Der Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts

Justus M. Bartelt

doi:10.3790/978-3-428-55224-5

Der Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts

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Bartelt, J. (2017). Der Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts. Eine Untersuchung hinsichtlich Bestimmtheit, Klarheit und Systemgerechtigkeit des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55224-5

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Der Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts

Eine Untersuchung hinsichtlich Bestimmtheit, Klarheit und Systemgerechtigkeit des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte

Bartelt, Justus M.

Beiträge zum Vergaberecht, Vol. 2

(2017)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55224-5
978-3-428-15224-7 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55224-5
Edition: 1
Language: German
Pages: 330
Collections: RECHT 2017
D&H 2017
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Competition law / Antitrust law

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Justus M. Bartelt studierte Rechtswissenschaften an der Georg-August-Universität Göttingen und der University of Wolverhampton (UK). Nach der Ersten Juristischen Prüfung war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter in einer international ausgerichteten Großkanzlei tätig und fertigte seine Dissertation an der Freien Universität Berlin bei Professor Dr. Thorsten Siegel an. Seit August 2016 ist er Rechtsreferendar am Kammergericht Berlin.

Abstract

Die genaue Reichweite des Anwendungsbereichs des Vergaberechts hat für die Beschaffungspraxis erhebliche Bedeutung. Denn soweit ein zu vergebender öffentlicher Auftrag bzw. eine zu vergebende Konzession von den Vorschriften des novellierten Vierten Teils des GWB und den konkretisierenden Vergabeverordnungen erfasst ist, gelten für diese/n recht weitreichende Vorgaben zur Durchführung des Vergabeverfahrens. Vor diesem Hintergrund gibt die Arbeit zunächst einen Überblick über den Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte. Anschließend wird untersucht, ob die Anwendungsregelungen für die Rechtsanwender hinreichend nachvollziehbar und verständlich sind, d.h. den verfassungsrechtlichen Anforderungen der Bestimmtheit, Klarheit und Systemgerechtigkeit genügen. Neben den streng verfassungsrechtlichen Aspekten werden zusätzlich auch rechtspolitische Gesichtspunkte berücksichtigt sowie der grundlegende Aufbau des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte thematisiert.The precise scope of public procurement law is of major importance for the procurement practice. Therefore, the dissertation gives an overview of the scope of application of the new public procurement law above the thresholds and examines whether the application rules satisfy the German constitutional requirements of legal certainty, clarity and systematic consistency. In addition, the fundamental structure of public procurement law and aspects of legal policy are taken into account.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungsverzeichnis	17
Einführung	19
Kapitel 1: Die Grundsätze der „Bestimmtheit“ und „Klarheit“ im deutschen Recht	22
A. Derzeitige Verwendung der Begriffe	22
I. In der Literatur	22
II. In der Rechtsprechung des BVerfG	23
III. Einheitliche Begriffsverwendung	25
B. Herleitung der Grundsätze	26
C. Geltung der Grundsätze	29
D. Inhalt der Grundsätze	30
I. Allgemeines	30
II. „Bestimmtheit“	31
1. Höchstmögliche Bestimmtheit von Gesetzen	31
2. Erforderlicher Bestimmtheitsgrad (materieller Gehalt des Bestimmtheitsgebots)	33
a) Auslegungsbedürftigkeit & Auslegungsfähigkeit	34
b) Einzelne Bereiche bzw. Arten des Rechts	35
aa) Formelles und materielles Recht	36
bb) Eingreifen in Rechte des Bürgers und Vorteilsgewährung	36
cc) Einzelne Sachgebiete des Rechts	37
c) Unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln	39
3. Zwischenergebnis	43
III. „Klarheit“	43
1. Einzelaspekte	44
a) Verständlichkeit	44
b) Zusammenwirken von Normen	44
c) Widerspruchsfreiheit	45
aa) Konstellation 1: Normenwiderspruch / -konflikt	46
bb) Konstellation 2: Prinzipienkonflikte	47
cc) Konstellation 3: (bloße) Wertungswidersprüche	47
dd) Konstellation 4: „Störungen“	49
ee) Zwischenergebnis	49
d) Aufbau und Systematik sowie Übersichtlichkeit	50
e) Verweisungen	53
2. Zwischenergebnis	56
E. Verhältnis von Bestimmtheit und Klarheit	57
F. Adressatenproblematik	58
I. Allgemein	58
II. Maßstab im Vergaberecht	63
G. Rechtsfolgen eines Verstoßes – Anwendung in der Praxis	64
H. Bestimmtheit und Klarheit im Recht der Europäischen Union	65
Kapitel 2: Systemgerechtigkeit, Einheit der Rechtsordnung und Kohärenz	68
A. Systemgerechtigkeit	68
B. Einheit der Rechtsordnung	74
C. Kohärenz	75
I. Kohärenz im Sinne des Art. 7 AEUV	75
II. Kohärenz in der Glücksspiel-Rechtsprechung des EuGH	76
Kapitel 3: Anwendungsbereich des neuen Vergaberechts	82
A. Maßgebliche Vorschriften	82
B. Aktuelle Vorschriften zum Anwendungsbereich	83
I. Die neuen europäischen Vergaberichtlinien	83
1. Entstehung und allgemeine Ziele der neuen Vergaberichtlinien	83
2. VRL (Richtlinie 2014 / 24 / EU)	86
a) Allgemeiner Anwendungsbereich	86
aa) Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen	86
bb) Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors	87
(1) In-House-Vergaben	88
(2) In-State-Vergaben (interkommunale Zusammenarbeit)	91
(3) Zwischenergebnis	92
cc) Schwellenwerte	93
b) Ausnahmen	93
aa) Art. 7, 8, 9 und 11 VRL	93
bb) Art. 10 VRL	94
(1) Allgemeines	94
(2) Lit. h)	95
(a) Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr	97
(b) Keine Entscheidungserheblichkeit der Auslegungsfrage?	99
c) Besondere Sachverhalte & Verteidigung und Sicherheit	109
d) Zwischenergebnis	110
3. SRL (Richtlinie 2014 / 25 / EU)	110
a) Allgemeiner Anwendungsbereich	110
aa) Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen	111
bb) Besondere Beziehungen (Zusammenarbeit, verbundene Unternehmen und Gemeinschaftsunternehmen)	111
cc) Schwellenwerte	113
b) Sektorentätigkeiten	113
c) Ausnahmen	114
aa) Art. 18 bis 20, 22 und 23 SRL	114
bb) Art. 21 SRL	114
d) Besondere Sachverhalte, Verteidigung und Sicherheit & Wettbewerbsklausel	115
e) Zwischenergebnis	115
4. KVR (Richtlinie 2014 / 23 / EU)	115
a) Schaffung einer eigenständigen Richtlinie	115
b) allgemeiner Anwendungsbereich	116
aa) Persönlicher Anwendungsbereich	116
bb) Sachlicher Anwendungsbereich	117
(1) Wortlaut von Art. 5 Nr. 1 KVR sowie Erwägungsgründe 11–20 KVR	117
(2) Übergang des Betriebsrisikos als maßgebliches Kriterium	118
cc) Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen	120
dd) Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit, verbundene Unternehmen, Gemeinschaftsunternehmen	120
ee) Schwellenwert	121
c) Ausnahmen	121
aa) Art. 10 KVR	121
bb) Art. 11, 12 und 16 KVR	122
cc) Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen	123
d) Besondere Sachverhalte & Verteidigung und Sicherheit	124
e) Zwischenergebnis	125
II. Nationale Regelungen zum Anwendungsbereich	125
1. Allgemeines	125
2. Aktuelle Vorschriften zum Anwendungsbereich	127
a) Überblick	127
b) Kapitel 1, Abschnitt 1 GWB n. F.	128
aa) Die einzelnen Auftraggeber	128
bb) Definitionen	129
cc) Schwellenwerte	131
dd) Ausnahmen	131
(1) Allgemeine Ausnahmen, § 107 GWB n. F.	132
(2) Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit, § 108 GWB n. F.	133
(a) In-House-Vergaben (Abs. 1 bis 5)	133
(b) In-State-Vergaben (Abs. 6)	134
(c) Bestimmung des prozentualen Anteils (Abs. 7)	134
(d) Entsprechende Anwendung für Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber (Abs. 8)	135
(3) Ausnahmen für Vergaben auf der Grundlage internationaler Verfahrensregeln, § 109 GWB n. F.	135
ee) Abgrenzungs- und Anwendungsregeln bei der Vergabe gemischter Aufträge, §§ 110 bis 112 GWB n. F.	135
ff) Verordnungsermächtigung und Berichtspflichten, §§ 113, 114 GWB n. F.	136
c) Kapitel 1, Abschnitt 2 GWB n. F.	136
aa) Besondere Ausnahmen, § 116 GWB n. F.	137
bb) Besondere Ausnahmen für Vergaben, die Verteidigungs- und Sicherheitsaspekte umfassen, § 117 GWB n. F.	138
cc) Bestimmten Auftragnehmern vorbehaltene öffentliche Aufträge, § 118 GWB n. F.	139
dd) Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen, § 130 GWB n. F.	139
ee) Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr, § 131 GWB n. F.	140
d) Kapitel 1, Abschnitt 3 GWB n. F.	140
aa) Unterabschnitt 1: Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber	141
(1) Besondere Ausnahmen, § 137 GWB n. F.	141
(2) Besondere Ausnahme für die Vergabe an verbundene Unternehmen, § 138 GWB n. F. (Konzernprivileg)	141
(3) Besondere Ausnahme für die Vergabe durch oder an ein Gemeinschaftsunternehmen, § 139 GWB n. F. (Joint-Venture-Privileg)	142
(4) Besondere Ausnahme für unmittelbar demWettbewerbausgesetzte Tätigkeiten, § 140 GWB n. F. (Wettbewerbsklausel)	142
(5) Sonstige anwendbare Vorschriften, § 142 GWB n. F.	142
(6) Regelung für Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz, § 143 GWB n. F.	143
bb) Unterabschnitt 2: Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen	143
(1) Besondere Ausnahmen für die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen, § 145 GWB n. F.	143
(2) Sonstige anwendbare Vorschriften, § 147 GWB n. F.	143
cc) Unterabschnitt 3: Vergabe von Konzessionen	144
(1) Besondere Ausnahmen, § 149 GWB n. F.	144
(2) Besondere Ausnahmen für die Vergabe von Konzessionen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit, § 150 GWB n. F.	145
(3) Vergabe von Konzessionen über soziale und andere besondere Dienstleistungen, § 153 GWB n. F.	145
(4) Sonstige anwendbare Vorschriften, § 154 GWB n. F.	145
e) Zwischenergebnis	146
Kapitel 4: Verfassungsrechtliche Prüfungen	147
A. Vorbemerkung: Prüfung verfassungsrechtlicher Aspekte	147
I. Bestehen von Umsetzungsspielräumen	149
1. Allgemeines zur Umsetzung von EU-Richtlinien	149
2. Gold Plating (überschießende Richtlinienumsetzung)	149
a) Anforderungen	149
b) Vorliegen sog. gold platings hinsichtlich des Anwendungsbereichs?	151
3. Umsetzungsspielräume der neuen EU-Vergaberichtlinien hinsichtlich der vorzunehmenden Prüfungen	152
a) Bestimmtheit	153
b) Klarheit	154
c) Systemgerechtigkeit	155
aa) Umsetzungsspielraum	155
bb) Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG	156
II. Zwischenergebnis	158
B. Klarheit der neuen Vorschriften zum Anwendungsbereich	158
I. Widerspruchsfreiheit	159
II. Aufbau und Systematik bzw. Übersichtlichkeit	160
1. Intergesetzliche Aspekte	160
2. Internormative Aspekte	161
a) Allgemeiner Aufbau des Vierten Teils des GWB n.F	161
aa) Aufteilung in „allgemeinen“ und „besonderen“ Teil	161
bb) Problematik des Aufbaus	162
(1) Beispiel: Eröffnung des Anwendungsbereichs im Fall der Konzessionsvergabe	163
(a) Eröffnung des Anwendungsbereichs	163
(b) Nichtvorliegen von Ausnahmen	164
(2) Stellungnahme	165
cc) „Gelungene Gesetzgebung“: Weitere Vereinfachung des Aufbaus	166
(1) Kritik / Vorschläge der BRAK	166
(2) Stellungnahme	167
b) Einzelaspekte	168
aa) Systematische Stellung des § 108 GWB n. F.	168
bb) Hohe Anzahl an Ausnahmen	171
c) Zwischenergebnis	172
3. Intranormative Aspekte	172
a) § 99 GWB n. F.: Öffentliche Auftraggeber	172
b) § 100 GWB n. F.: Sektorenauftraggeber	173
c) § 101 GWB n. F.: Konzessionsgeber	173
d) § 103 GWB n. F.: Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe	173
e) § 107 GWB n. F.: Allgemeine Ausnahmen	174
f) § 108 GWB n. F.: Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit	174
g) Besondere Ausnahmevorschriften: §§ 116, 117, 137, 145, 149 und 150 GWB n. F.	174
h) Zwischenergebnis	175
III. Verweisungen	175
1. Zusammenspiel der §§ 98–102 GWB n. F. (Auftraggeber)	175
a) § 100 Abs. 1 GWB n. F.	175
b) § 101 Abs. 1 GWB n. F.	176
2. § 106 GWB n. F.: Schwellenwerte	177
3. § 130 GWB n. F.: Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen	180
4. §§ 137, 149 GWB n. F.: Besondere Ausnahmen	182
5. Zwischenergebnis	182
IV. Zwischenergebnis	182
C. Bestimmtheit der neuen Vorschriften zum Anwendungsbereich	182
I. Begriff der Betrauung in § 105 Abs. 1 Nr. 1 und 2 sowie § 108 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 2 GWB n. F.	183
II. Einfügung eines klarstellenden Abs. 3 in § 105 GWB n. F.	185
III. Begriff der „Zusammenarbeit“ in § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB n. F.	186
1. Enge Auslegung: „Echte Zusammenarbeit“ erforderlich	186
2. Weite Auslegung: Zahlung eines Geldbetrages ausreichend	188
3. Stellungnahmen im Rahmen der Expertenanhörung zum VergRModG im Ausschuss für Wirtschaft und Energie des Deutschen Bundestages	188
4. Eigene Stellungnahme	190
a) Entscheidung des OLG Koblenz	190
b) Auslegungsfähigkeit des Begriffs	191
aa) Behandlung des Begriffs der Zusammenarbeit im nationalen Gesetzgebungsverfahren	192
bb) Fazit	194
(1) Keine Notwendigkeit der Schaffung eines „offenen“ Rechtsbegriffs	195
(2) Keine Abwartefrist für den Gesetzgeber	196
(3) Ergebnis	197
IV. Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse in § 108 Abs. 6 Nr. 2 GWB n. F.	197
1. Begriff der „Überlegungen“	197
2. Begriff des „öffentlichen Interesse[s]“	198
V. Zwischenergebnis	199
D. Systemgerechtigkeit	200
I. Neue Vergaberichtlinien	201
1. Notwendigkeit einer eigenständigen Regelung betreffend Konzessionen	202
2. Allgemeiner Anwendungsbereich	206
3. Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen	207
4. Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors	208
a) Freistellung als solche und einzelne Tatbestandsmerkmale	208
b) Neu geregelte In-House-Konstellation: Schwesternbeauftragung (sog. horizontales In-House-Geschäft)	209
aa) Kontrollkriterium	210
bb) Wesentlichkeitskriterium	212
cc) Zwischenergebnis	214
5. Schwellenwerte	214
6. Ausnahmen	218
a) Rechtsdienstleistungen	218
b) Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr	220
c) Wasser	221
7. Fazit	226
II. Nationale Regeln zum Anwendungsbereich (Umsetzung in Deutschland)	228
1. System / zugrundeliegende Wertentscheidungen	228
2. Verstoß gegen verfassungsrechtliche Systemgerechtigkeit?	231
a) Vorschriften für die Vergabe von Konzessionen	231
b) Allgemeiner Anwendungsbereich	232
c) Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen	232
aa) Schaffung der Sonderregime (bzw. Zuordnung der entsprechenden Dienstleistungen zum strengeren allgemeinen Vergaberegime)	233
(1) Vorliegen einer Systemwidrigkeit	233
(2) Rechtfertigung	234
(a) Intensität der Abweichung von der zugrunde gelegten Ordnung	234
(b) Vorliegen sachlich hinreichender / plausibler Gründe	235
(3) Zwischenergebnis	236
bb) Auswahl der von den Sonderregimen erfassten Dienstleistungen	237
(1) Vorliegen einer Systemwidrigkeit	237
(2) Rechtfertigung	238
(a) Intensität der Abweichung von der zugrunde gelegten Ordnung	238
(b) Vorliegen sachlich hinreichender / plausibler Gründe	238
(3) Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG	242
(a) Dogmatische Begründung der Unanwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG	242
(b) Einwände gegen die Unanwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG	243
(aa) Mitgliedstaatliche Mitwirkungsmöglichkeiten an der nationalen Gesetzgebung	243
(bb) Differenzierung innerhalb des Hoheitsgebietes eines Staates	245
(c) Fazit	246
d) Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors, Schwellenwerte und Ausnahmen	246
3. Rechtspolitische Dimension	247
a) Vorschriften für die Vergabe von Konzessionen	247
b) Allgemeiner Anwendungsbereich	247
c) Sonderregime für soziale und andere besondere Dienstleistungen	248
aa) Schaffung der Sonderregime	248
bb) Auswahl der von den Sonderregimen erfassten Dienstleistungen	248
(1) Unveränderte Dienstleistungsauswahl	249
(2) Anpassung durch den deutschen Gesetzgeber	250
(3) Bewertung	250
d) Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit	251
aa) Wesentlichkeitskriterium, § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB n. F.	252
bb) Keine direkte private Kapitalbeteiligung, § 108 Abs. 1 Nr. 3 GWB n. F.	253
cc) Neu geregelte In-House-Konstellationen	254
e) Schwellenwerte	254
aa) Dienstleistungskonzessionen	254
bb) Bauleistungen	255
f) Ausnahmen	257
aa) Rechtsdienstleistungen	257
bb) Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr	257
cc) Wasser	258
III. Zwischenergebnis	259
E. Kohärenz	259
Kapitel 5: Aufbau des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte	262
A. Bisheriger Aufbau des Vergaberechts	262
B. Kritik am bisherigen Aufbau	267
I. Verfassungsrechtliche Zweifel	267
1. Kritik der Literatur und Klarheit des Kaskadensystems	267
2. Rechtsprechung des BVerfG und eigene Stellungnahme	269
II. Europarechtliche Zweifel	272
1. Kritik der Literatur	272
2. Stellungnahme	274
III. Zwischenergebnis	276
C. Neuer Aufbau des Vergaberechts	276
D. Stellungnahme	280
I. Verfassungsrechtliche Aspekte	280
II. Europarechtliche Aspekte	281
III. Rechtspolitische Aspekte	281
1. Erweiterung des Vierten Teils des GWB	281
2. Fortbestand der VOB / A	283
a) Rechtfertigung durch Besonderheiten des Baubereichs?	284
aa) Ansicht einiger Verbände	284
bb) Stellungnahme	285
(1) Besonderheiten des Baubereichs	285
(2) Auswirkungen auf den Bereich unterhalb der Schwellenwerte	287
b) Fazit	288
3. Zusammenführung der Vergabeverordnungen oder Schaffung eines einheitlichen Bundesvergabegesetzes?	289
4. Vergaberechtliche Landesgesetze	290
a) Kritik im Gesetzgebungsverfahren	291
b) Stellungnahme	293
IV. Zwischenergebnis	295
Zusammenfassung in Thesen	296
Literaturverzeichnis	302
Sachwortverzeichnis	328

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