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Die unternehmensinterne Befragung von Mitarbeitern im Zuge repressiver Compliance-Untersuchungen aus strafrechtlicher Sicht

Buchert, Christoph

Schriften zum Strafrecht, Vol. 304

(2017)

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About The Author

Prof. Dr. Christoph Buchert ist Professor für Strafrecht, Strafprozessrecht und Eingriffsrecht an der Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung in Köln. Daneben ist er Strafverteidiger mit Schwerpunkt im Wirtschaftsstrafrecht. Vor seiner Tätigkeit als Hochschullehrer war er Staatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft Stuttgart (Schwerpunktabteilung für Wirtschaftsstrafsachen) und Richter am Landgericht Stuttgart (Wirtschaftsstrafkammer / Pressesprecher des Landgerichts). Er studierte Rechtswissenschaften in Mainz und Speyer und war wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht von Herrn Prof. Dr. Volker Erb.

Abstract

Die unternehmensinterne Befragung von Mitarbeitern ist Herzstück repressiver Compliance-Untersuchungen. Die privat ermittelten Erkenntnisse werden nicht selten Grundlage staatlicher Strafverfahren. Einheitliche Standards konnten bislang aber weder für den Prozess der Befragung von beschuldigten Mitarbeitern noch für den Transfer der privat ermittelten Erkenntnisse in das staatliche Strafverfahren entwickelt werden. Vor allem die Rolle der Staatsanwaltschaft und der gerichtliche Umgang mit intern erlangten Unterlagen sind wenig beleuchtet. Das Strafverfahrensrecht enthält klare Handlungsvorgaben für die staatlichen Akteure. Das Handeln der privaten Ermittler wird demgegenüber durch die privatrechtlichen Vorschriften des Arbeitsrechts bestimmt, grundrechtliche und speziell datenschutzrechtliche Konkretisierungen eingeschlossen. Die Arbeit analysiert die rechtlichen Rahmenbedingungen unternehmensinterner Befragungen und zeigt praxisgerechte Lösungen auf.

Ausgezeichnet mit dem Förderpreis der Peregrinus-Stiftung 2018.
»The Company-Internal Survey of Employees in the Course of Repressive Compliance Investigations from a Criminal Law Perspective«

The company-internal survey of employees is the heart of repressive compliance investigations. Privately determined findings are often basis of state criminal proceedings. The paper analyzes the legal frameworks which are to be considered by private investigators and state actors when conducting such a survey and transferring private knowledge into the official criminal procedure.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 21
I. Zum Phänomen unternehmensinterner Untersuchungen 21
II. Gang der Untersuchung 22
1. Kapitel: Bestandsaufnahme: Die unternehmensinterne Befragung als repressives Herzstück eines effektiven Compliancesystems 25
A. Compliance – Begriff und Wirklichkeit 25
I. Primärziel: Haftungsvermeidung 26
1. Das moderne Wirtschaftsstrafrecht 27
a) Schutz des Kollektivs 27
b) Allgemeine Verschärfung des strafrechtlichen Risikos im Wirtschaftsleben 28
2. Konkrete Strafbarkeitsrisiken 30
a) Geschäftsherrenhaftung 30
aa) Bestehen von Garantenpflichten 31
bb) Die revolutionäre (?) Nebenbemerkung des BGH 34
b) Aufsichtspflichtverletzung und Unternehmensgeldbuße 35
aa) Die Vorschrift des § 130 OWiG 36
bb) Die Regelung des § 30 OWiG 37
cc) Rechtsfolgen 38
dd) Einführung eines Unternehmensstrafrechts 39
c) Der Tatbestand der Untreue 41
aa) Führungspersonen als potentielle Untreuetäter 41
bb) Pflichtverletzung 41
cc) Instrumentalisierung der Untreue für die Strafverfolgung 43
d) Pflicht zur Einführung von Compliance-Systemen? 43
aa) Herleitung über § 91 Abs. 2 AktG? 44
bb) Compliance-Pflicht durch Gesamtanalogie 45
cc) Faktische Pflicht und zunehmende Verstrafrechtlichung 45
e) Vermögensabschöpfung und Verfall 46
f) Extension durch Internationalisierung des Wirtschaftsstrafrechts 48
aa) Vereinigte Staaten von Amerika (USA) 48
bb) Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland (UK) 50
cc) Internationale Harmonisierung durch nationales Strafrecht 51
dd) Einfluss auf nationales Recht: Maßstab für eine deutsche „best practice“ 52
3. Außerstrafrechtliche Risiken 53
a) Ausschluss von öffentlichen Aufträgen („Blacklisting“) 53
b) Behinderung der Geschäftstätigkeit durch behördliche Ermittlungen 53
c) Imageschaden/Reputationsverlust 54
d) Zivilrechtliche Haftung 54
4. Zwischenergebnis 55
II. Das repressive Element 55
1. Betriebswirtschaftliche Aspekte 56
2. Wahrung der Unternehmenskultur 56
a) Betriebliche Verhaltenskodizes 57
b) Konsequente Ahndung von Compliance-Verstößen 57
3. Rechtlicher Zwang 58
4. Eigene Ermittlungen als Basis eines effektiven Krisenmanagements 60
5. Kooperation mit den staatlichen Strafverfolgungsbehörden 62
III. Folge: Erweiterung des traditionellen Compliance-Begriffs 65
B. Die unternehmensinterne Untersuchung 67
I. Begriff der unternehmensinternen Untersuchung 67
1. Abgrenzung zum Begriff der „Internal Investigations“ nach US-Recht 68
2. Begriffsweite der unternehmensinternen Untersuchungen 70
II. Ablauf einer unternehmensinternen Untersuchung 71
1. Informationsgewinn als Ausgangspunkt: Die Bedeutung von Insiderwissen 71
2. Auswertung und ggf. Einleitung einer unternehmensinternen Untersuchung 73
3. Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung 74
III. Die Befragung als Herzstück unternehmensinterner Maßnahmen 75
1. Bedeutung der Befragung im Kontext repressiver Compliance-Maßnahmen 75
2. Struktur der Befragungen: Kategorisierung nach der Stoßrichtung der Befragung 76
3. Inhaltliche Ausgestaltung der Mitarbeiterbefragung 77
C. Die Rolle der Staatsanwaltschaft 80
I. Interne Aufklärung als Element des staatlichen Ermittlungsverfahrens 81
II. Vorteile interner Aufklärungsmaßnahmen aus Sicht der Staatsanwaltschaft 82
III. Kooperation als „win-win-Situation“ 83
IV. Gezielter Drang zur Kooperation 84
D. Zusammenfassung 85
2. Kapitel: Unternehmensinterne Befragungen als Handeln durch Private? 87
A. Vorüberlegungen zur Abgrenzung von privatem und staatlichem Handeln 88
I. Die Vernehmung des Mitarbeiters als Ausgangspunkt 88
1. Der Begriff der Vernehmung in der StPO 89
2. Stellungnahme 90
II. Abgrenzungskriterien in Rechtsprechung und Literatur 92
1. Aushorchen eines Mitgefangenen (BGHSt 34, 362 – sog. „Zellenkumpanenfall“) 93
a) Sachverhalt 93
b) Entscheidung der Rechtsprechung und Bewertung in der Literatur 94
c) Bewertung 95
2. Polizeilich veranlasstes Telefongespräch (BGHSt 42, 139 – sog. „Hörfalle“) 96
a) Sachverhalt 96
b) Entscheidung der Rechtsprechung und Bewertung in der Literatur 97
c) Bewertung 99
3. Aushorchen einer Mitgefangenen (BGHSt 44, 129 – sog. „Wahrsagerinnenfall“) 103
a) Sachverhalt 103
b) Entscheidung der Rechtsprechung und Bewertung in der Literatur 103
c) Bewertung 105
4. Gesamtbewertung: Generelle Anforderungen für ein zurechenbares Verhalten 106
III. Herrschaftsmomente bei der Durchführung unternehmensinterner Befragungen 107
1. Darlegung der Herrschaftsmomente im aktiven Befragungsprozess 108
2. Herrschaftsmomente durch Unterlassen 109
B. Kategorisierung bei unternehmensinternen Befragungen 111
I. Privates Handeln als Regelfall 111
II. Bewertung der staatlichen Mitwirkung 111
1. Erfordernis einer Mitwirkung in der Planungs- und Ausführungsphase 112
2. Auswirkungen eines staatlichen Kooperationszwangs 114
3. Kooperation von Unternehmen und Staatsanwaltschaft 116
III. Ergebnis 118
3. Kapitel: Zulässigkeit unternehmensinterner Befragungen 119
A. Die Interessenlagen der Beteiligten 119
I. Situation des Unternehmens 120
II. Situation des Mitarbeiters 121
III. Zwischenergebnis 121
B. Verfassungsrechtliche Grundlagen 122
I. Das staatliche Gewaltmonopol als verfassungsrechtliche Schranke 122
II. Die Grundrechte als Schranken-Schranken des Gewaltmonopols 124
C. Zulässigkeit privater Ermittlungen im Strafprozess 124
I. Das Ermittlungsrecht des Privaten als grundrechtlich geschütztes Verhalten 125
1. Zulässigkeit von Ermittlungshandlungen durch den Beschuldigten 125
2. Zulässigkeit von Ermittlungshandlungen durch den Verletzten 127
II. Zur Übertragbarkeit privater Ermittlungsrechte auf Unternehmen 129
1. Berücksichtigung der prozessualen Doppelrolle des Unternehmens 130
2. Keine unmittelbare Übertragbarkeit von Beschuldigtenrechten 131
D. Zulässigkeit von Ermittlungshandlungen durch Unternehmen 132
I. Grundrechtsschutz des ermittelnden Unternehmens 132
II. Umfang der Ermittlungsbefugnis 133
1. Implementierung von Compliance-Systemen 133
2. Der zivilprozessuale Beibringungsgrundsatz 134
3. Arbeitsrechtliche Regelungen 134
4. Systematische Einbindung Privater in die staatliche Strafverfolgung 134
5. Der Erlaubnistatbestand des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG 135
III. Ermittlungen durch beauftragte Rechtsanwälte 136
E. Ergebnis 137
4. Kapitel: Grenzen unternehmensinterner Befragungen 138
A. Strafprozessrechtliche Rahmenbedingungen 138
I. Die Bedeutung der Offizialmaxime 139
1. Kein Ausschluss privater Mitwirkung 139
2. Verbot eines „Outsourcings“ von Ermittlungshandlungen 140
3. Verbot der Beeinträchtigung staatlicher Ermittlungshandlungen 141
II. Die Bedeutung des Legalitätsprinzips 142
1. Das Legalitätsprinzip im Strafverfahren 142
2. Die Einbeziehung privater Erkenntnisse vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips 144
a) Berücksichtigung von Ressourcenbegrenztheit und praktischen Aufklärungshürden 144
b) Pflicht zur Einbeziehung privat erlangter Erkenntnisse 146
c) Die Pflicht zur eigenständigen Tatsachenermittlung als Grundlage einer besonderen Nachermittlungspflicht 146
d) § 170 Abs. 1 StPO als mittelbare Inhaltsbestimmung der Legalitätspflicht 148
e) Der Verlust der Entscheidungshoheit als absolute Grenze 149
III. Die Bedeutung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit 151
IV. Die Bedeutung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung 155
1. Gesetzliches Regulativ zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens 155
2. Pflicht zur sorgfältigen Beweiswürdigung 156
V. Die Bedeutung des Fairnessgebots 158
1. Unternehmensinterne Untersuchungen als von der StPO nicht vorgesehene Sonderkonstellation 159
2. Auswirkungen des Fairnessgebots im Falle einer Einbeziehung privat ermittelter Erkenntnisse 160
a) Pflicht zur Ausübung der Leitungsbefugnis im Ermittlungsverfahren 160
b) Begrenzte Kooperationsmöglichkeiten 161
c) Transparenz- und Dokumentationsgebot 162
d) Gewährleistung einer Waffengleichheit 163
e) Konsequenzen von Verstößen 164
VI. Grenzen der Ermittlungsbefugnisse der Staatsanwaltschaften 165
1. Grenzen bei der Vernehmung von Mitarbeitern, Organen und Beratern 166
a) Vernehmung von Mitarbeitern 166
b) Vernehmung von Organmitgliedern 167
c) Vernehmung von ermittelnden Rechtsanwälten 169
2. Zugriff auf die schriftlich dokumentierten Ergebnisse einer unternehmensinternen Untersuchung 170
a) Beschlagnahmefreiheit von Unterlagen aus Unternehmensverteidigungen 172
aa) Nebenbeteiligung des Unternehmens 173
bb) Übertragbarkeit des Beschlagnahmeprivilegs 174
cc) Zeitliche Geltung des Beschlagnahmeverbots von Verteidigungsunterlagen 176
b) Beschlagnahmefreiheit von Unterlagen außerhalb einer Vertrauensbeziehung zum Beschuldigten 178
aa) Zur Bedeutung und Reichweite des § 160a StPO 179
bb) Reichweite eines Beschlagnahmeschutzes nach § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO 181
cc) Sonderfall: Beschlagnahmefreiheit bei überlassenen Gegenständen 183
c) Zwischenergebnis 186
VII. Beweiserhebungsvorschriften der StPO auch als Grenze privaten Handelns? 187
B. Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen 189
I. Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers 191
II. Auskunftspflichten des Arbeitnehmers 191
1. Auskunftserteilung als Bestandteil der Arbeitspflicht 192
2. Auskunftspflichten als Nebenleistungspflichten der vertraglichen Arbeitsaufgabe 193
3. Auskunft als arbeitsvertragliche Nebenpflicht 194
4. Auskunftspflicht gegenüber externen Dritten 196
5. Durchsetzbarkeit der Auskunftspflicht 198
III. Der Schutz der Selbstbelastungsfreiheit als Grenze einer arbeitsrechtlichen Mitwirkungspflicht 200
1. Der Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare 200
2. Schutz der Selbstbelastungsfreiheit im Falle außerstrafprozessualer Aussagepflichten 203
a) Alternative Schutzmöglichkeiten und deren Leistungsfähigkeit 204
b) Verwaltungsrechtliche Ausgestaltung des Schutzes 205
c) Privatrechtliche Ausgestaltung des Schutzes 207
aa) Ausstrahlungswirkung der Grundrechte im Privatrecht 207
bb) Der Gemeinschuldnerbeschluss des BVerfG 209
3. Übertragbarkeit der Wertungen des Gemeinschuldnerbeschlusses auf arbeitsrechtliche Auskunftspflichten 211
a) Die fehlende Entscheidungsfreiheit als Kriterium 212
b) Berücksichtigung der privatrechtlichen Ausgangslage 213
c) Vergleichbare Interessenlage 215
4. Anwendung der Grundsätze des Gemeinschuldnerbeschlusses 217
a) Bedeutungsrelevanz der alternativen Schutzmodelle 218
b) Die gefahrenabwehrbezogene Betrachtung als Bewertungsmaßstab des Schutzniveaus der Selbstbelastungsfreiheit 219
c) Kritische Würdigung der Gefahrenlage des Unternehmens im Sinne der h.M. 222
d) Interessenabwägung 224
aa) Der Rechtsgedanke der §§ 666, 675 BGB als Wertungsprämisse 224
bb) Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen im Arbeitsrecht 226
cc) Beachtung der repressiven Stoßrichtung der Ermittlungen 230
dd) Zwischenergebnis 233
e) Weitergehende Differenzierung nach dem Zweck der Befragung 233
aa) Differenzierung zwischen repressiven und präventiven Zwecken im Wirtschaftsverwaltungsrecht 233
bb) Übertragbarkeit dieser Differenzierung auf die Konstellation unternehmensinterner Befragungen 234
cc) Relativierung durch untrennbare Verbindung von Prävention und Repression? 238
5. Zwischenergebnis 242
IV. Flankierende Rechte 243
1. Aufklärungs- und Belehrungspflichten des Arbeitgebers 243
2. Hinzuziehung eines Rechtsanwalts 246
a) Anspruch auf Rechtsbeistand 246
b) Anwesenheits- und Beistandsrecht eines Betriebsratsmitglieds 250
3. Anspruch auf Einsichtnahme und Berichtigung von Untersuchungsprotokollen 250
a) Anspruch auf Einsichtnahme in Befragungsprotokolle 251
b) Anspruch auf Berichtigung von Befragungsprotokollen/Unterzeichnungspflicht 255
4. Beteiligungsrechte des Betriebsrates 256
5. Folgen von Verstößen gegen die privatrechtlichen Pflichtenstellungen 256
C. Reichweite eines Beweisverwertungsverbotes und Sonderkonstellationen 258
I. Freie Verwertbarkeit (vermeintlich) freiwillig erteilter Auskünfte 258
II. Verwertbarkeit bei Auskunftserteilung infolge einer Täuschung oder unzulässigen Drohung 260
III. Fernwirkung des Beweisverwertungsverbotes 264
D. Ergebnis 266
Schlussbetrachtung 268
Literaturverzeichnis 271
Sachwortverzeichnis 299