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Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern

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Will, T. (2017). Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55183-5
Will, Tobias. Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern. Duncker & Humblot, 2017. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55183-5
Will, T (2017): Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55183-5

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Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern

Will, Tobias

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 295

(2017)

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About The Author

Tobias Will studierte Rechtswissenschaften an der Universität Konstanz und legte 2011 sein Erstes Juristisches Staatsexamen vor dem OLG Karlsruhe ab. Zwischen dem Ersten und Zweiten Staatsexamen widmete er sich dem Promotionsvorhaben zu »Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern« an den Universitäten Konstanz und Bonn. In der gleichen Zeit war er an der Universität Konstanz als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig. Er legte das Zweite Juristische Staatsexamen im April 2016 in Konstanz und Stuttgart ab. Seit Juni 2016 arbeitet Tobias Will als Rechtsanwalt in Stuttgart.

Abstract

Die Arbeit beleuchtet eingehend das System des Nachteilsausgleichs im faktischen Konzern anhand der gesetzlichen Regelung in §§ 311 ff. AktG. Hierzu wird zunächst der höchst umstrittene Nachteilsbegriff eingehend untersucht und eine vermittelnde Lösung entwickelt. Die Reichweite und Grenzen des Ausgleichs so festgestellter Nachteile bilden den Ausgangspunkt für die Untersuchung der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung. Diese besondere Form des Ausgleichs wird einer dezidierten Prüfung unterzogen und dadurch deren Unzulässigkeit festgestellt. Durch eine detaillierte Untersuchung wird so die aktuelle Rechtsprechung des BGH bestätigt. Anschließend zeigt die Arbeit mit der Ausgleichs- oder Nachbesserungsgarantie und der auflösend bedingten Nachteilsausgleichsvereinbarung gleich zwei Lösungsansätze für das Problem derzeit nicht quantifizierbarer Nachteile auf. Für die Anwendung in der Praxis werden abschließend zudem Musterformulierungen zur Verfügung gestellt.»Loss Compensation Agreements in de facto Corporate Groups«

The system of loss compensation in de facto corporate groups is examined deeply. First of all the author develops an own definition of the term »loss« pursuant to § 311 German Stock Corporation Act (AktG). The illegality of an unquantified loss compensation agreement is presented in detail. Dealing with the problem of current non-quantifiable losses the author develops two separate solutions: a compensation or rectification warranty and a loss compensation agreement with a condition subsequent.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 19
Einführung 21
I. Vorbemerkung 21
II. Die Konzernsituatio 23
1. Einleitung 23
2. Konzernrechtliche Begriffe 24
a) Unterordnungs- und Gleichordnungskonzer 24
b) Herrschendes Unternehmen und abhängiges Unternehmen (§ 17 AktG) 24
c) Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung 25
3. Die verschiedenen Formen des Unterordnungskonzerns 26
a) Vertragskonzer 26
b) Faktischer Konzer 26
III. Konzerngefahren, insbesondere nachteilige Veranlassungen und deren Folge 28
IV. Nachteilsausgleichsvereinbarunge 28
1. Verbreitung 28
2. Definition und Formen von Nachteilsausgleichsvereinbarunge 29
a) Bezifferte Vereinbarung 29
b) Unbezifferte Vereinbarung 30
3. Problemaufriss 30
V. Gang der Untersuchung 31
VI. Begrenzung des Untersuchungsgegenstands 32
1. Kapitel: Der Nachteilsbegriff des § 311 AktG 34
§ 1 Der Normzweck der §§ 311, 317 AktG 34
I. Schutzfunktio 34
1. Ausgangspunkt 34
2. Ausgestaltung der Schutzfunktion – Verbot der Nachteilszufügung oder Verbot nicht ausgeglichener Nachteilszufügung? 38
II. Privilegierungsfunktion? 40
III. Zwischenergebnis 41
§ 2 Die unterschiedlichen Ansätze zur Bestimmung des Nachteilsbegriffs 42
I. Problemaufriss 42
II. Das Konzept der herrschenden Meinung (Tatbestandslösung) 42
III. Die Exculpationslösung 44
IV. Stellungnahme 46
1. Auslegung des § 311 AktG als alleiniger Maßstab für die Bestimmung des Nachteilsbegriffs 46
2. Auslegung des § 311 AktG 47
a) Wortlaut 47
b) Systematik 49
c) Historische Auslegung 53
d) Begriffsbestimmung nach Sinn und Zweck der Vorschrift 54
aa) Schutzzweck des § 317 Abs. 2 AktG im Vergleich zu § 311 AktG 54
bb) Teleologische Reduktion des § 311 AktG? 55
3. Ergebnis 58
§ 3 Nachteilsfeststellung im Einzelne 59
I. Ausgangspunkt 59
1. Die Folgen der Tatbestandslösung bei der Nachteilsbestimmung 59
a) Die Nachteilsbestimmung bei Rechtsgeschäfte 59
b) Die Nachteilsbestimmung bei Maßnahme 60
2. Die Folgen der Exculpationslösung bei der Nachteilsbestimmung 61
a) Die Nachteilsbestimmung bei Rechtsgeschäfte 61
b) Die Nachteilsbestimmung bei Maßnahme 62
II. Konzernfinanzierung, insbesondere Cash-Pools 63
1. Die Lösung der herrschenden Auffassung 63
a) Allgemeines 63
b) Verbundinterne Kredite 63
c) Cash-Pooling 64
d) Besicherung von Verbindlichkeite 65
2. Die Ergebnisse der Exculpationslösung 65
a) Allgemeines 65
b) Verbundinterne Kredite 66
c) Cash-Pooling 67
d) Besicherung von Verbindlichkeite 67
III. Umlage 67
1. Die Sichtweise der Tatbestandslösung 67
a) Leistungen der Konzernspitze 67
b) Steuerumlage 68
2. Die Ergebnisse der Exculpationslösung 69
a) Leistungen der Konzernspitze 69
b) Steuerumlage 69
§ 4 Zwischenfazit 69
2. Kapitel: Nachteilsausgleich 71
§ 5 Reichweite und Rechtsnatur des Ausgleichs 71
I. Der Zweck des Ausgleichs 71
II. Die Grenzen der Ausgleichsmöglichkeit 73
III. Die Rechtsnatur des Ausgleichs 74
1. Die Schadenersatzthese 74
2. Die Gegenleistungsthese der herrschenden Meinung 74
3. Die Einordnung als Verschuldenshaftung für negotiorum gestio 75
4. Stellungnahme 76
§ 6 Art und Höhe des Ausgleichs 78
I. Ausgleichsfähige Vorteile 78
1. Grundsatz 78
2. Sonderfrage 79
a) Bewertbarkeit und Bilanzierungsfähigkeit als Voraussetzung? 79
b) Die Problematik nicht quantifizierbarer Nachteile und der Ausgleich durch nicht quantifizierbare Vorteile 82
II. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt 83
1. Allgemeines 83
2. Nachträglicher Wegfall der Nachteiligkeit und Vorteilsausgleichung 85
a) Die herrschende Sichtweise 85
b) Die Auffassung Altmeppens 85
c) Stellungnahme 85
aa) Genereller Einwand: Trennung von Schadenersatz und Nachteilsausgleich 85
bb) Gefährdung des Schutzzwecks 86
cc) Bereicherungsrechtlicher Einwand 87
dd) Zwischenergebnis 88
3. Ergebnis 89
III. Art und Weise der Festlegung des Ausgleichs 89
1. Tatsächlicher Ausgleich 89
2. Ausgleich durch Begründung eines Rechtsanspruchs 90
a) Einleitung 90
b) Die bezifferte Nachteilsausgleichsvereinbarung als Urtypus des Rechtsanspruchs auf Ausgleich 91
aa) Grundlegendes 91
bb) Problemfelde 92
cc) Fazit 94
3. Einseitige Bestimmung durch das herrschende Unternehmen oder einvernehmliche Festlegung? 95
IV. Verzicht auf den Nachteilsausgleich 97
1. Möglichkeiten des Verzichts auf den Nachteilsausgleich 97
a) Generelle Möglichkeite 97
b) Problemstellung 98
c) Analoge Anwendung des § 309 Abs. 3 AktG bzw. des § 302 Abs. 3 AktG? 99
d) Einschränkung des Verzichts mithilfe eines allgemeinen Rechtsgedankens? 100
aa) Ermittlung eines allgemeinen Rechtsgedankens 100
bb) Kein Schluss a maiore ad minus möglich 101
cc) Anwendung des allgemeinen Rechtsgedankens 102
e) Ergebnis 103
2. Einzelheite 104
a) Vertragliche Vereinbarung bereits in der Nachteilsausgleichsvereinbarung? 104
b) Anforderungen an eine wirksame Vereinbarung des Verzichts 105
c) Wirkungen des zulässigen Verzichts 106
3. Fazit 106
V. Verjährung des Ausgleichsanspruchs 107
1. Dauer der Verjährung 107
2. Beginn der Verjährung 108
3. Vereinbarung über die Verjährung möglich? 109
a) Verjährungsbegi 109
b) Verjährungsfrist 112
4. Fazit 113
§ 7 Zwischenfazit 114
3. Kapitel: Die Zulässigkeit der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung 116
§ 8 Gestaltung einer unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung 117
I. Abstrakt-generelle Vereinbarunge 117
II. Auf konkrete Vorgänge bezogene Vereinbarunge 117
III. Abschluss der Vereinbarung 119
§ 9 Der Nutzen einer unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung – ein Instrument zur Haftungsreduzierung? 123
I. Der Nutzen aus Sicht des herrschenden Unternehmens 123
1. Die Haftung nach § 317 Abs. 1 AktG als Ausgangspunkt 123
2. Weitere Haftungsgründe 124
3. Ergebnis 126
II. Der Nutzen aus Sicht der Vorstände - die Reduzierung von Haftungsrisike 126
1. Der Vorstand des herrschenden Unternehmens 126
a) Der Nichtausgleich des Nachteils und die Haftung nach § 317 Abs. 3 AktG 126
b) Haftung aus § 117 AktG 129
c) Haftung aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG 130
d) Haftung über den Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 Abs. 2 S. 1 BGB 132
e) Zwischenergebnis 132
2. Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft 133
a) Der fehlerhafte Abhängigkeitsbericht 133
b) Unzulässige Einlagenrückgewähr – Haftung aus § 93 Abs. 3 Nr. 1, § 57 AktG? 134
c) Haftung aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG 135
d) Haftung aus § 117 Abs. 2 S. 1 AktG 137
e) Zwischenergebnis 138
III. Zusammenfassung 139
§ 10 Der Anwendungsbereich der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung 139
I. Unbezifferte Nachteilsausgleichsvereinbarung trotz bezifferbaren Nachteils? 139
II. Unternehmensbewertung als Risiko? 141
1. Grundlegendes 141
2. Die unterschiedlichen Bewertungsformen und ihre Nachteile 142
3. Die Unternehmensbewertung ist kein relevantes Haftungsrisiko 144
III. Tatsächlich relevante Risiken – der Versuch einer Fallgruppenbildung 145
1. Pionierarbeit 145
2. Entwicklung und Forschung 146
3. Abgrenzung der Fallgruppen zum qualifiziert faktischen Konzer 149
IV. Ergebnis 151
§ 11 Meinungsstand in der Literatu 153
I. Abstrakte Vereinbarunge 153
1. Die herrschende Auffassung 153
2. Existenz einer Gegenauffassung? 154
II. Konkrete Vereinbarunge 155
1. Die Befürworte 155
2. Die Gegne 157
III. Zusammenfassung 158
§ 12 Die Rechtsprechung zu unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarungen – der Fall HVB/Unicredit 158
I. Sachverhalt (vereinfacht) 159
II. LG München I vom 10.12.2009 160
III. OLG München vom 22.12.2010 161
IV. BGH vom 26.06.2012 161
V. Zusammenfassung 163
§ 13 Problemanalyse 164
I. Die Anforderungen des § 311 Abs. 2 AktG 164
1. Wortlaut des § 311 Abs. 2 AktG 164
a) Einführung 164
b) Keine klare Aussage zur Quantifizierung des Nachteils 165
c) Quantifizierter Vorteil als zwingende Voraussetzung des Ausgleichs 166
d) Abstrakte Nachteilsausgleichsvereinbarunge 167
e) Zwischenergebnis 168
2. Systematik der Regelungen über den faktischen Konzer 168
a) § 317 Abs. 1 AktG 168
b) § 312 Abs. 1 S. 3, 4 AktG 170
c) § 313 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 AktG 171
d) Die Regelungen über den Vertragskonzern – §§ 293ff. AktG 173
aa) Der Ausgleichsanspruch nach § 304 AktG 173
bb) Der Abfindungsanspruch nach § 305 AktG 175
cc) Fazit 177
e) Zwischenergebnis 177
3. Die Sicht des Gesetzgebers 178
4. Zwischenergebnis 180
II. Die Problematik unbezifferter Nachteilsausgleichsvereinbarunge 180
1. Aushebelung der §§ 311ff. AktG, insbesondere des § 317 Abs. 1 AktG? 180
a) Problemaufriss 180
b) Verbesserung des Schutzniveaus - die Auffassung Wirths 182
c) Aushebelung oder Umgehung des § 317 Abs. 1 AktG? 184
d) Ergebnis 186
2. Fehlende Bilanzierungsmöglichkeit der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung als Problem? 186
3. Verlagerung des Beurteilungszeitraums nach hinten? 189
4. Fehlende Planungssicherheit des abhängigen Unternehmens 190
5. Ein aufschiebend bedingter Anspruch als Rechtsanspruch im Sinne des § 311 Abs. 2 AktG? 192
a) Die Anforderungen an einen Anspruch im Sinne des § 311 Abs. 2 S. 2 AktG 192
b) Bedingung oder Fälligkeitsvereinbarung? 195
c) Folgen für die Wirksamkeit der Klausel 197
6. Ausschluss der Nachteiligkeit durch unbezifferte Nachteilsausgleichsvereinbarung? 199
a) Problemaufriss 199
b) Der Garantievertrag und die Formulierung des Garantiefalls 200
c) Sonstige Anforderungen an die Garantie im Vergleich zur Nachteilsausgleichsvereinbarung 203
d) Die Wirkungen der Garantie im Vergleich zur Nachteilsausgleichsvereinbarung 204
e) Steckt in der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung also eine Garantie? 206
f) Ergebnis 207
7. Zulässigkeit der Nachteilsfestlegung durch einen Dritten? 208
a) Gesellschaftsinterne Persone 208
b) Staatliche Gerichte 209
c) Sonstige Dritte 211
8. Zirkuläre Ausgestaltung der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung – Ausschluss oder Einschränkung des Klagerechts der Minderheitsaktionäre? 213
a) Die verschiedenen Klagemöglichkeiten der Minderheitsaktionäre hinsichtlich des Nachteilsausgleichs 213
aa) Klage nach §§ 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 AktG 213
(1) Einführung 213
(2) Klagen der abhängigen Gesellschaft 214
(3) Möglichkeit eines Zwischenfeststellungsurteils? 215
(4) Zwischenergebnis 218
bb) Klage nach §§ 147, 148 AktG? 218
cc) Leistungsklage gestützt auf die Nachteilsausgleichsvereinbarung? 219
dd) Nichtigkeitsfeststellungsklage hinsichtlich der Vereinbarung? 220
(1) Prozessführungsbefugnis der Minderheitsaktionäre? 220
(2) Erfüllt die Nichtigkeitsfeststellungsklage die Anforderungen der Bedingung? 222
(3) Zwischenergebnis 223
ee) Klage auf Feststellung der Nachteiligkeit gegen die abhängige Gesellschaft? 223
ff) Anfechtungsklage gegen den der Nachteilszufügung zustimmenden Beschluss? 225
(1) Einführung 225
(2) Klage nach § 243 Abs. 2 AktG 226
(3) Klage nach § 243 Abs. 1 AktG 226
(4) Zusammenfassung 226
gg) Anfechtungsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss über die Entlastung des Vorstands? 227
(1) Grundlegendes 227
(2) Genügt die Rechtskrafterstreckung nach § 248 AktG zur Erfüllung der Bedingung der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung? 228
(3) Ist die Anfechtungsklage begründet? 229
(4) Überdies: Unzulässigkeit der Anfechtungsklage 230
(5) Zwischenergebnis 231
hh) Möglichkeit der Nachteilsfeststellung im Rahmen eines Spruchverfahrens? 231
ii) Zwischenergebnis 233
b) Verhinderung der Klagemöglichkeit durch den Abschluss der Vereinbarung 234
c) Folgen für die Zulässigkeit unbezifferter Nachteilsausgleichsvereinbarunge 235
d) Zwischenergebnis 237
9. Zusammenfassung der Erkenntnisse 237
III. Zwischenfazit 238
IV. Beurteilung der Rechtsprechung zum Fall HVB/Unicredit 239
1. Das Urteil des Landgerichts München I 239
2. Das Berufungsurteil des OLG Münche 241
3. Die Aussagen des Revisionsgerichts 242
a) Einleitung 242
b) Die Einstufung als Anerkenntnis 243
aa) Fehlender Abstraktionswille 243
bb) Inhaltlich weder Schuldanerkenntnis noch Schuldverspreche 245
cc) Keine Umgehungsgefah 246
c) Zusammenfassung 247
V. Ergebnis 247
§ 14 „Rettungsversuche“ 248
I. Der Einsatz einer Nachbesserungsklausel löst das Problem nicht 248
II. Auflösung der Zirkularität durch Einräumung von Klagerechten? 251
III. Das Ende der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung 252
§ 15 Neue Ansätze für derzeit nicht quantifizierbare Nachteile 253
I. Garantie statt Ausgleich? 253
1. Problemaufriss 253
2. Wahl der Formulierung 254
a) Ausgleichsgarantie 254
b) Erfüllungsgarantie 255
c) Nachbesserungsgarantie 255
3. Besondere inhaltliche Anforderungen und Abschlussvoraussetzungen? 256
a) Anforderungen an den Inhalt, insbesondere Erfordernis des Einzelausgleichs 256
aa) Möglichkeit eines zeitlich gestreckten Ausgleichs bei Eintritt des Garantiefalls? 256
bb) Einzelausgleichsfähigkeit der Garantie 257
cc) Zwischenergebnis 260
b) Besondere Abschlussvoraussetzunge 260
4. Wirkungen der Garantie 261
II. Führt der Einsatz einer Ausgleichsgarantie zu einem Vertragskonzernrecht „zweiter Klasse“? 262
III. Sind die Probleme der alten Nachteilsausgleichsvereinbarung durch diese neue Form des „Ausgleichs“ gelöst? 263
1. Die Ausgleichsgarantie 263
2. Die Nachbesserungsgarantie 265
3. Die Nachteile beider Garantie 266
4. Ergebnis 267
IV. Die Alternative: Ausgleich durch auflösend bedingte Nachteilsausgleichsvereinbarung 268
1. Einleitung 268
2. Ausgestaltung dieser Nachteilsausgleichsvereinbarung und weiterer Ablauf 269
a) Formalitäten und Inhalt des Vertragsschlusses 269
aa) Der Unterschied zur „normalen“ unbedingten Nachteilsausgleichsvereinbarung 269
bb) Besondere inhaltliche Anforderunge 270
cc) Besondere Abschlussvoraussetzunge 271
dd) Zwischenergebnis 272
b) Der Ablauf nach Vertragsschluss – die Feststellung des Bedingungseintritts 272
aa) Grundlegendes 272
bb) Leistungsklage des herrschenden Unternehmens? 273
cc) Klage auf Feststellung des Bedingungseintritts? 274
dd) Schiedsverfahre 276
ee) Ergebnis 277
3. Die auflösend bedingte Nachteilsausgleichsvereinbarung aus Sicht der Beteiligte 277
4. Verbindung von Nachteilsausgleichsvereinbarung und Garantie als umfassende Problemlösung? 278
5. Ergebnis 279
V. Mögliche Einwände gegen diese neue Form der Nachteilsausgleichsvereinbarung 280
1. Verschiebung des Beurteilungszeitpunkts? 280
2. Bilanzneutralität des Ausgleichs durch auflösend bedingte Nachteilsausgleichsvereinbarung? 281
3. Ausreichende Planungssicherheit für die Beteiligten? 282
4. Zulässigkeit einer Feststellung des Bedingungseintritts im Schiedsverfahren? 283
a) Einführung 283
b) Zulässigkeit der Schiedsgutachtervereinbarung im Rahmen der Nachteilsausgleichsvereinbarung 285
c) Kostentragung 287
d) Zwischenergebnis 288
5. Ergebnis 288
VI. Der Anwendungsbereich der auflösend bedingten Nachteilsausgleichsvereinbarung 289
VII. Zusammenfassung 291
§ 16 Ergebnis 293
4. Kapitel: Fazit 296
5. Kapitel: Mustervereinbarunge 299
§ 17 Absichtserklärung mit Hinweis auf Hauptversammlungszuständigkeit 300
§ 18 Bezifferte Nachteilsausgleichsvereinbarung mit Schiedsvereinbarung 302
§ 19 Auflösend bedingte Nachteilsausgleichsvereinbarung mit Nachbesserungsgarantie und Schiedsgutachtervereinbarung 305
§ 20 Ausgleichsgarantie 309
Literaturverzeichnis 311
Stichwortverzeichnis 321