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Formfreie Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft und einer Unterbeteiligung

Coenen, Tilman

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Vol. 143

(2002)

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Abstract

Es ist nunmehr ein halbes Jahrhundert vergangen, seitdem der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen die Auffassung vertreten hat, daß die Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft formbedürftig sei. Diese Rechtsprechung ist nicht mit der übrigen (späteren) Judikatur des Bundesgerichtshofs zur rechtlichen Einordnung der stillen Gesellschaft zu vereinbaren.

Eine Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen unter umfassender Auswertung von Rechtsprechung, Literatur und historischen Gesetzesbegründungen belegt, daß eine stille Gesellschaft nicht lediglich ein modifiziertes Kreditverhältnis, sondern ein gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsverhältnis, somit ein "echtes" Gesellschaftsverhältnis begründet. Da sich auch aus den speziellen Wertungen des Schenkungsrechts keine Begründung für eine Formbedürftigkeit der schenkweisen Einräumung einer stillen Gesellschafterstellung ergibt, wird es Zeit, daß der Bundesgerichtshof die Gelegenheit erhält, seine Rechtsprechung dementsprechend zu ändern.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
§ 1 Einleitung 15
§ 2 Problemstellung/Gang der Untersuchung 17
§ 3 Meinungsstand 21
A. Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur bis zum ersten Urteil des Bundesgerichtshofs 21
B. Die Ansicht des Bundesgerichtshofs 22
I. Die Entscheidung vom 24. 09. 1952 22
II. Die Entscheidung vom 29. 10. 1952 23
C. Weitere Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur 26
I. Nachfolgende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs 26
II. Instanzgerichtliche Rechtsprechung 27
III. Finanzgerichtliche Rechtsprechung 28
IV. Stellungnahmen in der Literatur 29
§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung 37
A. Formlose Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft 37
I. Anwendbarkeit des Schenkungsrechts 37
1. Konkurrenzverhältnis zwischen Schenkungs-und Gesellschaftsrecht 38
a) Vorrang des Schenkungsrechts 39
b) Vorrang des Gesellschaftsrechts 41
aa) Gesellschaftsvertrag als causa 41
bb) Novation 42
cc) Sachgesetzlichkeiten 45
c) Lösung des Konkurrenzverhältnisses im Sinne einer Trennung von Schenkungs- und Gesellschaftsverhältnis 47
2. Zwischenergebnis 48
II. Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB 48
1. Festlegung des Schenkungsgegenstandes 49
2. Die Einräumung einer stillen Beteiligung als Schenkungsvollzug oder als Handschenkung 52
a) Tatbestandliche Voraussetzungen einer Schenkung im Fall der unentgeltlichen Einräumung einer stillen Beteiligung 52
aa) Zuwendung 52
(1) Kapitalanteil als selbständig übertragbares subjektives Recht 53
(a) Die Lösung Eckelts 54
(b) Kritik 54
(2) Stoffgleichheit zwischen Bereicherung und Entreicherung 56
(a) Wortlaut 57
(b) Systematik 57
(c) Genetik 57
(d) Teleologie 58
(3) Vermögensverfügung als Voraussetzung einer Schenkung 59
(a) Wortlaut 59
(b) Systematik 60
(c) Genetik 61
(d) Teleologie 61
bb) Unentgeltlichkeit 63
(1) Grundsätzliche Möglichkeit des unentgeltlichen Erwerbs der stillen Gesellschafterstellung 63
(a) Die Ansicht Elke Herrmanns 63
(b) Kritik 64
(2) Entgeltlichkeit wegen übernommener Pflichten 66
cc) Einigung über die Unentgeltlichkeit 66
dd) Kein Ausschluß gemäß § 517 BGB 67
b) Schenkungsvollzug durch Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages 67
3. Zusammenfassung 68
III. Formbedürftigkeit analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB 69
1. Analogiefähigkeit des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB 69
a) Regelungslücke 70
b) Normzweck 73
c) Vergleichbare Fallkonstellationen 75
2. Analoge Anwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 auf den Fall der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters 77
a) Analogiebedürfnis für den Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters 78
aa) Gesellschaftsrechtliche Betrachtung 80
(1) Die stille Beteiligung - Bloßes Forderungs- oder echtes Mitgliedschaftsrecht? 80
(a) Historische Auffassungen zur Rechtsnatur der stillen Gesellschaft 80
(b) Heutige Einordnung der stillen Gesellschaft in Rechtsprechung und Literatur im Rahmen auslegungsbedürftiger Normen des allgemeinen Zivilrechts 82
(aa) § 107 BGB 82
(bb) § 1822 Nr. 3 BGB 85
(cc) § 708 BGB 87
(dd) § 25 VglO a.F. 89
(ee) § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG a. 91
(ff) § 310 Abs. 4 S. 1 BGB (= § 23 AGBG a.F.) 93
(gg) Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft 97
(hh) Mehrgliedrige stille Gesellschaft 101
(ii) Abgrenzung stille Gesellschaft - partiarisches Darlehen 103
(jj) Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse 105
(c) Fehlende „sachenrechtliche Verdinglichung 107
(d) Trennung zwischen Einlage- und Gesellschafts Verhältnis? 110
(aa) Die Ansicht Karsten Schmidts 110
(bb) Kritik 111
(e) Auslegung der §§ 230 ff. HGB im Hinblick auf die gesetzgeberische Ausgestaltung der stillen Gesellschaft 112
(aa) Wortlaut 113
(bb) Systematik 113
(cc) Genetik 114
(dd) Teleologie 116
α) Rechtsbeziehungen innerhalb einer bestehenden stillen Gesellschaft 117
αα) Leistungspflichten 117
ββ) Treuepflicht 120
(α) Allgemeine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht 120
(β) Treuepflicht in der stillen Gesellschaft 121
γγ) Informations- und Kontrollrecht 125
δδ) Verfügung über Gesellschafterrechte in der stillen Gesellschaft 128
(α) Übertragbarkeit der einzelnen Gesellschafterrechte und des Gesellschaftsanteils als solchem 128
(β) Nießbrauch, Verpfändung 131
εε) Zusammenfassung 132
β) Rechtliche Qualifizierung der stillen Gesellschaft bei ihrer Beendigung 133
αα) Auflösung der stillen Gesellschaft 133
ββ) Insolvenz des Geschäftsinhabers 136
(α) §236 HGB 137
(β) §136 InsO 143
(f) Spezialgesetzliche Bestimmungen zur stillen Gesellschaft 145
(aa) § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 KWG 145
(bb) § 54a Abs. 2 Nr. 5a VAG 145
(cc) § la Abs. 2 UBGG 145
(dd) § 29 SpkG NW 146
(ee) § 95 Abs. 1 Nr. 4 lit. a) GVG 146
(g) Steuerrechtliche Behandlung der stillen Gesellschaft 147
(h) Bilanzrechtliche Behandlung der stillen Gesellschaft 149
(2) Ergebnis der gesellschaftsrechtlichen Betrachtung 150
bb) Schenkungsrechtliche Betrachtung 152
(1) Schutzbedürftigkeit des Schenkers 153
(a) Ausgangslage bei der Schenkung einer stillen Beteiligung 153
(b) Vergleich zur Schutzbedürftigkeit des Schenkers bei der schenkweisen Einräumung einer Außengesellschafterstellung 154
(c) Schutzbedürftigkeit im Hinblick auf den Schenkungsgegenstand 156
(2) Abgrenzungsschwierigkeiten 157
(3) Ergebnis der schenkungsrechtlichen Betrachtung 157
cc) Prozessuale Betrachtung 158
b) Zwischenergebnis 160
B. Formlose Schenkung der Gesellschafterstellung in einer Unterbeteiligungsgesellschaft 161
I. Rechtsnatur der Unterbeteiligung 163
II. Schenkungsrechtliche Betrachtung 170
C. Ergebnis 176
§ 5 Ausblick auf die weitere Entwicklung (insbesondere in der Rechtsprechung) 177
§ 6 Ergebnis der eigenen Problemlösung 182
A. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Argumente des Meinungsstreits 182
I. Argumente pro Formnichtigkeit 182
II. Argumentation für eine Differenzierung zwischen typischer und atypischer Innengesellschaft 187
III. Argumente contra Formnichtigkeit 188
B. Endergebnis 193
Literaturverzeichnis 196
Sachwortregister 210