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Der Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts

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Bartelt, J. (2017). Der Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts. Eine Untersuchung hinsichtlich Bestimmtheit, Klarheit und Systemgerechtigkeit des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55224-5
Bartelt, Justus M.. Der Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts: Eine Untersuchung hinsichtlich Bestimmtheit, Klarheit und Systemgerechtigkeit des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte. Duncker & Humblot, 2017. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55224-5
Bartelt, J (2017): Der Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts: Eine Untersuchung hinsichtlich Bestimmtheit, Klarheit und Systemgerechtigkeit des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55224-5

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Der Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts

Eine Untersuchung hinsichtlich Bestimmtheit, Klarheit und Systemgerechtigkeit des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte

Bartelt, Justus M.

Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 2

(2017)

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About The Author

Justus M. Bartelt studierte Rechtswissenschaften an der Georg-August-Universität Göttingen und der University of Wolverhampton (UK). Nach der Ersten Juristischen Prüfung war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer international ausgerichteten Großkanzlei tätig und fertigte seine Dissertation an der Freien Universität Berlin bei Professor Dr. Thorsten Siegel an. Seit August 2016 ist er Rechtsreferendar am Kammergericht Berlin.

Abstract

Die genaue Reichweite des Anwendungsbereichs des Vergaberechts hat für die Beschaffungspraxis erhebliche Bedeutung. Denn soweit ein zu vergebender öffentlicher Auftrag bzw. eine zu vergebende Konzession von den Vorschriften des novellierten Vierten Teils des GWB und den konkretisierenden Vergabeverordnungen erfasst ist, gelten für diese/n recht weitreichende Vorgaben zur Durchführung des Vergabeverfahrens. Vor diesem Hintergrund gibt die Arbeit zunächst einen Überblick über den Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte. Anschließend wird untersucht, ob die Anwendungsregelungen für die Rechtsanwender hinreichend nachvollziehbar und verständlich sind, d.h. den verfassungsrechtlichen Anforderungen der Bestimmtheit, Klarheit und Systemgerechtigkeit genügen. Neben den streng verfassungsrechtlichen Aspekten werden zusätzlich auch rechtspolitische Gesichtspunkte berücksichtigt sowie der grundlegende Aufbau des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte thematisiert.The precise scope of public procurement law is of major importance for the procurement practice. Therefore, the dissertation gives an overview of the scope of application of the new public procurement law above the thresholds and examines whether the application rules satisfy the German constitutional requirements of legal certainty, clarity and systematic consistency. In addition, the fundamental structure of public procurement law and aspects of legal policy are taken into account.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 17
Einführung 19
Kapitel 1: Die Grundsätze der „Bestimmtheit“ und „Klarheit“ im deutschen Recht 22
A. Derzeitige Verwendung der Begriffe 22
I. In der Literatur 22
II. In der Rechtsprechung des BVerfG 23
III. Einheitliche Begriffsverwendung 25
B. Herleitung der Grundsätze 26
C. Geltung der Grundsätze 29
D. Inhalt der Grundsätze 30
I. Allgemeines 30
II. „Bestimmtheit“ 31
1. Höchstmögliche Bestimmtheit von Gesetzen 31
2. Erforderlicher Bestimmtheitsgrad (materieller Gehalt des Bestimmtheitsgebots) 33
a) Auslegungsbedürftigkeit & Auslegungsfähigkeit 34
b) Einzelne Bereiche bzw. Arten des Rechts 35
aa) Formelles und materielles Recht 36
bb) Eingreifen in Rechte des Bürgers und Vorteilsgewährung 36
cc) Einzelne Sachgebiete des Rechts 37
c) Unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln 39
3. Zwischenergebnis 43
III. „Klarheit“ 43
1. Einzelaspekte 44
a) Verständlichkeit 44
b) Zusammenwirken von Normen 44
c) Widerspruchsfreiheit 45
aa) Konstellation 1: Normenwiderspruch / -konflikt 46
bb) Konstellation 2: Prinzipienkonflikte 47
cc) Konstellation 3: (bloße) Wertungswidersprüche 47
dd) Konstellation 4: „Störungen“ 49
ee) Zwischenergebnis 49
d) Aufbau und Systematik sowie Übersichtlichkeit 50
e) Verweisungen 53
2. Zwischenergebnis 56
E. Verhältnis von Bestimmtheit und Klarheit 57
F. Adressatenproblematik 58
I. Allgemein 58
II. Maßstab im Vergaberecht 63
G. Rechtsfolgen eines Verstoßes – Anwendung in der Praxis 64
H. Bestimmtheit und Klarheit im Recht der Europäischen Union 65
Kapitel 2: Systemgerechtigkeit, Einheit der Rechtsordnung und Kohärenz 68
A. Systemgerechtigkeit 68
B. Einheit der Rechtsordnung 74
C. Kohärenz 75
I. Kohärenz im Sinne des Art. 7 AEUV 75
II. Kohärenz in der Glücksspiel-Rechtsprechung des EuGH 76
Kapitel 3: Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts 82
A. Maßgebliche Vorschriften 82
B. Aktuelle Vorschriften zum Anwendungsbereich 83
I. Die neuen europäischen Vergaberichtlinien 83
1. Entstehung und allgemeine Ziele der neuen Vergaberichtlinien 83
2. VRL (Richtlinie 2014 / 24 / EU) 86
a) Allgemeiner Anwendungsbereich 86
aa) Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen 86
bb) Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors 87
(1) In-House-Vergaben 88
(2) In-State-Vergaben (interkommunale Zusammenarbeit) 91
(3) Zwischenergebnis 92
cc) Schwellenwerte 93
b) Ausnahmen 93
aa) Art. 7, 8, 9 und 11 VRL 93
bb) Art. 10 VRL 94
(1) Allgemeines 94
(2) Lit. h) 95
(a) Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr 97
(b) Keine Entscheidungserheblichkeit der Auslegungsfrage? 99
c) Besondere Sachverhalte & Verteidigung und Sicherheit 109
d) Zwischenergebnis 110
3. SRL (Richtlinie 2014 / 25 / EU) 110
a) Allgemeiner Anwendungsbereich 110
aa) Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen 111
bb) Besondere Beziehungen (Zusammenarbeit, verbundene Unternehmen und Gemeinschaftsunternehmen) 111
cc) Schwellenwerte 113
b) Sektorentätigkeiten 113
c) Ausnahmen 114
aa) Art. 18 bis 20, 22 und 23 SRL 114
bb) Art. 21 SRL 114
d) Besondere Sachverhalte, Verteidigung und Sicherheit & Wettbewerbsklausel 115
e) Zwischenergebnis 115
4. KVR (Richtlinie 2014 / 23 / EU) 115
a) Schaffung einer eigenständigen Richtlinie 115
b) allgemeiner Anwendungsbereich 116
aa) Persönlicher Anwendungsbereich 116
bb) Sachlicher Anwendungsbereich 117
(1) Wortlaut von Art. 5 Nr. 1 KVR sowie Erwägungsgründe 11–20 KVR 117
(2) Übergang des Betriebsrisikos als maßgebliches Kriterium 118
cc) Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen 120
dd) Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit, verbundene Unternehmen, Gemeinschaftsunternehmen 120
ee) Schwellenwert 121
c) Ausnahmen 121
aa) Art. 10 KVR 121
bb) Art. 11, 12 und 16 KVR 122
cc) Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen 123
d) Besondere Sachverhalte & Verteidigung und Sicherheit 124
e) Zwischenergebnis 125
II. Nationale Regelungen zum Anwendungsbereich 125
1. Allgemeines 125
2. Aktuelle Vorschriften zum Anwendungsbereich 127
a) Überblick 127
b) Kapitel 1, Abschnitt 1 GWB n. F. 128
aa) Die einzelnen Auftraggeber 128
bb) Definitionen 129
cc) Schwellenwerte 131
dd) Ausnahmen 131
(1) Allgemeine Ausnahmen, § 107 GWB n. F. 132
(2) Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit, § 108 GWB n. F. 133
(a) In-House-Vergaben (Abs. 1 bis 5) 133
(b) In-State-Vergaben (Abs. 6) 134
(c) Bestimmung des prozentualen Anteils (Abs. 7) 134
(d) Entsprechende Anwendung für Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber (Abs. 8) 135
(3) Ausnahmen für Vergaben auf der Grundlage internationaler Verfahrensregeln, § 109 GWB n. F. 135
ee) Abgrenzungs- und Anwendungsregeln bei der Vergabe gemischter Aufträge, §§ 110 bis 112 GWB n. F. 135
ff) Verordnungsermächtigung und Berichtspflichten, §§ 113, 114 GWB n. F. 136
c) Kapitel 1, Abschnitt 2 GWB n. F. 136
aa) Besondere Ausnahmen, § 116 GWB n. F. 137
bb) Besondere Ausnahmen für Vergaben, die Verteidigungs- und Sicherheitsaspekte umfassen, § 117 GWB n. F. 138
cc) Bestimmten Auftragnehmern vorbehaltene öffentliche Aufträge, § 118 GWB n. F. 139
dd) Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen, § 130 GWB n. F. 139
ee) Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr, § 131 GWB n. F. 140
d) Kapitel 1, Abschnitt 3 GWB n. F. 140
aa) Unterabschnitt 1: Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber 141
(1) Besondere Ausnahmen, § 137 GWB n. F. 141
(2) Besondere Ausnahme für die Vergabe an verbundene Unternehmen, § 138 GWB n. F. (Konzernprivileg) 141
(3) Besondere Ausnahme für die Vergabe durch oder an ein Gemeinschaftsunternehmen, § 139 GWB n. F. (Joint-Venture-Privileg) 142
(4) Besondere Ausnahme für unmittelbar demWettbewerbausgesetzte Tätigkeiten, § 140 GWB n. F. (Wettbewerbsklausel) 142
(5) Sonstige anwendbare Vorschriften, § 142 GWB n. F. 142
(6) Regelung für Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz, § 143 GWB n. F. 143
bb) Unterabschnitt 2: Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen 143
(1) Besondere Ausnahmen für die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen, § 145 GWB n. F. 143
(2) Sonstige anwendbare Vorschriften, § 147 GWB n. F. 143
cc) Unterabschnitt 3: Vergabe von Konzessionen 144
(1) Besondere Ausnahmen, § 149 GWB n. F. 144
(2) Besondere Ausnahmen für die Vergabe von Konzessionen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit, § 150 GWB n. F. 145
(3) Vergabe von Konzessionen über soziale und andere besondere Dienstleistungen, § 153 GWB n. F. 145
(4) Sonstige anwendbare Vorschriften, § 154 GWB n. F. 145
e) Zwischenergebnis 146
Kapitel 4: Verfassungsrechtliche Prüfungen 147
A. Vorbemerkung: Prüfung verfassungsrechtlicher Aspekte 147
I. Bestehen von Umsetzungsspielräumen 149
1. Allgemeines zur Umsetzung von EU-Richtlinien 149
2. Gold Plating (überschießende Richtlinienumsetzung) 149
a) Anforderungen 149
b) Vorliegen sog. gold platings hinsichtlich des Anwendungsbereichs? 151
3. Umsetzungsspielräume der neuen EU-Vergaberichtlinien hinsichtlich der vorzunehmenden Prüfungen 152
a) Bestimmtheit 153
b) Klarheit 154
c) Systemgerechtigkeit 155
aa) Umsetzungsspielraum 155
bb) Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG 156
II. Zwischenergebnis 158
B. Klarheit der neuen Vorschriften zum Anwendungsbereich 158
I. Widerspruchsfreiheit 159
II. Aufbau und Systematik bzw. Übersichtlichkeit 160
1. Intergesetzliche Aspekte 160
2. Internormative Aspekte 161
a) Allgemeiner Aufbau des Vierten Teils des GWB n.F 161
aa) Aufteilung in „allgemeinen“ und „besonderen“ Teil 161
bb) Problematik des Aufbaus 162
(1) Beispiel: Eröffnung des Anwendungsbereichs im Fall der Konzessionsvergabe 163
(a) Eröffnung des Anwendungsbereichs 163
(b) Nichtvorliegen von Ausnahmen 164
(2) Stellungnahme 165
cc) „Gelungene Gesetzgebung“: Weitere Vereinfachung des Aufbaus 166
(1) Kritik / Vorschläge der BRAK 166
(2) Stellungnahme 167
b) Einzelaspekte 168
aa) Systematische Stellung des § 108 GWB n. F. 168
bb) Hohe Anzahl an Ausnahmen 171
c) Zwischenergebnis 172
3. Intranormative Aspekte 172
a) § 99 GWB n. F.: Öffentliche Auftraggeber 172
b) § 100 GWB n. F.: Sektorenauftraggeber 173
c) § 101 GWB n. F.: Konzessionsgeber 173
d) § 103 GWB n. F.: Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe 173
e) § 107 GWB n. F.: Allgemeine Ausnahmen 174
f) § 108 GWB n. F.: Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit 174
g) Besondere Ausnahmevorschriften: §§ 116, 117, 137, 145, 149 und 150 GWB n. F. 174
h) Zwischenergebnis 175
III. Verweisungen 175
1. Zusammenspiel der §§ 98–102 GWB n. F. (Auftraggeber) 175
a) § 100 Abs. 1 GWB n. F. 175
b) § 101 Abs. 1 GWB n. F. 176
2. § 106 GWB n. F.: Schwellenwerte 177
3. § 130 GWB n. F.: Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen 180
4. §§ 137, 149 GWB n. F.: Besondere Ausnahmen 182
5. Zwischenergebnis 182
IV. Zwischenergebnis 182
C. Bestimmtheit der neuen Vorschriften zum Anwendungsbereich 182
I. Begriff der Betrauung in § 105 Abs. 1 Nr. 1 und 2 sowie § 108 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 2 GWB n. F. 183
II. Einfügung eines klarstellenden Abs. 3 in § 105 GWB n. F. 185
III. Begriff der „Zusammenarbeit“ in § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB n. F. 186
1. Enge Auslegung: „Echte Zusammenarbeit“ erforderlich 186
2. Weite Auslegung: Zahlung eines Geldbetrages ausreichend 188
3. Stellungnahmen im Rahmen der Expertenanhörung zum VergRModG im Ausschuss für Wirtschaft und Energie des Deutschen Bundestages 188
4. Eigene Stellungnahme 190
a) Entscheidung des OLG Koblenz 190
b) Auslegungsfähigkeit des Begriffs 191
aa) Behandlung des Begriffs der Zusammenarbeit im nationalen Gesetzgebungsverfahren 192
bb) Fazit 194
(1) Keine Notwendigkeit der Schaffung eines „offenen“ Rechtsbegriffs 195
(2) Keine Abwartefrist für den Gesetzgeber 196
(3) Ergebnis 197
IV. Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse in § 108 Abs. 6 Nr. 2 GWB n. F. 197
1. Begriff der „Überlegungen“ 197
2. Begriff des „öffentlichen Interesse[s]“ 198
V. Zwischenergebnis 199
D. Systemgerechtigkeit 200
I. Neue Vergaberichtlinien 201
1. Notwendigkeit einer eigenständigen Regelung betreffend Konzessionen 202
2. Allgemeiner Anwendungsbereich 206
3. Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen 207
4. Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors 208
a) Freistellung als solche und einzelne Tatbestandsmerkmale 208
b) Neu geregelte In-House-Konstellation: Schwesternbeauftragung (sog. horizontales In-House-Geschäft) 209
aa) Kontrollkriterium 210
bb) Wesentlichkeitskriterium 212
cc) Zwischenergebnis 214
5. Schwellenwerte 214
6. Ausnahmen 218
a) Rechtsdienstleistungen 218
b) Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr 220
c) Wasser 221
7. Fazit 226
II. Nationale Regeln zum Anwendungsbereich (Umsetzung in Deutschland) 228
1. System / zugrundeliegende Wertentscheidungen 228
2. Verstoß gegen verfassungsrechtliche Systemgerechtigkeit? 231
a) Vorschriften für die Vergabe von Konzessionen 231
b) Allgemeiner Anwendungsbereich 232
c) Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen 232
aa) Schaffung der Sonderregime (bzw. Zuordnung der entsprechenden Dienstleistungen zum strengeren allgemeinen Vergaberegime) 233
(1) Vorliegen einer Systemwidrigkeit 233
(2) Rechtfertigung 234
(a) Intensität der Abweichung von der zugrunde gelegten Ordnung 234
(b) Vorliegen sachlich hinreichender / plausibler Gründe 235
(3) Zwischenergebnis 236
bb) Auswahl der von den Sonderregimen erfassten Dienstleistungen 237
(1) Vorliegen einer Systemwidrigkeit 237
(2) Rechtfertigung 238
(a) Intensität der Abweichung von der zugrunde gelegten Ordnung 238
(b) Vorliegen sachlich hinreichender / plausibler Gründe 238
(3) Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG 242
(a) Dogmatische Begründung der Unanwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG 242
(b) Einwände gegen die Unanwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG 243
(aa) Mitgliedstaatliche Mitwirkungsmöglichkeiten an der nationalen Gesetzgebung 243
(bb) Differenzierung innerhalb des Hoheitsgebietes eines Staates 245
(c) Fazit 246
d) Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors, Schwellenwerte und Ausnahmen 246
3. Rechtspolitische Dimension 247
a) Vorschriften für die Vergabe von Konzessionen 247
b) Allgemeiner Anwendungsbereich 247
c) Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen 248
aa) Schaffung der Sonderregime 248
bb) Auswahl der von den Sonderregimen erfassten Dienstleistungen 248
(1) Unveränderte Dienstleistungsauswahl 249
(2) Anpassung durch den deutschen Gesetzgeber 250
(3) Bewertung 250
d) Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit 251
aa) Wesentlichkeitskriterium, § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB n. F. 252
bb) Keine direkte private Kapitalbeteiligung, § 108 Abs. 1 Nr. 3 GWB n. F. 253
cc) Neu geregelte In-House-Konstellationen 254
e) Schwellenwerte 254
aa) Dienstleistungskonzessionen 254
bb) Bauleistungen 255
f) Ausnahmen 257
aa) Rechtsdienstleistungen 257
bb) Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr 257
cc) Wasser 258
III. Zwischenergebnis 259
E. Kohärenz 259
Kapitel 5: Aufbau des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte 262
A. Bisheriger Aufbau des Vergaberechts 262
B. Kritik am bisherigen Aufbau 267
I. Verfassungsrechtliche Zweifel 267
1. Kritik der Literatur und Klarheit des Kaskadensystems 267
2. Rechtsprechung des BVerfG und eigene Stellungnahme 269
II. Europarechtliche Zweifel 272
1. Kritik der Literatur 272
2. Stellungnahme 274
III. Zwischenergebnis 276
C. Neuer Aufbau des Vergaberechts 276
D. Stellungnahme 280
I. Verfassungsrechtliche Aspekte 280
II. Europarechtliche Aspekte 281
III. Rechtspolitische Aspekte 281
1. Erweiterung des Vierten Teils des GWB 281
2. Fortbestand der VOB / A 283
a) Rechtfertigung durch Besonderheiten des Baubereichs? 284
aa) Ansicht einiger Verbände 284
bb) Stellungnahme 285
(1) Besonderheiten des Baubereichs 285
(2) Auswirkungen auf den Bereich unterhalb der Schwellenwerte 287
b) Fazit 288
3. Zusammenführung der Vergabeverordnungen oder Schaffung eines einheitlichen Bundesvergabegesetzes? 289
4. Vergaberechtliche Landesgesetze 290
a) Kritik im Gesetzgebungsverfahren 291
b) Stellungnahme 293
IV. Zwischenergebnis 295
Zusammenfassung in Thesen 296
Literaturverzeichnis 302
Sachwortverzeichnis 328