anpassung der Einzelhandelsstruktur im innergemeindlichen Wettbewerb 157
2. Schutz zentraler Versorgungsbereiche 158
V. Nachkorrekturbedarf 158
1. Erhaltung der zentralörtlichen Gliederung 158
a) Erstes Szenario: Schrumpfende Kaufkraft 158
b) Zweites Szenario: Verlagerung der Bevölkerung 159
c) Drittes Szenario: Wandel der Verbrauchermobilität 160
d) Viertes Szenario: Ausbreitung kleinflächigen Einzelhandels 160
e) Fünftes Szenario: Wirtschaftliches Versagen einer Gemeinde 161
f) Auslegungsspielraum und Auslegungsprobleme 161
2. Schutz zentraler Versorgungsbereiche 163
VI. Zusammenfassung: Die Steuerungswirkung des Raumordnungsrechts 164
E. Ergebnis: Die einzelhandelssteuernde Mischordnung und ihr Problem 165
I. Das Verhältnis von Bauleitplanung und Planersatz 166
II. Landesrechtliche Vorgaben des Raumordnungsrechts 167
III. Zusammenfassung und offene Fragen 168
Kapitel 4: Effizienzanalyse einzelhandelssteuernder Rechtsnormen 169
A. Methodik, Terminologie und Effizienzmaßstab 169
I. Spieltheoretische Prognose rationalen Verhaltens 169
II. Wertungsmaßstab: Effizienzniveau gemessen an den Präferenzen des Regulierers 171
III. Abstraktes Wettbewerbsschema: Effizienzverluste durch Mischordnungsinterventionen im Modell der Substitutionskonkurrenz 175
1. Die Erfüllung von Verbraucherpräferenzen im nomokratischen Wettbewerb 176
a) Das Modell vollständiger Konkurrenz 176
b) Reale Abweichungen vom Modell vollständiger Konkurrenz 177
c) Modifikation des Modells: Substitutionskonkurrenz statt vollständige Konkurrenz 178
d) Optimale Produktdifferenzierung durch Wettbewerb 180
e) Zusammenfassung: Die Wirkungen des Wettbewerbs 181
2. Die Beeinträchtigung des Verbrauchernutzens durch Mischordnungsinterventionen 181
a) Ineffizientes Differenzierungsergebnis: Zentral geplant, statt wettbewerblich gewachsen 182
b) Ineffiziente Differenzierungsmethode: Marktzutrittsbarrieren 182
c) Zusammenfassung: Effizienzverluste durch Mischordnungsinterventionen 184
3. Die Instabilität der Mischordnung 185
4. Die Überlegenheit der Parallelordnung 186
IV. Weiteres Vorgehen: Einordnung von Einzelhandelswettbewerb und Einzelhandelssteuerung in das abstrakte Modell 188
B. Schutz der Nahversorgung 188
I. Entwicklung der Nahversorgung in der reinen Nomokratie 189
1. Standortdifferenzierung in der Nomokratie 189
a) Das unternehmerische Interesse an Standortdifferenzierung 189
b) Der Einfluss der Motorisierung: Standortpräferenzen verlieren an Gewicht 191
2. Das Verkaufsflächenwachstum 192
3. Das Nutzenniveau von mobilen und immobilen Verbrauchern 193
II. Auswirkungen einzelhandelssteuernder Interventionen auf die Nutzenstruktur 195
1. Planerische Zielsetzung: Lenkung der mobilen Verbraucher zu den quartiereigenen Nahversorgern 195
2. Kosten bei Steuerungserfolg 196
a) Erhöhung der variablen Vertriebskosten und Monopolgewinne 196
b) Regulierungsaufwand als Kostenfaktor 197
3. Kosten bei Steuerungsmisserfolg 198
a) Wahrscheinlichkeit des Misserfolgs 198
b) Zusätzliche Kosten für immobile Verbraucher 199
4. Ergebnis: Ineffizienz und Kontraproduktivität der Mischordnung 200
III. Parallelordnungsvorschlag: Gemeindlicher Eigenbetrieb von Nahversorgern 200
C. Schutz der gewachsenen Zentren 202
I. Entwicklung gewachsener Zentren in der reinen Nomokratie 202
1. Produktdifferenzierung beim Handel mit zentrenrelevanten Gütern 202
a) Inhaltliche Differenzierung (Service/Preis) 202
b) Standortdifferenzierung (Agglomeration/Isolation) 203
2. Die Bewertung der Einkaufsästhetik durch den Markt (Ästhetik als öffentliches Gut) 205
3. Die gewachsenen Zentren im Wettbewerb 206
a) Der Wettbewerbsvorteil der Innenstadt: Agglomeration zahlreicher wirtschaftlicher Funktionen in zentraler, ästhetisch gestalteter Lage 207
b) Wettbewerbsnachteile der Innenstadt 207
4. Zusammenfassung: Die Überlebensfähigkeit von Innenstädten und anderen gewachsenen Zentren im nomokratischen Wettbewerb 208
II. Auswirkungen einzelhandelssteuernder Interventionen auf die Nutzenstruktur 209
1. Zielsetzung der Intervention 209
2. Kosten der Intervention 210
a) Generell: Unerfüllte Verbraucherpräferenzen und Monopolpreise 210
b) Außerhalb der gewachsenen Zentren: Verzerrung des Wettbewerbs der Angebotsformen 211
c) Innerhalb der Innenstädte: Überagglomeration und Funktionsverlust 212
d) Unternehmenskonzentration und Oligopolstrukturen 214
3. Ergebnis: Die einzelhandelssteuernde Intervention konterkariert unter erheblichen Wohlstandsverlusten ihr eigentliches Ziel 215
III. Parallelordnungsvorschlag: Wettbewerbliche Anreizmodifikation durch Subventionierung des Innenstadthandels 215
D. Schutz einer geplanten zentralörtlichen Gliederung 217
I. Raumaufteilung in der reinen Nomokratie 217
1. Zwischengemeindliche Flächenaufteilung im Wettbewerb 217
2. Die Zentrale-Orte-Theorie von Christaller 218
a) Zentrale-Orte-Theorie als affirmative Wettbewerbsprognose 218
b) Grenzen des Marktes: Verwaltungsprinzip und Verkehrsprinzip 219
c) Schwächen der Zentrale-Orte-Theorie 220
aa) Modellcharakter 220
bb) Ungenaue empirische Daten 222
cc) Der Wert der Zentrale-Orte-Theorie 223
3. Das Verhältnis nomokratischer Wettbewerbsergebnisse zu dem Idealergebnis im Sinne der Zentrale-Orte-Theorie 224
II. Auswirkungen einzelhandelssteuernder Interventionen auf die Raumaufteilung 225
1. Monopolismus und Vereitelung einer Gleichgewichtsdifferenzierung 225
2. Fehlanordnung zentraler Orte durch hoheitliche Fehlplanung 226
3. Benachteiligung kleiner Gemeinden 227
4. Ergebnis: Regulierung an den Verbraucherinteressen vorbei 228
III. Die Zentrale-Orte-Theorie in der teleokratischen Parallelordnung 231
E. Verhinderung von Verkehrsbelastungen 233
I. Verkehrsbelastung in der reinen Nomokratie 233
II. Parallelordnung: Internalisierung externer Effekte durch Treibstoffbesteuerung 234
III. Auswirkungen einer einzelhandelssteuernden Intervention auf den Straßenverkehr 235
F. Ergebnis: Die Ineffizienz der einzelhandelssteuernden Mischordnung 236
Schlussbetrachtung 238
A. Zusammenfassung des Argumentationsgangs 238
I. Bauplanungsrechtliche Einzelhandelssteuerung 238
II. Auf Hayek gestützte Mischordnungstheorie 239
III. Mischordnungstheorie und Einzelhandelssteuerung 240
IV. Ökonomische Ineffizienz 241
V. Eine irrationale Regulierungspraxis setzt sich beharrlich fort 242
B. Ausblick: Einzelhandelssteuerung als Folge eines Demokratieversagens? 242
I. Demokratietheorie und Demokratiekritik Hayeks 243
1. Ausweitungstendenzen der Mischordnung werden durch den demokratischen Prozess verstärkt 243
2. Der Zerfall der Demokratie 245
II. Einzelhandelssteuerung als Ausfluss einer „Schacher-Demokratie“? 246
1. Interessenkonstellation: Wettbewerbsaversion etablierter Einzelhändler 246
2. Lobbyismus der Einzelhandelsverbände auf Staatsebene 247
3. Lobbyismus des mittelständischen Einzelhandels gegen Großprojekte auf kommunaler Ebene 249
C. Fazit: Eine verbraucherschädliche Regulierungspraxis wird fortbestehen 250
Literaturverzeichnis 252
Sachwortverzeichnis 269