Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern

Tobias Will

doi:10.3790/978-3-428-55183-5

Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern

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Will, T. (2017). Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55183-5

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Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern

Will, Tobias

Schriften zum Wirtschaftsrecht, Vol. 295

(2017)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55183-5
978-3-428-15183-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55183-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 322
Collections: RECHT 2017
D&H 2017
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company law

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Tobias Will studierte Rechtswissenschaften an der Universität Konstanz und legte 2011 sein Erstes Juristisches Staatsexamen vor dem OLG Karlsruhe ab. Zwischen dem Ersten und Zweiten Staatsexamen widmete er sich dem Promotionsvorhaben zu »Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern« an den Universitäten Konstanz und Bonn. In der gleichen Zeit war er an der Universität Konstanz als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig. Er legte das Zweite Juristische Staatsexamen im April 2016 in Konstanz und Stuttgart ab. Seit Juni 2016 arbeitet Tobias Will als Rechtsanwalt in Stuttgart.

Abstract

Die Arbeit beleuchtet eingehend das System des Nachteilsausgleichs im faktischen Konzern anhand der gesetzlichen Regelung in §§ 311 ff. AktG. Hierzu wird zunächst der höchst umstrittene Nachteilsbegriff eingehend untersucht und eine vermittelnde Lösung entwickelt. Die Reichweite und Grenzen des Ausgleichs so festgestellter Nachteile bilden den Ausgangspunkt für die Untersuchung der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung. Diese besondere Form des Ausgleichs wird einer dezidierten Prüfung unterzogen und dadurch deren Unzulässigkeit festgestellt. Durch eine detaillierte Untersuchung wird so die aktuelle Rechtsprechung des BGH bestätigt. Anschließend zeigt die Arbeit mit der Ausgleichs- oder Nachbesserungsgarantie und der auflösend bedingten Nachteilsausgleichsvereinbarung gleich zwei Lösungsansätze für das Problem derzeit nicht quantifizierbarer Nachteile auf. Für die Anwendung in der Praxis werden abschließend zudem Musterformulierungen zur Verfügung gestellt.»Loss Compensation Agreements in de facto Corporate Groups«

The system of loss compensation in de facto corporate groups is examined deeply. First of all the author develops an own definition of the term »loss« pursuant to § 311 German Stock Corporation Act (AktG). The illegality of an unquantified loss compensation agreement is presented in detail. Dealing with the problem of current non-quantifiable losses the author develops two separate solutions: a compensation or rectification warranty and a loss compensation agreement with a condition subsequent.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	19
Einführung	21
I. Vorbemerkung	21
II. Die Konzernsituatio	23
1. Einleitung	23
2. Konzernrechtliche Begriffe	24
a) Unterordnungs- und Gleichordnungskonzer	24
b) Herrschendes Unternehmen und abhängiges Unternehmen (§ 17 AktG)	24
c) Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung	25
3. Die verschiedenen Formen des Unterordnungskonzerns	26
a) Vertragskonzer	26
b) Faktischer Konzer	26
III. Konzerngefahren, insbesondere nachteilige Veranlassungen und deren Folge	28
IV. Nachteilsausgleichsvereinbarunge	28
1. Verbreitung	28
2. Definition und Formen von Nachteilsausgleichsvereinbarunge	29
a) Bezifferte Vereinbarung	29
b) Unbezifferte Vereinbarung	30
3. Problemaufriss	30
V. Gang der Untersuchung	31
VI. Begrenzung des Untersuchungsgegenstands	32
1. Kapitel: Der Nachteilsbegriff des § 311 AktG	34
§ 1 Der Normzweck der §§ 311, 317 AktG	34
I. Schutzfunktio	34
1. Ausgangspunkt	34
2. Ausgestaltung der Schutzfunktion – Verbot der Nachteilszufügung oder Verbot nicht ausgeglichener Nachteilszufügung?	38
II. Privilegierungsfunktion?	40
III. Zwischenergebnis	41
§ 2 Die unterschiedlichen Ansätze zur Bestimmung des Nachteilsbegriffs	42
I. Problemaufriss	42
II. Das Konzept der herrschenden Meinung (Tatbestandslösung)	42
III. Die Exculpationslösung	44
IV. Stellungnahme	46
1. Auslegung des § 311 AktG als alleiniger Maßstab für die Bestimmung des Nachteilsbegriffs	46
2. Auslegung des § 311 AktG	47
a) Wortlaut	47
b) Systematik	49
c) Historische Auslegung	53
d) Begriffsbestimmung nach Sinn und Zweck der Vorschrift	54
aa) Schutzzweck des § 317 Abs. 2 AktG im Vergleich zu § 311 AktG	54
bb) Teleologische Reduktion des § 311 AktG?	55
3. Ergebnis	58
§ 3 Nachteilsfeststellung im Einzelne	59
I. Ausgangspunkt	59
1. Die Folgen der Tatbestandslösung bei der Nachteilsbestimmung	59
a) Die Nachteilsbestimmung bei Rechtsgeschäfte	59
b) Die Nachteilsbestimmung bei Maßnahme	60
2. Die Folgen der Exculpationslösung bei der Nachteilsbestimmung	61
a) Die Nachteilsbestimmung bei Rechtsgeschäfte	61
b) Die Nachteilsbestimmung bei Maßnahme	62
II. Konzernfinanzierung, insbesondere Cash-Pools	63
1. Die Lösung der herrschenden Auffassung	63
a) Allgemeines	63
b) Verbundinterne Kredite	63
c) Cash-Pooling	64
d) Besicherung von Verbindlichkeite	65
2. Die Ergebnisse der Exculpationslösung	65
a) Allgemeines	65
b) Verbundinterne Kredite	66
c) Cash-Pooling	67
d) Besicherung von Verbindlichkeite	67
III. Umlage	67
1. Die Sichtweise der Tatbestandslösung	67
a) Leistungen der Konzernspitze	67
b) Steuerumlage	68
2. Die Ergebnisse der Exculpationslösung	69
a) Leistungen der Konzernspitze	69
b) Steuerumlage	69
§ 4 Zwischenfazit	69
2. Kapitel: Nachteilsausgleich	71
§ 5 Reichweite und Rechtsnatur des Ausgleichs	71
I. Der Zweck des Ausgleichs	71
II. Die Grenzen der Ausgleichsmöglichkeit	73
III. Die Rechtsnatur des Ausgleichs	74
1. Die Schadenersatzthese	74
2. Die Gegenleistungsthese der herrschenden Meinung	74
3. Die Einordnung als Verschuldenshaftung für negotiorum gestio	75
4. Stellungnahme	76
§ 6 Art und Höhe des Ausgleichs	78
I. Ausgleichsfähige Vorteile	78
1. Grundsatz	78
2. Sonderfrage	79
a) Bewertbarkeit und Bilanzierungsfähigkeit als Voraussetzung?	79
b) Die Problematik nicht quantifizierbarer Nachteile und der Ausgleich durch nicht quantifizierbare Vorteile	82
II. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt	83
1. Allgemeines	83
2. Nachträglicher Wegfall der Nachteiligkeit und Vorteilsausgleichung	85
a) Die herrschende Sichtweise	85
b) Die Auffassung Altmeppens	85
c) Stellungnahme	85
aa) Genereller Einwand: Trennung von Schadenersatz und Nachteilsausgleich	85
bb) Gefährdung des Schutzzwecks	86
cc) Bereicherungsrechtlicher Einwand	87
dd) Zwischenergebnis	88
3. Ergebnis	89
III. Art und Weise der Festlegung des Ausgleichs	89
1. Tatsächlicher Ausgleich	89
2. Ausgleich durch Begründung eines Rechtsanspruchs	90
a) Einleitung	90
b) Die bezifferte Nachteilsausgleichsvereinbarung als Urtypus des Rechtsanspruchs auf Ausgleich	91
aa) Grundlegendes	91
bb) Problemfelde	92
cc) Fazit	94
3. Einseitige Bestimmung durch das herrschende Unternehmen oder einvernehmliche Festlegung?	95
IV. Verzicht auf den Nachteilsausgleich	97
1. Möglichkeiten des Verzichts auf den Nachteilsausgleich	97
a) Generelle Möglichkeite	97
b) Problemstellung	98
c) Analoge Anwendung des § 309 Abs. 3 AktG bzw. des § 302 Abs. 3 AktG?	99
d) Einschränkung des Verzichts mithilfe eines allgemeinen Rechtsgedankens?	100
aa) Ermittlung eines allgemeinen Rechtsgedankens	100
bb) Kein Schluss a maiore ad minus möglich	101
cc) Anwendung des allgemeinen Rechtsgedankens	102
e) Ergebnis	103
2. Einzelheite	104
a) Vertragliche Vereinbarung bereits in der Nachteilsausgleichsvereinbarung?	104
b) Anforderungen an eine wirksame Vereinbarung des Verzichts	105
c) Wirkungen des zulässigen Verzichts	106
3. Fazit	106
V. Verjährung des Ausgleichsanspruchs	107
1. Dauer der Verjährung	107
2. Beginn der Verjährung	108
3. Vereinbarung über die Verjährung möglich?	109
a) Verjährungsbegi	109
b) Verjährungsfrist	112
4. Fazit	113
§ 7 Zwischenfazit	114
3. Kapitel: Die Zulässigkeit der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung	116
§ 8 Gestaltung einer unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung	117
I. Abstrakt-generelle Vereinbarunge	117
II. Auf konkrete Vorgänge bezogene Vereinbarunge	117
III. Abschluss der Vereinbarung	119
§ 9 Der Nutzen einer unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung – ein Instrument zur Haftungsreduzierung?	123
I. Der Nutzen aus Sicht des herrschenden Unternehmens	123
1. Die Haftung nach § 317 Abs. 1 AktG als Ausgangspunkt	123
2. Weitere Haftungsgründe	124
3. Ergebnis	126
II. Der Nutzen aus Sicht der Vorstände - die Reduzierung von Haftungsrisike	126
1. Der Vorstand des herrschenden Unternehmens	126
a) Der Nichtausgleich des Nachteils und die Haftung nach § 317 Abs. 3 AktG	126
b) Haftung aus § 117 AktG	129
c) Haftung aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG	130
d) Haftung über den Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 Abs. 2 S. 1 BGB	132
e) Zwischenergebnis	132
2. Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft	133
a) Der fehlerhafte Abhängigkeitsbericht	133
b) Unzulässige Einlagenrückgewähr – Haftung aus § 93 Abs. 3 Nr. 1, § 57 AktG?	134
c) Haftung aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG	135
d) Haftung aus § 117 Abs. 2 S. 1 AktG	137
e) Zwischenergebnis	138
III. Zusammenfassung	139
§ 10 Der Anwendungsbereich der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung	139
I. Unbezifferte Nachteilsausgleichsvereinbarung trotz bezifferbaren Nachteils?	139
II. Unternehmensbewertung als Risiko?	141
1. Grundlegendes	141
2. Die unterschiedlichen Bewertungsformen und ihre Nachteile	142
3. Die Unternehmensbewertung ist kein relevantes Haftungsrisiko	144
III. Tatsächlich relevante Risiken – der Versuch einer Fallgruppenbildung	145
1. Pionierarbeit	145
2. Entwicklung und Forschung	146
3. Abgrenzung der Fallgruppen zum qualifiziert faktischen Konzer	149
IV. Ergebnis	151
§ 11 Meinungsstand in der Literatu	153
I. Abstrakte Vereinbarunge	153
1. Die herrschende Auffassung	153
2. Existenz einer Gegenauffassung?	154
II. Konkrete Vereinbarunge	155
1. Die Befürworte	155
2. Die Gegne	157
III. Zusammenfassung	158
§ 12 Die Rechtsprechung zu unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarungen – der Fall HVB/Unicredit	158
I. Sachverhalt (vereinfacht)	159
II. LG München I vom 10.12.2009	160
III. OLG München vom 22.12.2010	161
IV. BGH vom 26.06.2012	161
V. Zusammenfassung	163
§ 13 Problemanalyse	164
I. Die Anforderungen des § 311 Abs. 2 AktG	164
1. Wortlaut des § 311 Abs. 2 AktG	164
a) Einführung	164
b) Keine klare Aussage zur Quantifizierung des Nachteils	165
c) Quantifizierter Vorteil als zwingende Voraussetzung des Ausgleichs	166
d) Abstrakte Nachteilsausgleichsvereinbarunge	167
e) Zwischenergebnis	168
2. Systematik der Regelungen über den faktischen Konzer	168
a) § 317 Abs. 1 AktG	168
b) § 312 Abs. 1 S. 3, 4 AktG	170
c) § 313 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 AktG	171
d) Die Regelungen über den Vertragskonzern – §§ 293ff. AktG	173
aa) Der Ausgleichsanspruch nach § 304 AktG	173
bb) Der Abfindungsanspruch nach § 305 AktG	175
cc) Fazit	177
e) Zwischenergebnis	177
3. Die Sicht des Gesetzgebers	178
4. Zwischenergebnis	180
II. Die Problematik unbezifferter Nachteilsausgleichsvereinbarunge	180
1. Aushebelung der §§ 311ff. AktG, insbesondere des § 317 Abs. 1 AktG?	180
a) Problemaufriss	180
b) Verbesserung des Schutzniveaus - die Auffassung Wirths	182
c) Aushebelung oder Umgehung des § 317 Abs. 1 AktG?	184
d) Ergebnis	186
2. Fehlende Bilanzierungsmöglichkeit der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung als Problem?	186
3. Verlagerung des Beurteilungszeitraums nach hinten?	189
4. Fehlende Planungssicherheit des abhängigen Unternehmens	190
5. Ein aufschiebend bedingter Anspruch als Rechtsanspruch im Sinne des § 311 Abs. 2 AktG?	192
a) Die Anforderungen an einen Anspruch im Sinne des § 311 Abs. 2 S. 2 AktG	192
b) Bedingung oder Fälligkeitsvereinbarung?	195
c) Folgen für die Wirksamkeit der Klausel	197
6. Ausschluss der Nachteiligkeit durch unbezifferte Nachteilsausgleichsvereinbarung?	199
a) Problemaufriss	199
b) Der Garantievertrag und die Formulierung des Garantiefalls	200
c) Sonstige Anforderungen an die Garantie im Vergleich zur Nachteilsausgleichsvereinbarung	203
d) Die Wirkungen der Garantie im Vergleich zur Nachteilsausgleichsvereinbarung	204
e) Steckt in der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung also eine Garantie?	206
f) Ergebnis	207
7. Zulässigkeit der Nachteilsfestlegung durch einen Dritten?	208
a) Gesellschaftsinterne Persone	208
b) Staatliche Gerichte	209
c) Sonstige Dritte	211
8. Zirkuläre Ausgestaltung der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung – Ausschluss oder Einschränkung des Klagerechts der Minderheitsaktionäre?	213
a) Die verschiedenen Klagemöglichkeiten der Minderheitsaktionäre hinsichtlich des Nachteilsausgleichs	213
aa) Klage nach §§ 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 AktG	213
(1) Einführung	213
(2) Klagen der abhängigen Gesellschaft	214
(3) Möglichkeit eines Zwischenfeststellungsurteils?	215
(4) Zwischenergebnis	218
bb) Klage nach §§ 147, 148 AktG?	218
cc) Leistungsklage gestützt auf die Nachteilsausgleichsvereinbarung?	219
dd) Nichtigkeitsfeststellungsklage hinsichtlich der Vereinbarung?	220
(1) Prozessführungsbefugnis der Minderheitsaktionäre?	220
(2) Erfüllt die Nichtigkeitsfeststellungsklage die Anforderungen der Bedingung?	222
(3) Zwischenergebnis	223
ee) Klage auf Feststellung der Nachteiligkeit gegen die abhängige Gesellschaft?	223
ff) Anfechtungsklage gegen den der Nachteilszufügung zustimmenden Beschluss?	225
(1) Einführung	225
(2) Klage nach § 243 Abs. 2 AktG	226
(3) Klage nach § 243 Abs. 1 AktG	226
(4) Zusammenfassung	226
gg) Anfechtungsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss über die Entlastung des Vorstands?	227
(1) Grundlegendes	227
(2) Genügt die Rechtskrafterstreckung nach § 248 AktG zur Erfüllung der Bedingung der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung?	228
(3) Ist die Anfechtungsklage begründet?	229
(4) Überdies: Unzulässigkeit der Anfechtungsklage	230
(5) Zwischenergebnis	231
hh) Möglichkeit der Nachteilsfeststellung im Rahmen eines Spruchverfahrens?	231
ii) Zwischenergebnis	233
b) Verhinderung der Klagemöglichkeit durch den Abschluss der Vereinbarung	234
c) Folgen für die Zulässigkeit unbezifferter Nachteilsausgleichsvereinbarunge	235
d) Zwischenergebnis	237
9. Zusammenfassung der Erkenntnisse	237
III. Zwischenfazit	238
IV. Beurteilung der Rechtsprechung zum Fall HVB/Unicredit	239
1. Das Urteil des Landgerichts München I	239
2. Das Berufungsurteil des OLG Münche	241
3. Die Aussagen des Revisionsgerichts	242
a) Einleitung	242
b) Die Einstufung als Anerkenntnis	243
aa) Fehlender Abstraktionswille	243
bb) Inhaltlich weder Schuldanerkenntnis noch Schuldverspreche	245
cc) Keine Umgehungsgefah	246
c) Zusammenfassung	247
V. Ergebnis	247
§ 14 „Rettungsversuche“	248
I. Der Einsatz einer Nachbesserungsklausel löst das Problem nicht	248
II. Auflösung der Zirkularität durch Einräumung von Klagerechten?	251
III. Das Ende der unbezifferten Nachteilsausgleichsvereinbarung	252
§ 15 Neue Ansätze für derzeit nicht quantifizierbare Nachteile	253
I. Garantie statt Ausgleich?	253
1. Problemaufriss	253
2. Wahl der Formulierung	254
a) Ausgleichsgarantie	254
b) Erfüllungsgarantie	255
c) Nachbesserungsgarantie	255
3. Besondere inhaltliche Anforderungen und Abschlussvoraussetzungen?	256
a) Anforderungen an den Inhalt, insbesondere Erfordernis des Einzelausgleichs	256
aa) Möglichkeit eines zeitlich gestreckten Ausgleichs bei Eintritt des Garantiefalls?	256
bb) Einzelausgleichsfähigkeit der Garantie	257
cc) Zwischenergebnis	260
b) Besondere Abschlussvoraussetzunge	260
4. Wirkungen der Garantie	261
II. Führt der Einsatz einer Ausgleichsgarantie zu einem Vertragskonzernrecht „zweiter Klasse“?	262
III. Sind die Probleme der alten Nachteilsausgleichsvereinbarung durch diese neue Form des „Ausgleichs“ gelöst?	263
1. Die Ausgleichsgarantie	263
2. Die Nachbesserungsgarantie	265
3. Die Nachteile beider Garantie	266
4. Ergebnis	267
IV. Die Alternative: Ausgleich durch auflösend bedingte Nachteilsausgleichsvereinbarung	268
1. Einleitung	268
2. Ausgestaltung dieser Nachteilsausgleichsvereinbarung und weiterer Ablauf	269
a) Formalitäten und Inhalt des Vertragsschlusses	269
aa) Der Unterschied zur „normalen“ unbedingten Nachteilsausgleichsvereinbarung	269
bb) Besondere inhaltliche Anforderunge	270
cc) Besondere Abschlussvoraussetzunge	271
dd) Zwischenergebnis	272
b) Der Ablauf nach Vertragsschluss – die Feststellung des Bedingungseintritts	272
aa) Grundlegendes	272
bb) Leistungsklage des herrschenden Unternehmens?	273
cc) Klage auf Feststellung des Bedingungseintritts?	274
dd) Schiedsverfahre	276
ee) Ergebnis	277
3. Die auflösend bedingte Nachteilsausgleichsvereinbarung aus Sicht der Beteiligte	277
4. Verbindung von Nachteilsausgleichsvereinbarung und Garantie als umfassende Problemlösung?	278
5. Ergebnis	279
V. Mögliche Einwände gegen diese neue Form der Nachteilsausgleichsvereinbarung	280
1. Verschiebung des Beurteilungszeitpunkts?	280
2. Bilanzneutralität des Ausgleichs durch auflösend bedingte Nachteilsausgleichsvereinbarung?	281
3. Ausreichende Planungssicherheit für die Beteiligten?	282
4. Zulässigkeit einer Feststellung des Bedingungseintritts im Schiedsverfahren?	283
a) Einführung	283
b) Zulässigkeit der Schiedsgutachtervereinbarung im Rahmen der Nachteilsausgleichsvereinbarung	285
c) Kostentragung	287
d) Zwischenergebnis	288
5. Ergebnis	288
VI. Der Anwendungsbereich der auflösend bedingten Nachteilsausgleichsvereinbarung	289
VII. Zusammenfassung	291
§ 16 Ergebnis	293
4. Kapitel: Fazit	296
5. Kapitel: Mustervereinbarunge	299
§ 17 Absichtserklärung mit Hinweis auf Hauptversammlungszuständigkeit	300
§ 18 Bezifferte Nachteilsausgleichsvereinbarung mit Schiedsvereinbarung	302
§ 19 Auflösend bedingte Nachteilsausgleichsvereinbarung mit Nachbesserungsgarantie und Schiedsgutachtervereinbarung	305
§ 20 Ausgleichsgarantie	309
Literaturverzeichnis	311
Stichwortverzeichnis	321

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