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Die Grundrechtsrelevanz »virtueller Streifenfahrten« – dargestellt am Beispiel ausgewählter Kommunikationsdienste des Internets

Eisenmenger, Florian

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 276

(2017)

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About The Author

Florian Eisenmenger studierte Rechtswissenschaften an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg und dem University College Cork (Irland). Nach seiner Ersten Juristischen Prüfung 2010 absolvierte er den Juristischen Vorbereitungsdienst am Oberlandesgericht Nürnberg, wo er 2012 die Zweite Juristische Staatsprüfung ablegte. Während seiner Promotionszeit arbeitete er als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht & Wirtschaftsstrafrecht (Prof. Dr. Joachim Vogel †) der Ludwig-Maximilians-Universität München. Seit Herbst 2015 ist er als Rechtsanwalt in einer Wirtschaftsrechtskanzlei in München tätig.

Abstract

Die Arbeit befasst sich mit einer seit rund 20 Jahren praktizierten polizeilichen Maßnahme im virtuellen Raum, die dem anlassunabhängigen Auffinden strafrechtlich relevanter Inhalte dient. Der Autor konzentriert sich auf die Vereinbarkeit dieser Maßnahme mit den Vorgaben des geltenden Strafprozessrechts und der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit verdachtsunabhängiger Ermittlungstätigkeit im Netz. Den Fokus richtet er dabei auf verschiedene Kommunikationsdienste des Internets und untersucht, wie die gewandelte Bedeutung des World Wide Webs als Medium sozialer Interaktion die rechtliche Bewertung der polizeilichen Aufklärungstätigkeit beeinflusst. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die »virtuelle Streifenfahrt« im Lichte der Kommunikationskultur der sozialen Medien und des Web 2.0 einen Grundrechtseingriff darstellen kann und insoweit einer klaren, noch zu schaffenden Rechtsgrundlage bedarf, da die derzeit praktizierte Form erhebliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit aufwirft. »The Infringement of Constitutional Rights by Random Internet Searches – Illustrated on Social Media Services«

The author examines whether criminal investigations in the form of random internet searches can be seen as an infringement on constitutional rights of internet users. Taking into account the evolution of the internet, progressing from the 90's World Wide Web to the Web 2.0 of the late 2000's and the further digitalization of everyday life, he argues for a holistic view that respects users' right to privacy and self-determination in social media.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
§ 1 – Einführung 19
A. Einleitung 19
B. Gegenstand der Untersuchung 20
I. „Virtuelle Streifenfahrten“ 21
II. Ausgewählte Kommunikationsdienste als Objekte behördlichen Zugriffs 22
1. Usenet 23
2. Internetforen 25
3. Soziale Netzwerke 27
a) Allgemeines 27
b) Funktionsweisen sozialer Netzwerke am Beispiel Facebook 29
c) Zwischenergebnis 30
4. Das soziale Element als verbindendes Merkmal 31
III. Ergänzung: Zur Dichotomie von Daten und Information 32
IV. Eingrenzung und Abgrenzung der Themenstellung 34
C. Konzeption und Gang der Untersuchung 34
§ 2 – Grundlegung 36
A. Freiheit und Sicherheit – zum Verhältnis von Strafverfahrens- und Verfassungsrecht 37
I. Staatstheoretische Grundlagen des Strafverfahrensrechts 38
1. Freiheit und Sicherheit im historischen Kontext der Staatswerdung 38
2. Freiheit und Sicherheit im Grundgesetz 41
a) Freiheit 41
b) Sicherheit 43
c) Der Ausgleich von Freiheit und Sicherheit 45
d) Zwischenergebnis 47
II. Strafverfahrensrecht im Lichte der Wertordnung des Grundgesetzes 47
1. Grundgesetzliche Vorgaben 48
2. Ergänzende Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht 49
3. Zwischenergebnis 52
III. Grundrechtsschutz im Strafverfahren 53
1. Staatsrechtliches Eingriffskonzept und strafprozessuale Rechtsgrundlagen 53
2. Herausforderung: Informationstechnologie im Strafprozess 56
IV. Fazit 57
B. Rahmenbedingungen sozialer Entfaltung im virtuellen Raum 59
I. „Normalisierung“ und Charakteristika des virtuellen Raums 60
1. Entstehung und Entwicklung eines neuen sozialen Raums 61
2. Normgeltung im virtuellen Raum 63
a) Regulierungsbedürftigkeit und Regulierbarkeit des Virtuellen 64
b) Analoge Regeln für digitale Räume – zum Einfluss der beteiligten Akteure 69
aa) Die Rolle des Nationalstaats 70
bb) Die Rolle der Nutzer 72
cc) Die Rolle der Wirtschaft 76
3. Zwischenergebnis 79
II. Die Kommerzialisierung des Virtuellen 81
1. Die Erhebung von Nutzerdaten als Geschäftsmodell 82
2. Das Geschäftsmodell und seine Konsequenzen 86
3. Zwischenergebnis 89
III. Gewandelte Privatheitsverständnisse? 91
1. Vorüberlegungen zur Dichotomie von Privatheit und Öffentlichkeit im digitalen Kontext 92
2. Verlust des Privaten durch unbeschränkte Öffentlichkeit im digitalen Raum? 93
a) Nutzerpraktiken innerhalb „Dienstöffentlichkeiten“ 97
aa) Identitätsmanagement 98
bb) Beziehungsmanagement 100
cc) Informationsmanagement 101
dd) Die Bedeutung des Publikums 102
b) Personalisierte bzw. persönliche Öffentlichkeiten 103
c) Exkurs: Pegida und die Debatte um sog. Hassbeiträge im deutschsprachigen Internet 105
d) Privatisierte Öffentlichkeiten 108
3. Soziale und technische Entwicklung 109
4. Zwischenergebnis 110
IV. Fazit 112
C. Erscheinungsformen kriminellen Verhaltens in Usenet, Internetforen und sozialen Netzwerken 114
I. Dienstspezifische Kriminalitätsphänomene 115
1. Usenet 116
2. Internetforen 119
3. Soziale Netzwerke 121
4. Exkurs: Die Nutzung sozialer Netzwerke zur Werbung für terroristische und extremistische Gruppen 126
5. Zwischenergebnis 127
II. Abgrenzung zur Computer- und Internetkriminalität 128
III. Ermittlungsansätze 128
IV. Fazit 129
D. Grundlegendes zur anlassunabhängigen Aufklärung des Internets 130
I. Begriffsdefinition und Wesensmerkmale 130
1. Begriffsbestimmung 131
2. Zugriffsobjekt 132
3. Befasste Behörden 134
4. Erkennbarkeit der Maßnahme 135
5. Zweck der Maßnahme 138
6. Konsequenzen für die vorläufige Einordnung „virtueller Streifenfahrten“ 140
II. Positionen in Lehre und Rechtsprechung – zur Genese der h. M. \r 141
1. Die rechtspolitische Ausgangslage 142
2. Von Einzelstimmen zur herrschenden Meinung 143
3. Vom Bundesverfassungsgericht zum status quo 144
4. Zwischenergebnis 145
III. Dogmatische Herleitung und Rückübertragung 146
1. Zentrale Argumentationslinien und warum sie nicht überzeugen 146
a) Testkäufer – Fälle 146
b) Unbeachtlichkeit eines Zugriffsvorbehalts 148
c) „Handeln wie Private“ 149
d) Einwilligung der Betroffenen 150
aa) Einheit von Betreiber und Autor 150
bb) Einverständnis mit unbeschränktem Zugriff 150
cc) Auseinanderfallen von Betreiber und Autor 151
(1) Übertragung der Dispositionsbefugnis 151
(2) Kenntnis von der Reichweite der Erklärung 152
(3) Sonderfall: Minderjährige 154
dd) Zwischenergebnis 155
e) Fehlen schutzwürdigen Vertrauens 155
2. Zwischenergebnis: Argumentation mittels Analogiebildung 160
3. Übertragung der Analogien in die „Realität“ 161
a) Rechtliche Bewertung und Charakteristika der polizeilichen Streifenfahrt 162
b) Folgen für die weitere Betrachtung 163
aa) Fehlende Wahrnehmbarkeit polizeilicher Präsenz 163
bb) Erweiterung des räumlichen und zeitlichen Wahrnehmungsrahmens 164
cc) Überwindung sozialer Grenzen 165
dd) Die nur bedingte Vergleichbarkeit „analoger“ und „virtueller“ persönlicher bzw. personalisierter Öffentlichkeiten 167
c) Zwischenergebnis 171
IV. Fazit 173
E. Zusammenfassung 174
§ 3 – Die Grundrechtsrelevanz der anlasslosen Aufklärung des Internets am Beispiel der hier untersuchten Dienste 176
A. Grundrechtsrelevanz des Social Webs (Schutzbereich) 176
I. Art. 8 GG 177
1. Schutzbereichseröffnung 177
2. Zwischenergebnis 181
II. Art. 13 GG 181
1. Schutzbereichseröffnung bezüglich der Nutzer 181
a) Der individuelle Account als „Wohnung“ der virtuellen Identität? 182
b) Schutzbereichseröffnung durch externen Datenzugriff 183
2. Schutzbereichseröffnung bezüglich der Betreiber 184
3. Zwischenergebnis 185
III. Art. 14 GG 185
1. Schutzbereichseröffnung 185
2. Zwischenergebnis 187
IV. Art. 12 GG 187
1. Schutzbereichseröffnung bezüglich der Nutzer 187
2. Schutzbereichseröffnung bezüglich der Anbieter 189
3. Zwischenergebnis 189
V. Art. 4 GG 190
1. Schutzbereichseröffnung bezüglich der Nutzer 190
2. Schutzbereichseröffnung bezüglich der Anbieter 191
3. Zwischenergebnis 191
VI. Art. 5 GG 191
1. Abgrenzung der umfassten Grundrechte 192
2. Schutzbereichseröffnung 193
a) Kommunikationsgrundrechte, Art. 5 I 1 GG 193
b) Kunstfreiheit, Art. 5 III GG 195
3. Zwischenergebnis 196
VII. Art. 10 GG 196
1. Schutzbereichseröffnung 196
a) Kommunikation in sozialen Netzwerken 197
b) Kommunikation in Foren 200
c) Kommunikation in Newsgroups 200
2. Zwischenergebnis 201
VIII. Art. 2 I GG 201
1. Schutzbereichseröffnung – Allgemeines Persönlichkeitsrecht 201
a) Das Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme 203
aa) Sachlicher Schutzbereich 203
bb) Persönlicher Schutzbereich der Nutzer 205
cc) Persönlicher Schutzbereich der Anbieter 205
dd) Zwischenergebnis 206
b) Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung 206
aa) Sachlicher Schutzbereich 206
bb) Eröffnung des persönlichen Schutzbereichs der Nutzer und Anbieter 207
cc) Grundrechtsausübung 208
2. Schutzbereichseröffnung – Allgemeine Handlungsfreiheit 208
3. Zwischenergebnis 209
IX. Annex: Art. 1 I GG als Grundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 209
1. Zur Sphärentheorie 210
2. Kernbereich persönlicher Lebensgestaltung 211
3. Zwischenergebnis 214
X. Zusammenfassung 214
B. Der Eingriffscharakter der anlassunabhängigen Aufklärung des Internets 215
I. Eingriffsbegriff und -voraussetzungen 216
1. Klassischer Eingriffsbegriff 216
2. Moderner bzw. erweiterter Eingriffsbegriff 216
3. Zwischenergebnis 217
II. Art. 8 GG 217
1. Eingriff 218
2. Zwischenergebnis 219
III. Art. 12 GG 219
1. Eingriff 219
2. Zwischenergebnis 220
IV. Art. 4 GG 220
1. Eingriff 220
2. Zwischenergebnis 221
V. Art. 5 GG 221
1. Eingriff in Art. 5 I 1 GG 221
2. Eingriff in Art. 5 III GG 223
3. Zwischenergebnis 223
VI. Art. 10 GG 223
1. Eingriff 223
2. Zwischenergebnis 224
VII. Art. 2 I GG 224
1. Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit 225
2. Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht 225
a) Zugriff auf einschränkbare, aber nicht eingeschränkte Informationen 226
b) Zugriff auf nicht einschränkbare Informationen 230
c) Zwischenergebnis 231
3. Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung 232
a) Soziale Netzwerke 234
b) Internetforen und Newsgroups 235
c) Zur Erforderlichkeit der Einschränkung des Eingriffsbegriffs 236
4. Zwischenergebnis 237
IX. Zusammenfassung 237
C. Rechtfertigung (Schranken) 239
I. Einwilligung bzw. Grundrechtsverzicht 239
1. Zur Unmöglichkeit eines verallgemeinernden Ansatzes 240
2. Einwilligungserklärung 240
3. Einsichts- bzw. Einwilligungsfähigkeit der Nutzer 244
4. Freiwilligkeit der Einwilligung 245
5. Exkurs: „Freundschaft“ als Einwilligung? 247
6. Zwischenergebnis 248
II. Allgemeine Anforderungen an eine mögliche Rechtsgrundlage 248
1. Notwendigkeit einer Rechtsgrundlage 249
2. Allgemeine Anforderungen an eine Beschränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung 249
III. Strafprozessuale Ermächtigungsgrundlagen 250
1. Begriff und Zulässigkeit von Vorermittlungen 251
a) Natur der anlassunabhängigen Aufklärung 252
b) Rechtfertigungswirkung strafprozessualer Vorermittlungen 254
c) Zwischenergebnis 255
2. Strafverfolgungsvorsorge 255
3. § 163 I 2 StPO 256
a) Das für § 163 I 2 StPO mindestens zu fordernde Maß an Verdacht 257
b) Die von § 163 I 2 StPO erlaubte Eingriffstiefe 259
c) Zwischenergebnis 261
4. Die anlassunabhängige Aufklärung als operative Maßnahme des Vorfelds? 261
a) Das Konzept der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung 262
b) Das Vorfeld im weiteren Sinne 263
c) Konsequenzen für die Einordnung der anlassunabhängigen Aufklärung 265
d) Zwischenergebnis 267
5. Vorläufiges Fazit 267
IV. Annex: Verhältnismäßigkeit 268
1. Legitimer Zweck 268
2. Geeignetheit 269
3. Erforderlichkeit 270
a) Soziale Netzwerke 270
b) Internetforen 273
c) Usenet 274
d) Zwischenergebnis 275
4. Angemessenheit bzw. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne 275
a) Charakteristika der anlassunabhängigen Aufklärung 276
aa) Heimlichkeit 276
bb) Verdachtsgrad bzw. Anlasslosigkeit 276
cc) Streubreite 277
dd) Unterschiedsloser Zugriff – fehlender Kernbereichsschutz 278
ee) Zwischenergebnis 279
b) Charakteristika der betrachteten Dienste 279
aa) Soziale Netzwerke 279
bb) Internetforen 281
cc) Usenet 282
dd) Zwischenergebnis 282
c) Durch die Maßnahme drohende Nachteile und mittelbare Konsequenzen 283
d) Entgegenstehende Belange 284
aa) Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege 284
bb) Rechtsgüter Dritter 286
cc) Stärkung des Sicherheitsgefühls 287
dd) Zwischenergebnis 288
e) Abwägungsergebnis 288
V. Zusammenfassung 289
D. Konsequenzen für den weiteren Verfahrensgang 290
I. Beweisverbote 291
1. Beweiserhebungsverbote 292
a) Beweismethodenverbote 292
b) Beweisthemenverbote 293
b) Beweismittelverbote 294
d) Zwischenergebnis 295
2. Beweisverwertungsverbote 295
a) Kernbereichsverletzung 296
b) Verletzungen des außerhalb des Kernbereichs liegenden Bereichs (Privatsphärenverletzung) 298
aa) Fallbeispiel 1 299
bb) Fallbeispiel 2 300
cc) Zwischen- und Abwägungsergebnis 301
c) Planmäßiges Außerachtlassen von Verfahrensvorschriften 301
d) Recht auf ein faires Verfahren 303
e) Grenzüberschreitende Ermittlungstätigkeit 305
f) Zwischenergebnis 305
3. Fern-/Vorauswirkung \r 306
4. Zwischenergebnis 308
II. Verwendungsverbote 308
1. § 477 II 2 StPO 309
2. § 161 II 1 StPO 309
a) Hypothetischer Ersatzeingriff 309
b) Zweckbindung 310
c) Rechtmäßige Erhebung 311
3. Zwischenergebnis 312
III. Ergebnis 312
E. Zusammenfassung 313
§ 4 – Zusammenfassende Gesamtbetrachtung 315
A. Schlussfolgerungen 315
I. Gänzlicher Verzicht auf anlassunabhängige Aufklärung 315
II. Einschränkung: Teilverzicht 316
III. Verrechtlichung 316
IV. Vorschlag einer Rechtsgrundlage de lege ferenda 318
V. Ergänzende Anmerkungen hierzu 319
1. Verdachtsgrad 319
2. Einschränkung des Anwendungsbereichs durch Straftatenkatalog 319
3. Sonderregelung für soziale Netzwerke 320
4. Kennungen 320
5. Richtervorbehalt 321
6. Kernbereichsschutz 321
7. Berichtspflichten 321
VI. Zwischenergebnis 322
B. Zusammenfassung 323
C. Fazit 326
§ 5 – Zentrale Thesen 328
Literaturverzeichnis 330
A. Schriftenverzeichnis 330
B. Internetquellen 362
I. Journalistische Inhalte und Quellen 362
II. Sonstige Quellen 370
Sachregister 375