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Der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Prozessfinanzierung

Siebert-Reimer, Annekathrin

Schriften zum Prozessrecht, Vol. 243

(2017)

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Abstract

Obgleich Prozessfinanzierungsunternehmen seit mehr als 15 Jahren in Deutschland ihre Dienstleistungen anbieten und es sogar Rechtsanwälten seit 2008 erlaubt ist, Erfolgshonorare mit ihren Mandanten zu vereinbaren, ist die Skepsis gegenüber dieser Art der Vergütung von Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit der Rechtsverfolgung stehen, noch immer nicht verschwunden. Daher verwundert es nicht, dass auch der kostenrechtlichen Erstattungsfähigkeit des prozessfinanzierungsbedingten Erfolgshonorars bislang eher ablehnend gegenüber gestanden wird, wie die wenigen Äußerungen in Literatur und Rechtsprechung zu dieser Frage belegen. In der Abhandlung konnte jedoch gezeigt werden, dass diese skeptische Haltung nicht berechtigt ist. Die Erstattungsfähigkeit einer solchen Kostenposition ist bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zumindest als Verzögerungsschaden gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB möglich und darüber hinaus sogar mit positiven ökonomischen Auswirkungen verbunden.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
Tabellen-, Abbildungs- und Formelverzeichnis 33
Tabelle 1: Gesamtkostenrisiko bei einem Streitwert in Höhe von 500.000 € 56
Tabelle 2: Finanzierung der Anwaltstätigkeit 58
Tabelle 3: Anteil Mandate, die über Rechtsschutzversicherung finanziert werden 64
Tabelle 4: Marktüberblick Prozessfinanzierungsunternehmen 84
Tabelle 5: Zahl der in den vergangenen 2 Jahren einem Prozessfinanzierer vorgelegten Fälle 86
Tabelle 6: FORIS: Konzernzwischenlagebericht 2009 88
Tabelle 7: Rechtsgebiete Prozessfinanzierung 90
Tabelle 8: Variablen Entscheidungsmodell Anspruchsinhaber 117
Tabelle 9: Wahrscheinlichkeitsstufen 119
Tabelle 10: Variablen Entscheidungsmodell Anspruchsgegner 133
Tabelle 11: Funktionale Unterschiede Finanzierungsinstrumente 433
Tabelle 12: Symbole Entscheidungsbaum 478
Tabelle 13: Ereignisvarianten 480
Tabelle 14: Erwartungswerte Ereignisvarianten 480
Tabelle 15: Erwartungswert Prozess 481
Tabelle 16: Kostenschätzung 485
Tabelle 17: Schätzung Verfahrensdauer 485
Tabelle 18: Berechnung Gesamtfinanzierung 486
Tabelle 19: Erwartungswert Beispielsfall 487
Tabelle 20: Kosten bei Unterliegen Beispielsfall 489
Einleitung 35
A. Gegenstand der Arbeit 35
B. Gang der Untersuchung 39
C. Einschränkung des Gegenstandes der Untersuchung 41
D. Begriffserläuterung 41
1. Teil: Rechtstatsachen und Rechtsrahmen 43
1. Kapitel: Motivation zum Abschluss eines Prozessfinanzierungsvertrages 43
A. Kostenrisiko der Rechtsverfolgung 44
I. Kostenrisiko des Erkenntnisverfahrens 45
1. Gerichts- und Anwaltskosten des Erkenntnisverfahrens 45
a) Vergütung für die Einschaltung eines Rechtsanwalts 45
aa) Möglichkeiten der Vergütung des Rechtsanwalts 46
(1) Vereinbarung gesetzlicher Gebühren 46
(2) Gebührenvereinbarung 47
(3) Vereinbarung eines Erfolgshonorars 48
bb) Kostenschuldner 48
cc) Vorschuss 48
dd) Fälligkeit der anwaltlichen Vergütung 49
b) Gerichtskosten 49
aa) Berechnung der Gerichtskosten 49
bb) Kostenschuldner 51
cc) Vorschuss für Auslagen 51
dd) Fälligkeit 51
c) Weitere Kosten des Erkenntnisverfahrens 52
2. Kostenerstattungsverfahren gem. §§ 91ff. ZPO 52
3. Kostenrisiko im Falle des Obsiegens 52
II. Kostenrisiko des Vollstreckungsverfahrens 53
1. Gerichtskosten 53
2. Kosten des Gerichtsvollziehers 53
3. Kosten des Rechtsanwalts 54
III. Kostenrisiko anhand eines Beispielfalles 54
1. Kosten der ersten Instanz 54
a) Vorschussleistungen für Rechtsanwalt und Gericht 54
b) Kostenrisiko im Unterliegensfall 55
2. Gesamtkostenrisiko 55
IV. Ergebnis 57
B. Unzulänglichkeit der vorhandenen Zugangserleichterungen 57
I. Prozesskostenhilfe 58
1. Prozesskostenhilfe nur für einen beschränkten Personenkreis 59
2. Keine Vollständige Entlastung des Anspruchsinhabers 61
3. Ergebnis 62
II. Rechtsschutzversicherung 63
1. Begrenzte Verbreitung der Rechtsschutzversicherung 63
2. Begrenzter Leistungsumfang der Rechtsschutzversicherung 64
a) Spezialität der Rechtsschutzversicherung 64
b) Risikoausschlüsse 65
3. Bestehen einer Rechtsschutzversicherung vor Rechtsstreit 66
4. Ergebnis 66
III. Finanzierung der Prozesskosten im Wege eines Kredits 66
IV. Unterhaltsrechtlicher Prozesskostenvorschuss gem. § 1360 a Abs. 4 BGB 67
V. Pro-bono-Tätigkeit des Rechtsanwalts 69
VI. Erfolgsvereinbarung mit Rechtsanwälten 70
VII. Streitwertherabsetzung und weitere kostenrechtliche Vergünstigungen 71
VIII. Fazit 72
C. Ergebnis: Kosten als Zugangssperre 72
2. Kapitel: Prozessfinanzierung und Erfolgshonorar 73
A. Geschäftsmodell und Ablauf einer Prozessfinanzierung 73
I. Geschäftsmodell der Prozessfinanzierung 73
II. Typischer Ablauf einer Prozessfinanzierung 74
B. Wesentliche Regelungen des Prozessfinanzierungsvertrages 75
I. Hauptregelungspunkte des Vertrages 76
1. Hauptpflichten des Prozessfinanzierungsunternehmens 76
2. Hauptpflichten des Anspruchsinhabers 77
II. Nebenabreden des Vertrages 78
C. Analyse des prozessfinanzierungsbedingten Erfolgshonorars 79
I. Kreditfunktion 79
II. Versicherungsfunktion 80
III. quota-Litis-Vergütung 82
IV. Ergebnis 82
D. Anbieter, Höhe der Erfolgsbeteiligung und Verbreitung der Prozessfinanzierung 83
I. Anbieter und Höhe der Erfolgsbeteiligung 83
II. Verbreitung der Dienstleistung 85
III. Geschäftsvolumen der Prozessfinanzierungsunternehmen 87
IV. Betroffene Rechtsgebiete 89
E. Ergebnis 90
3. Kapitel: System der prozessualen und materiell-rechtlichen ­Kostenerstattungsansprüche 91
A. Unterscheidung zwischen prozessual- und ­materiell-rechtlichen Kostenerstattungsansprüchen 91
B. Grundlagen des prozessualen Kostenerstattungsanspruches 92
I. Unterliegensprinzip als „Leitgedanke“ der Kostengrundentscheidung 92
II. Kostenfestsetzungsverfahren 93
C. Grundlagen des materiell-rechtlichen ­Kostenerstattungsanspruches 94
I. Begriff des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches 94
II. Unterscheidung zwischen selbstständig und unselbstständig ­begründeten materiell-rechtlichen Kostenerstattungsansprüchen 94
D. Anwendbarkeit der materiell-rechtlichen Anspruchsnormen neben denen des Prozessrechts? 95
I. Gefahr des Leerlaufens der Wertungen bzw. Beschränkungen ­des Prozesskostenrechts 95
II. Bestehen einer Anspruchskonkurrenz 96
III. Ergebnis 98
E. Schlussfolgerungen 98
4. Kapitel: Zusammenfassung und Ergebnisse 98
2. Teil: „Legitimation“ des Erstattungsanspruches aus ökonomischer Sicht unter Berücksichtigung rechtsvergleichender Aspekte 100
1. Kapitel 101
Grundlagen der ökonomischen Analyse \ndes Rechts 101
A. Zweck der ökonomischen Analyse des Rechts 101
B. Maximierung der Wohlfahrt durch Recht 101
I. Wirtschaftswissenschaftlicher Begriff der Effizienz 102
II. Bereit- und Sicherstellung von Verfügungsrechten als Aufgabe des Rechts 102
1. Notwendigkeit des Tauschgeschäfts als Folge von Arbeitsteilung und Spezialisierung 102
2. Sicherstellung der property rights 103
3. Reduzierung von Transaktionskosten nach dem Coase-Theorem 104
C. Ergebnis 105
2. Kapitel: Funktionierendes Justizsystem als Instrument zur Maximierung der Wohlfahrt 106
A. Zivilprozess als „ressourcenfressender Verteilungskampf“ 106
B. Prävention als Ziel des Zivilprozesses: Vermeidung von Prozessen durch Prozesse 107
C. Ergebnis: „Janusköpfigkeit des Zivilprozesses“ 109
3. Kapitel: Ineffizienz des Justizsystems durch ­Rechtsdurchsetzungs- und Rechtsbefolgungsdefizit 109
A. Entscheidungstheorie als Grundlage der weiteren Untersuchung 110
I. Ökonomisches Modell des „homo oeconomicus“ 111
1. Die vier Grundannahmen des Modells des „homo oeconomicus“ 112
a) Methodologischer Individualismus 112
b) Knappheit der Ressourcen 112
c) Eigennutztheorem 113
d) Rationalkalkül 113
2. Rational-Choice-Paradigma 114
II. Entscheidungsmodell 115
B. Beispielsfall als Ausgangspunkt 115
C. Rechtsdurchsetzungsdefizit des Anspruchsinhabers 116
I. Entscheidungsmodell des Anspruchsinhabers 117
1. „Bausteine“ des Entscheidungsmodells 117
a) Handlungsalternativen 117
b) Erwartungen über die Umwelteinflüsse 118
c) Konsequenzen der Entscheidung 120
d) Ziele und Präferenzen des Entscheiders 121
aa) Nutzenfunktion 121
bb) Risikoaversion des Anspruchsinhabers und Erwartungsnutzen 122
2. Erstellung Gesamtmodell und Anwendung auf den Beispielsfall 124
a) Entscheidungsmodell des Anspruchsinhabers 124
b) Anwendung auf den Beispielsfall 126
c) Anwendung des Entscheidungsmodells auf ähnliche Entscheidungssituationen 127
aa) Fall 1 127
bb) Fall 2 128
3. Ergebnis: Faktische Rechtswegsperre für den Anspruchsinhaber 128
II. Ergebnis empirischer Daten als Beleg für das Bestehen eines Rechtsdurchsetzungsdefizits 129
1. Studien der 1970er Jahre 130
2. Studie des Hans-Soldan-Instituts aus 2006 130
3. Weitere Einschätzungen 131
III. Ergebnis 131
D. Rechtsbefolgungsdefizit des Anspruchsgegners als Folge des Rechtsdurchsetzungsdefizits des Anspruchsinhabers 132
I. Entscheidungsmodell des Anspruchsgegners 133
1. „Bausteine“ des Entscheidungsmodells 134
a) Handlungsalternativen 134
b) Erwartungen über die Umwelteinflüsse 134
c) Konsequenzen der Entscheidung 136
d) Risikoneutralität der V 136
2. Gesamtmodell Anspruchsgegner und Anwendung auf den Beispielsfall 137
a) Gesamtmodell 137
b) Anwendung auf den Beispielsfall 138
3. Ergebnis: Rechtsbefolgungsdefizit 138
II. Strategisches Verhalten als Ursache des Rechtsbefolgungsdefizits 139
III. Empirische Daten als Beleg für das Bestehen eines Rechtsbefolgungsdefizits 141
1. Versicherungsbranche 141
2. Baubranche 142
3. Ingenieure 143
IV. Ergebnis 143
E. Zusammenfassung und Auswirkungen auf die Volkswirtschaft 144
I. Zusammenfassung 144
II. Volkswirtschaft 146
4. Kapitel: Haftung für Erfolgshonorar als ein Instrument zur Stärkung der Präventionseffekte der Zivilgerichtsbarkeit 147
A. Wirkung von Sanktionen und Aufgabe des Haftungsrechts aus ökonomischer Sicht 148
I. Wirkung von Sanktionen 148
II. Ziel und Aufgabe von Haftungsnormen aus ökonomischer Sicht 149
III. Ergebnis 151
B. Haftung aus ökonomischer Sicht nicht erforderlich? 151
1. Entscheidungsmodell des Anspruchsinhabers 151
a) Entwicklung des Entscheidungsmodells 152
b) Anwendung auf den Beispielsfall 153
c) Auswirkungen auf das Entscheidungsverhalten des Anspruchsinhabers 154
aa) Überwindung Prozesskostenrisiko 154
bb) Geringe Bedeutung der Prozessfinanzierung in der Rechtspraxis 154
cc) „Aushöhlung“ des materiellen Rechts als Ursache für die geringe Verbreitung der Prozessfinanzierung in der Rechtswirklichkeit 155
2. Entscheidung des Anspruchsgegners 157
a) Entwicklung des Entscheidungsmodells 157
b) Anwendung auf den Beispielsfall 159
c) Auswirkungen auf das Entscheidungsverhalten des Anspruchsgegners 159
3. Ergebnis 161
C. Wohlfahrtstheoretische Anreize durch Verlagerung der Haftung für prozessfinanzierungsbedingtes Erfolgshonorar auf den Anspruchsgegner 161
I. Abweichungen von der „American Rule“ 162
1. Statutory Fee Shifting 163
2. Private attorney general theory 163
3. Ersatz als Teil des erstattungsfähigen Schadens 164
4. Vertragliche Vereinbarung 165
5. quota-Litis-Vereinbarungen 165
6. Ergebnis 166
II. Überwindung des Rechtsdurchsetzungs- bzw. des Rechtsbefolgungsdefizits 166
1. Entscheidungsmodell des Anspruchsinhabers 166
a) Entwicklung des Entscheidungsmodells des Anspruchsinhabers 166
b) Anwendung auf Beispielsfall 168
c) Verringerung des Rechtsdurchsetzungsdefizits 168
2. Entscheidungsmodell des Anspruchsgegners 169
a) Vorüberlegungen zum Entscheidungsmodell 169
aa) Erfüllung des Anspruches 169
bb) Keine Erfüllung des Anspruches 169
cc) Entwicklung des Entscheidungsmodells 171
b) Anwendung auf den Beispielsfall 172
c) Auswirkungen auf das Entscheidungsverhalten des Anspruchsgegners 173
3. Ergebnis 173
III. Früheres Kostenerstattungssystem in England/Wales 174
1. Zulässigkeit anwaltlicher Erfolgshonorare und ATE-Versicherungen 174
2. Kritik an der bis zum 01. April 2013 geltenden gesetzlich angeordneten Erstattungsfähigkeit 175
a) Jackson Review 175
b) Naomi-Campbell-Entscheidung des EGMR 176
c) Zusammenfassung 177
3. Veränderungen durch das Gesetz zur Kürzung der staatlichen ­Kostenbeihilfe für Zivilsachen seit dem 01. April 2013 177
4. Zusammenfassung 179
IV. Allgemeine Kostenerstattungspflicht führt zu Fehlsteuerungen 179
1. Gefahr der Erhebung auch aussichtsloser Prozesse 180
2. Fehlen eines Anreizes zur Kostenbegrenzung beim Anspruchsinhaber durch Auseinanderfallen von „Dienstleistungsempfänger“ und -„bezahler“ 180
3. „Aushöhlung“ der materiellen Rechte des Anspruchsgegners 182
4. Ergebnis 183
V. Modifizierung der Haftung des Anspruchsgegners für das prozessfinanzierungsbedingte Erfolgshonorar 183
1. Aufwendungscharakter des prozessfinanzierungsbedingten ­Erfolgshonorars 183
2. Reziprozität des Schadensproblems 184
a) Symmetrie der Kausalität im Recht 184
b) Konzept des „cheapest cost avoider“ 185
c) Spieltheorie als Mittel der Analyse interdependenten Verhaltens 186
d) Äquivalenztheorem 186
e) Ergebnis 187
3. Modifizierung der Haftung für das prozessfinanzierungsbedingte ­Erfolgshonorar 188
a) Norm mit Verschuldenshaftung als Anspruchsgrundlage 188
b) Entwicklung des festzulegenden Sorgfaltsmaßstabes 189
aa) Festlegung persönlicher Voraussetzungen des Anspruchsinhabers für die Inanspruchnahme der Prozessfinanzierung 190
bb) Anreize zur Kostenbegrenzung 190
cc) Gefahr der Erhebung auch aussichtsloser Prozesse 191
dd) Information des Anspruchsgegners 191
4. Nash-Gleichgewicht 191
5. Ergebnis 192
VI. Schlussfolgerungen 193
D. Fazit 193
5. Kapitel: Zusammenfassung und Ergebnisse 194
3. Teil: Verankerung des Erstattungsanspruchs in der Rechtsordnung 197
1. Kapitel: Prozessual-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch der §§ 91ff. ZPO als Anspruchsgrundlage 198
A. Meinungsstand zur Erstattungsfähigkeit von Finanzierungskosten als Kostenposition im prozessualen Kostenerstattungsverfahren 199
I. Darlehenszinsen und -kosten 200
II. Erstattungsfähigkeit von Avalprovisionen 202
III. Differenzierung überzeugt nicht 204
IV. Schlussfolgerungen 205
B. Gehört das Erfolgshonorar zu den Kosten des Rechtsstreits gem. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO? 205
I. „Formelles“ Verständnis des Begriffs der „Kosten des Rechtsstreits“ in Literatur und Rechtsprechung 206
1. Begriffsbestimmung 206
2. Zugehörigkeit der Kosten der Prozessfinanzierung zu dem Verfahrensabschnitt des Erkenntnisverfahrens 206
a) Kostenerstattung nach § 788 ZPO 207
b) Kostenbegriff des § 788 Abs. 1 S. 1 ZPO 208
c) Vorgehensweise bei Überschneidungen 209
d) Ergebnis 210
3. Veranlassung der Aufwendung durch den Gerichtsprozess? 210
a) Ersatzfähigkeit typischer Kosten eines Rechtsstreits 211
b) Abgrenzung mithilfe des Begriffspaares Unmittelbar/Mittelbar 211
c) Abgrenzung mithilfe der Rechtsfigur des Prozessrechtsverhältnisses 213
aa) Lehre vom Prozessrechtsverhältnis 213
bb) Ableitung des Kostenerstattungsanspruches aus dem Prozessrechtsverhältnis? 214
cc) Zeitlicher/sachlicher Rahmen des Prozessrechtsverhältnisses 215
dd) Ergebnis 216
d) Fazit 216
4. Schlussfolgerungen 216
II. Ausnahme: Vorbereitungskosten als „Kosten des Rechtsstreits“ 217
1. Begriff der Vorbereitungskosten 217
2. Aufwendungen für die Prozessfinanzierung als Vorbereitungskosten 218
a) Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von Vorbereitungskosten 218
b) Vorliegen dieser Voraussetzungen bei der Prozessfinanzierung 219
aa) Prozessfinanzierung als „Ob“ des Prozesses 219
bb) Notwendigkeit einer Nachliquidation 220
3. Ergebnis und Schlussfolgerungen 221
III. „Materielles“ Verständnis des Begriffs der Rechtsverfolgungskosten 221
1. Reichweite des materiellen Kostenbegriffs und Anwendung auf das prozessfinanzierungsbedingte Erfolgshonorar 222
2. Materieller Kostenbegriff nicht systemgerecht 223
a) Wörtliche und systematische Auslegung 223
aa) Regelung der Kostenerstattung in der Zivilprozessordnung 223
bb) Kosten des Güteverfahrens als Prozesskosten 225
cc) Kostenreglung des § 93 ZPO 227
dd) § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO ist kein Anspruch auf „Schadloshaltung“ 228
ee) § 3 a I RVG 228
b) Historische Auslegung 229
c) Sinn und Zweck des prozessualen Kostenerstattungsverfahrens 230
aa) Herstellung von Kostengerechtigkeit 230
(1) Veranlassungs- bzw. Verursachungshaftung 230
(2) Unmöglichkeit der Prognostizierbarkeit der gerichtlichen Entscheidung 231
(3) Rigorismus des Unterliegensprinzips 233
(4) Rigorismus des Unterliegensprinzip als Argument \rgegen einen materiellen Kostenbegriff 234
(5) Schlussfolgerung 235
bb) Praktikabilität des Kostenerstattungsverfahrens 235
cc) Prozesswirtschaftlichkeit 236
d) Verfassungskonforme Auslegung 238
e) Zusammenfassung und Schlussfolgerungen 240
3. Ergebnis 241
IV. Schlussfolgerungen 241
2. Kapitel: Verzug gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB als Anspruchsgrundlage 242
A. Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung 243
I. Prozessfinanzierungsbedingtes Erfolgshonorar 244
II. Anwaltliches Erfolgshonorar 245
III. Erfolgshonorar bei Inkasso 246
1. Begriff des „Inkassos“ 246
2. Erfolgshonorar als Inkassovergütung 246
3. Erstattungsfähigkeit des Erfolgshonorars? 247
a) Diskussion über die generelle Erstattungsfähigkeit von Inkassokosten 247
b) Überwiegende Ablehnung der Erstattungsfähigkeit des Erfolgshonorars 248
IV. Unfallersatztarife: Anerkennung Erstattungsfähigkeit Prämie für Ausfallrisiko 249
V. Rechtsanwaltskosten für die Einholung der Deckungszusage bei Rechtsschutzversicherung 252
VI. Kreditkosten zur Finanzierung von Rechtsdurchsetzungskosten 253
1. Pro Erstattungsfähigkeit 254
2. Contra Erstattungsfähigkeit 255
VII. Ergebnis 256
B. Tatbestandliche Voraussetzungen des Schuldnerverzuges gem. §§ 280 Abs. 2, Abs. 2, 286 BGB 256
I. Leistungspflicht des Schuldners 256
II. Nichtleistung trotz Möglichkeit der Leistung 257
III. Fälligkeit des Anspruches 257
IV. Mahnung bzw. Entbehrlichkeit einer Mahnung 258
1. Begriff der Mahnung 258
2. Entbehrlichkeit einer Mahnung 258
V. Vertretenmüssen der Leistungsverzögerung durch den Schuldner 259
1. Regelung des § 286 Abs. 4 BGB 259
2. Ungewissheit über die Auslegung einer Norm oder das Verständnis einer höchst- bzw. obergerichtlichen Rechtsprechung 260
3. Grundsätzliche Anerkennung des Rechtsirrtums 262
4. Maßstab für die Berücksichtigungsfähigkeit von Rechtsirrtümern 265
a) Strenger Maßstab 265
b) Milderer Maßstab 266
c) Stellungnahme 267
d) Ergebnis 273
5. Fazit 274
1. Geltendmachung der abgetretenen Forderung 275
2. Bemessung des Verzögerungsschadens 276
VII. Ergebnis 278
C. Erfolgshonorar = Verzögerungsschaden? 278
I. Grundlagen der Ermittlung des Verzögerungsschadens 279
1. Dualistischer Schadensbegriff 279
a) § 249 BGB als Magna Charta des Schadensersatzrechts 279
b) Grundlagen der Differenztheorie 280
c) Dualistischer Schadensbegriff 281
d) Erforderlichkeit von Wertungen 282
e) Ergebnis 283
2. Art und Zeitpunkt der Schadensberechnung 283
3. Abgrenzung des Verzögerungsschaden 283
4. Schlussfolgerungen für die weitere Bearbeitung 284
II. Probleme der Kausalität 285
1. Definition der Kausalität 286
2. Entscheidungsfreiheit des Geschädigten zum Abschluss eines Prozessfinanzierungsvertrages 287
a) Problem der psychisch vermittelten Kausalität 287
b) Kausalität bei menschlichen Entschlüssen als Glied der Kausalkette 288
c) Ergebnis 291
d) Schlussfolgerungen 291
3. Aufschiebende Bedingtheit des Erfolgshonorars als Problem der Kausalität 292
4. Zusammenfassung und Ergebnis 294
III. Probleme der Adäquanz zwischen Schuldnerverzug und Erfolgshonorar 295
1. Problematik der Adäquanztheorie 295
a) Entwicklung und Definition des Adäquanzkriteriums 296
b) Rechtfertigung der Adäquanztheorie 297
aa) Begrenzung der Schadensersatzpflichten 297
bb) Ausklammerung von Zufallschäden 298
c) Kritik 299
d) Anwendbarkeit im Schuldnerverzug 301
e) Zusammenfassung/Ergebnis 302
2. Vorhersehbarkeit der Prozessfinanzierung für den Anspruchsgegner 302
a) Kenntnis über Geschäftsmodell der Prozessfinanzierung 303
aa) Individuelle Kenntnis nicht entscheidend 303
bb) Optimaler Beobachter 303
cc) Erfahrener Beobachter 305
dd) Besonders erfahrener und äußerst sorgfältiger Beobachter 307
ee) Ergebnis 307
b) Mangelnder Wille bzw. mangelndes Können des Anspruchsinhaber zur Tragung des finanziellen Prozessrisikos 308
aa) Optimaler Beobachter 308
bb) Erfahrener Beobachter 309
cc) Äußerst erfahrener Beobachter 309
dd) Ergebnis 309
c) Eigener Willensentschluss des Geschädigten 310
d) Höhe des Erfolgshonorars und Mitverschulden des Anspruchsinhabers 311
e) Ergebnis 312
3. Fazit 312
IV. Probleme der Begrenzung der Zurechnung durch die Lehre vom Schutzzweck der Norm 313
1. Einleitung 313
a) Schutzzwecklehre als haftungsbegrenzendes Kriterium 313
b) Bestimmung des Schutzbereichs einer Norm 314
aa) Normzweck 315
bb) Normfunktion 315
c) Schlussfolgerungen und weiteres Vorgehen 316
2. Normzweck des § 286 BGB 317
a) Ermittlung des Normzwecks 317
b) Bestimmung des Normzweck des § 286 BGB 319
3. Deckt die Prozessfinanzierung allgemeine Lebensrisiken ab? 322
a) Begriff und dogmatische Einordnung der Rechtsfigur des allgemeinen Lebensrisikos 322
aa) Entwicklung, Herleitung und rechtspolitische Bedeutung des Topos des allgemeinen Lebensrisikos 322
bb) Kritik an dem Begriff des allgemeinen Lebensrisikos 323
cc) Dogmatische Bedeutung und Gehalt des Topos des allgemeinen Lebensrisikos 325
(1) Versuch einer isolierten Bestimmung des Bereichs des allgemeinen Lebensrisikos 326
(a) Wolf 326
(b) Luer 326
(c) Mädrich 327
(d) Bildung von Fallgruppen 328
(e) Schlussfolgerung 329
(2) Allgemeines Lebensrisiko als „bildliche Umschreibung für ein Problem veränderlicher Wertungen“ 329
(3) Ergebnis und Schlussfolgerungen 331
b) Gehört das Finanzierungsrisiko in den Bereich des allgemeinen Lebensrisikos? 331
aa) Relevanz der Vorfinanzierungsfunktion 331
bb) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 332
cc) Abgrenzung der Risikobereiche 333
(1) Vorfinanzierung führt zur Entwertung des Anspruches 333
(2) Drittfinanzierungsbedarf als Verwirklichung des spezifischen Verzugsrisikos 336
(3) Schutz vor Anlageverlust 337
(4) Kosten für Einleitung rechtsstaatlicher Verfahren sozialadäquat? 338
(5) Allgemeines Lebensrisiko als quasi immer mögliche Rechtsverletzung? 339
dd) Ergebnis 341
c) Unterliegensrisiko als allgemeines Lebensrisiko? 341
aa) Unterliegensrisiko ist nicht vom Schutzweck des § 286 BGB umfasst 341
bb) Unterliegensrisiko ist vom Schutzweck des § 286 BGB umfasst 343
cc) Stellungnahme 343
(1) Entwertung des Anspruches aufgrund des Unterliegensrisikos 344
(a) Fehler des Rechtsanwalts 344
(b) Fehler des Gerichts 345
(c) Schwierigkeiten bei der Beweisführung 346
(d) Mangelnde Bonität des Anspruchsgegners 348
(e) Ergebnis 348
(2) Vermögensgefährdung 349
(3) Eigeninteresse des Geschädigten als ungeeignetes Abgrenzungskriterium 349
(4) Schutz des Anspruchsgegners vor unterschiedlichen Rechtsansichten 350
(5) Unterliegensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz? 350
(a) §§ 91ff. ZPO 350
(b) Bundesverfassungsgericht 352
(c) § 3 a Abs. 1 RVG 352
(d) Ergebnis 353
(6) Fehlerhaftes Verständnis des Begriff des allgemeinen Lebensrisikos 353
(7) Bedeutung von Prozessschäden 354
(8) Ergebnis 355
d) Fazit 355
4. Entscheidungsfreiheit des Anspruchsinhabers 355
5. Verstoß gegen Grundprinzipien des Schadensersatzrechts 360
a) Erfolgshonorar ist keine Bestrafung 361
b) Erfolgshonorar führt nicht zu einem Vertrag zu Lasten Dritter 363
c) Keine Doppelzahlung durch Erfolgshonorar 364
d) Widerspruch zu präventiven Zwecken des Schadensrechts 364
e) Quersubventionierung 366
f) Entfremdung des Schadensrechts 368
g) Ergebnis 369
6. Berücksichtigung rechtspolitischer Erwägungen 369
a) Gefahr einer Prozessflut 369
aa) Gefahr wenig aussichtsreicher Prozesse? 370
bb) Gefahr des „Prozesses nach dem Prozess“ 371
cc) Ergebnis 371
b) Vereinbarkeit mit dem deutschen System der Kostenerstattung 372
7. Weitere Argumente 373
a) Beschränkung durch § 3 a Abs. 1. S. 2 RVG 373
b) Besondere Schadensanfälligkeit des Geschädigten 373
8. Ergebnis 374
V. Einschränkung der Schadensersatzpflicht aus höherrangigem Recht 374
1. Richtlinienkonforme Auslegung des § 286 BGB 375
2. Sind besonders hohe Schäden vom Schutzbereich der Norm umfasst? 375
3. Beeinträchtigung des Prinzips der prozessualen Waffengleichheit 377
4. Erschwerung des Zugangs zum Recht? 380
5. Ergebnis 382
VI. Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit der Einschaltung eines Prozessfinanzierungsunternehmens dem Grunde nach 382
1. Dogmatische Herleitung des Kriteriums der Erforderlichkeit bei materiell-rechtlichen Kostenerstattungsansprüchen 384
a) „Erforderlichkeit“ als objektive Zurechnungsgrenze 384
b) „Erforderlichkeit“ als Obliegenheit zur Geringhaltung des Schadens § 254 Abs. 2 BGB 384
c) Relevanz für Beweislast und Umfang des Anspruches 385
d) Stellungnahme 386
aa) Analoge Anwendung des Kriteriums der „Erforderlichkeit“ gem. § 249 Abs. 2. S. 1 BGB 386
bb) Einwirkende Anspruchskonkurrenz § 91 ZPO 388
cc) Schutzzweck der Norm gem. § 286 BGB 390
dd) Zwischenergebnis 391
ee) Kontrollüberlegungen 391
(1) Strengere Behandlung von Aufwendungsschäden als sonstige Folgeschäden 391
(2) Einheitliche Behandlung von Aufwendungsschäden 392
(3) Angemessene Verteilung der Beweislast? 393
(4) Hinwendung zum „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ 394
(5) Abgrenzung zu § 254 BGB? 395
(6) Ungerechte Verteilung des Prognoserisikos? 397
(7) Zwischenergebnis 398
ff) Ergebnis 398
e) Fazit 398
2. Inhaltliche Ausgestaltung des Prüfungskriteriums 398
a) Definition Erforderlichkeit in Rechtsprechung und Literatur 399
b) Auslegung des Begriffs der Erforderlichkeit 401
aa) Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes? 402
(1) Anwendbarkeit des Prinzips der Verhältnismäßigkeit im Privatrecht 402
(2) Keine Anwendbarkeit des Prinzips der Verhältnismäßigkeit im Privatrecht 403
(3) Stellungnahme 403
bb) Auslegung des Begriffs der Erforderlichkeit als Verhältnismäßigkeit i.w.S. 405
cc) Auslegung des Begriffs der Erforderlichkeit als Verhältnismäßigkeit i.e.S. 407
c) Perspektive der Beurteilung der Erforderlichkeit 409
d) Ergebnis 409
3. Ermittlung der abwägungsrelevanten Gesichtspunkte 410
a) Möglichkeit der Finanzierung des Rechtsstreits aus eigenen Mitteln 411
aa) Grundsätzliches Bestehen einer Obliegenheit zum Einsatz eigener Mittel zur Prozessfinanzierung 412
(1) Ergebnisse der ökonomischen Analyse 412
(2) Wertung des § 4 a RVG 413
(3) Schutz des Anspruchsgegners vor ausufernden ­Schadensersatzansprüchen 416
(a) Keine Vorleistungspflicht 417
(b) Vorleistungspflicht 418
(c) Stellungnahme 418
(d) Ergebnis 421
(4) Wertung des § 12 GKG i.V.m. § 6 Abs. 1 GKG 421
(5) Ergebnis 421
bb) Voraussetzungen der Vorleistungspflicht 422
(1) Beurteilungsmaßstab 423
(a) Anwendung der Voraussetzungen des § 115 ZPO 423
(b) § 4a RVG 425
(c) Schadensrechtliche Kriterien 425
(2) Höhe der zu verauslagenden Kosten 426
(3) Keine Einschränkung der gewohnten Lebensführung 426
(4) „Notgroschen“ muss nicht eingesetzt werden 427
(5) Liquidität ist entscheidend 427
(6) Inanspruchnahme eines Dispositionskredits? 428
cc) Ergebnis 429
b) Vorhandensein günstigerer Finanzierungs- \nbzw. Rechtsschutzzugangsmöglichkeiten 429
aa) Kriterien der „Zumutbarkeit“ und „Verhinderung eines verhältnismäßig hohen Schadens“ 431
(1) Begriff der „Gleichwertigkeit“ 431
(a) Funktionale Unterschiede der Rechtsschutzzugangsinstrumente 432
(b) Begriff der Gleichwertigkeit 433
(c) Prozessrisiken für Anspruchsinhaber zumutbar? 437
(2) „Ohne Weiteres Zugänglich“ 439
(a) Allgemein 440
(b) Obliegenheit zur Information 441
(c) Zumutbarer Aufwand zur Inanspruchnahme 443
(3) Verhinderung eines verhältnismäßig hohen Schadens 444
(4) Ergebnis 444
bb) Inanspruchnahme Rechtsschutzversicherung 444
cc) Kreditfinanzierung 445
(1) Grundsätze in Literatur und Rechtsprechung 445
(2) Verhinderung eines unverhältnismäßig hohen Schadens 446
(3) Zumutbarkeit der Aufnahme eines Kredits 447
dd) Inanspruchnahme von Prozesskostenhilfe 449
(1) Verhinderung eines verhältnismäßig hohen Schadens 449
(2) Zumutbarkeit der Inanspruchnahme der staatlichen Prozesskostenhilfe 449
ee) Inanspruchnahme eines anwaltlichen Erfolgshonorars 452
ff) Inanspruchnahme des unterhaltsrechtlichen Prozesskostenvorschuss gem. § 1360 a BGB 452
gg) Inanspruchnahme des günstigsten Angebots 454
hh) Ergebnis 455
c) Erfolgsaussichten des geltend gemachten Anspruches 455
d) Umfang und Bedeutung des Anspruchsgegenstandes 457
e) Entwicklung des Schadensfalles aus Sicht des ­Geschädigten/Regulierungsverhalten des Anspruchsgegners 458
f) Herstellung von Waffengleichheit 459
aa) Waffengleichheit als Zurechnungskriterium im Schadensrecht 460
(1) Waffengleichheit als Zurechnungskriterium 460
(2) Waffengleichheit ist kein Zurechnungskriterium 461
(3) Stellungnahme 461
bb) Waffengleichheit und Prozessfinanzierung 463
g) Allgemeine Verkehrsanschauung 463
h) Ergebnis 464
4. Rechtsmissbrauch gem. § 242 BGB als Grenze der Erforderlichkeit 464
5. Ergebnis 466
D. Höhe des Schadensersatzes 467
I. Allgemeine Ausführungen zur Höhe des Schadensersatzes 468
II. Bestimmung der Angemessenheit Erfolgshonorar im Einzelfall 469
1. Erfolgshonorar: Berechnungsmodell oder Spekulation? 469
a) Outputbasierte Vergütung 469
b) Doppelte Erfolgsabhängigkeit als Merkmal der quota-litis-Vereinbarung 470
2. Prozessfinanzierung als partiarisches Austauschverhältnis 471
3. Ökonomische Bewertung von Dienstleistungen des Prozessfinanzierungsunternehmens 473
a) Bewertung der Finanzierungsfunktion 473
aa) Schätzung der voraussichtlichen Höhe der verauslagten Kosten durch Prozessfinanzierungsunternehmens 473
bb) Voraussichtliche Verfahrensdauer 474
cc) Angemessene Verzinsung 475
dd) Ergebnis 475
b) Bewertung der Versicherungsleistung 475
aa) Ökonomische Bewertung einer vertraglichen Risikoübernahme 475
bb) Ökonomische Bewertung der Risikoübernahme durch das Prozessfinanzierungsunternehmen 476
cc) Prognose über den Ausgang eines Gerichtsverfahrens 476
(1) Prozessrisikoanalyse 476
(2) knowledgeTools 482
c) Ergebnis 483
d) Berechnung der Höhe der Erfolgsbeteiligung 483
aa) Bewertung der Finanzierungsleistung 484
(1) Schätzung der voraussichtlichen Höhe der verauslagten Kosten durch Prozessfinanzierungsunternehmen 484
(2) Ermittlung der voraussichtlichen Verfahrensdauer 485
(3) Nebenkosten 485
(4) Angemessene Verzinsung 486
(5) Berechnung des Wertes der Gesamtfinanzierungsleistung 486
bb) Bewertung der Risikoübernahme 487
(1) Erwartungswert des Prozesses 487
(2) Risikoprämie für die Nichtrückerstattung der verauslagen Kosten (Investitionsrisiko) 488
(3) Risikoprämie für Kosten der Übernahme der Gegenseite ­(Haftungsrisiko) 488
(4) Berechnung der Gesamtrisikoprämie 489
cc) Berechnung der Gesamtprämie 490
e) Ergebnis 490
4. Fazit 490
III. Überprüfbarkeit durch den Tatrichter? 491
1. Maßstab des § 286 ZPO 491
2. Überprüfung von Marktpreisen durch den Richter 491
3. Überhöhte Anforderungen an den Anspruchsinhaber 492
4. Einsatz eines Gutachters 493
5. Ergebnis 494
IV. Schadensschätzung gem. § 287 Abs. 1 ZPO 494
1. Zweck des § 287 ZPO 494
2. Anwendung des § 287 ZPO auf die Schadenshöhe 495
3. Schadensschätzung als Instrument zur Ermittlung der Schadenshöhe 495
a) Pauschale Schätzung 496
b) Üblichkeit der Vergütung als Anknüpfungspunkt für die Schadensschätzung 496
aa) Übliche Vergütung als Anknüpfungspunkt 497
bb) Übliche Vergütung bei Prozessfinanzierung 499
(1) Übliche Höhe Erfolgshonorar vorhanden? 499
(2) Risiko als Vertragsgegenstand bzw. Behandlung von Ausreißern 499
(3) Ergebnis 500
4. Fazit 500
V. Schlussfolgerungen 500
VI. Exkurs 501
E. Probleme des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB 502
I. Anwendbarkeit 504
1. Anwendung bei Dispositionsfällen 504
2. Abgrenzung zum Kriterium der Erforderlichkeit 505
3. Ergebnis 506
II. Warnpflicht gem. § 254 Abs. 2 S. 1 1. Alt. BGB 507
1. Voraussetzungen der Warnpflicht 507
a) Ungewöhnliche Höhe des Schadens 507
b) Erkennbarkeit des Schadenseintritts für den Geschädigten 508
c) Nichterkennbarkeit des Schadens für den Schädiger 511
d) Entfallen der Warnpflicht wegen Aussichtslosigkeit 511
e) Ergebnis 513
2. Art und Weise der Warnung 513
3. Ergebnis 513
III. Abschluss einer Versicherung 514
IV. Ergebnis und Rechtsfolgen 516
F. Art und Weise des Schadensersatzes 518
I. Naturalrestitution und Kompensation als Formen des Schadensausgleichs 518
II. Befreiung von einer Verbindlichkeit als Form der Naturalrestitution gem. § 249 Abs. 1 BGB 518
III. Übergang des schadensersatzrechtlichen Befreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch 520
IV. Ergebnis 521
G. Beweislasten und Verjährung 521
I. Darlegungs- und Beweislasten 521
II. Verjährung 523
H. Zusammenfassung und Ergebnis 524
3. Kapitel: Deliktsrechtliche Haftung gem. § 823 Abs 1, Abs. 2 BGB 527
A. Anspruchsvoraussetzungen der §§ 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB 528
I. § 823 Abs. 1 BGB 528
II. § 823 Abs. 2 BGB 528
B. Prozessfinanzierungsbedingtes Erfolgshonorar als Aufwendungsfolgeschaden 529
I. Abgrenzung Folgeschaden vom Verletzungsschaden 529
II. Herstellungsaufwand (§ 249 Abs. 2 S. 1 BGB) oder selbstständiger Vermögensfolgeschaden (§ 249 Abs. 1 i.V.m. § 251 BGB)? 530
1. Einordnung als Herstellungsaufwand gem. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB 530
2. Einordnung als selbstständiger Vermögensfolgeschaden gem. § 249 Abs. 1 i.V.m. § 251 Abs. 1 BGB 531
3. Stellungnahme 531
a) Wortlaut des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB 532
b) § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ist kein Erstattungsanspruch 532
c) Dispositionsfreiheit des Geschädigten 533
d) Notwendigkeit einer einheitlichen Lösung 534
e) Ergebnis 535
4. Fazit 535
III. Zurechnung 535
1. Grundlagen der Zurechnung von Folgeschäden 536
2. Prozessfinanzierungsbedingtes Erfolgshonorar und Schutzzweck der § 823 Abs. 1 bzw. § 823 Abs. 2 BGB 537
a) Erforderlichkeit einer Zäsur 537
b) Argument der Waffengleichheit bzw. des Schutz des Geschädigten 538
c) Existenz eines generellen schadensersatzrechtlichen Zwecks 540
d) Ergebnis 540
3. Ergebnis 540
IV. Fazit 540
C. Schlussfolgerungen 541
4. Kapitel: Zusammenfassung und Ergebnis 541
4. Teil: Mehrbelastung für die Gerichte? 543
A. Möglichkeiten der Durchsetzbarkeit des Anspruches 543
I. Zulässige Klageart 544
1. Leistungsklage 544
a) Rechtsschutzbedürfnis 545
aa) Fälligkeit des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches 545
bb) Fälligkeit von Befreiungsansprüchen 546
cc) Fälligkeit der Drittverbindlichkeit als Voraussetzung für die Fälligkeit des Befreiungsanspruches 546
dd) Auswirkungen der aufschiebenden Bedingtheit des Erfolgshonorars 548
(1) Eventualbefreiung als geschuldete Befreiung 548
(2) Reichweite der Naturalrestitution als tragendes Rechtsverhältnis 551
(3) Ergebnis 552
ee) Fazit 552
b) Schlussfolgerungen 552
2. Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung gem. § 259 ZPO 552
a) Künftige Leistung gem. § 259 ZPO 554
aa) Erfordernis einer starken Position des künftigen Gläubigers 554
bb) Anforderungen an die Qualität einer künftigen Leistung i.S.d. § 259 ZPO 555
(1) Anspruch muss bereits entstanden sein 555
(2) Vorliegen einer nicht mehr einseitig lösbaren Bindung 556
(3) Unsicherheit bezüglich des Entstehens 558
(4) Gegenwärtiger Vermögenswert des Anspruches 559
(5) Prozessökonomische Erwägungen 559
(6) Ergebnis 560
b) Schadensersatzrechtlicher Anspruch auf Befreiung von der gegenüber dem Prozessfinanzierungsunternehmen bestehenden Verbindlichkeit = eine künftige Leistung i.S.d. § 259 ZPO? 560
aa) Vorliegen einer nicht mehr einseitig lösbaren Bindung 561
bb) Wahrscheinlichkeit der Entstehung des künftigen Anspruches 562
cc) Vermögenswert 563
dd) Prozessökonomische Erwägungen 564
ee) Ergebnis 564
ff) Fazit 565
c) Bestimmtheit gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO 565
aa) Anforderungen an die Bestimmtheit eines Klageantrages 565
bb) Andere Anforderung an die Bestimmtheit des Klageantrages bei einer Befreiungsklage? 565
(1) Weite Auffassung: Geringere Anforderungen bei Befreiungsklage 566
(2) Enge Auffassung: Notwendigkeit einer genauen Bestimmung der Verbindlichkeit auch bei Befreiungsklage 566
(3) Vermittelnder Lösungsansatz des BGH 567
(4) Stellungnahme 571
cc) Ergebnis 572
d) Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung 573
e) Vollstreckbarkeit 576
f) Rechtsschutzbedürfnis 579
g) Ergebnis 579
3. Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO 579
a) Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage 579
aa) Vorliegen eines Rechtsverhältnisses 580
bb) Gegenwärtigkeit des Rechtsverhältnisses 580
cc) Ergebnis 581
b) Bestimmtheit 582
c) Vorliegen eines Feststellungsinteresses 582
aa) Gefahr einer Unsicherheit des Rechtsverhältnisses 582
bb) Fehlendes Feststellungsinteresse wegen Möglichkeit der Leistungsklage? 583
cc) Feststellungsinteresse bei künftigem Schaden 584
dd) Ergebnis 585
d) Rechtsschutzbedürfnis 585
e) Ergebnis 585
4. Schlussfolgerungen 585
II. Vorliegen der Voraussetzungen des § 260 ZPO 586
1. Kein Verbindungsverbot 586
2. Identität der Parteien 587
3. Dasselbe Prozessgericht und dieselbe Prozessart 588
4. Vorliegen mehrerer Streitgegenstände 588
5. Zulässigkeit einer unechten Eventualklagenhäufung 588
6. Folge 589
III. Ergebnis 589
B. Keine Mehrbelastung für die Gerichte 590
C. Zusammenfassung und Fazit 590
Wesentliche Ergebnisse der Arbeit und Gesamtwürdigung 592
I. Rechtstatsachen und Rechtsrahmen 592
II. Ökonomische Grundlagen des Erstattungsanspruches 593
III. Verankerung des Kostenerstattungsanspruches in unserer Rechtsordnung 594
1. Prozessualer Kostenerstattungsanpruch § 91 ZPO 594
2. Verzug gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB 595
3. Deliktische Haftung gem. § 823 BGB 597
IV. Keine Mehrbelastung der Gerichte 597
V. Gesamtwürdigung und Ausblick 597
Anhang: Vertragstext der LEGIAL AG 599
Literaturverzeichnis 616
Sachverzeichnis 642