Der Umgehungsbegriff im Arbeitsrecht unter besonderer Berücksichtigung einzelner Umgehungsmodelle im Zusammenhang mit § 613a BGB

Werner Thienemann

doi:10.3790/978-3-428-55131-6

Der Umgehungsbegriff im Arbeitsrecht unter besonderer Berücksichtigung einzelner Umgehungsmodelle im Zusammenhang mit § 613a BGB

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Thienemann, W. (2017). Der Umgehungsbegriff im Arbeitsrecht unter besonderer Berücksichtigung einzelner Umgehungsmodelle im Zusammenhang mit § 613a BGB. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55131-6

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Der Umgehungsbegriff im Arbeitsrecht unter besonderer Berücksichtigung einzelner Umgehungsmodelle im Zusammenhang mit § 613a BGB

Thienemann, Werner

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 472

(2017)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55131-6
978-3-428-15131-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55131-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 326
Collections: RECHT 2017
D&H 2017
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Contract law

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Werner Thienemann studierte Rechtswissenschaften an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg und an der Universidad Pablo de Olavide in Sevilla/Spanien. Während seiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht bei Professor Dr. Steffen Klumpp war er zugleich als freier Mitarbeiter in einem juristischen Repetitorium tätig. Im März 2014 nahm er eine Gastdozentur an der Akdeniz Üniversitesi in Antalya/Türkei zu einem europarechtlichen Thema wahr. Sein Referendariat absolvierte er im OLG Bezirk Nürnberg mit Stationen u.a. in einer Rechtsanwaltskanzlei in Sydney/Australien. Seit Oktober 2015 ist er als Rechtsanwalt im Bereich Arbeitsrecht in einer internationalen Wirtschaftskanzlei tätig.

Abstract

Im Rahmen von Restrukturierungen von Unternehmen sieht sich der Arbeitsrechtler zwangsläufig mit der Betriebsübergangsnorm § 613a BGB konfrontiert. Aufgrund des gesetzlichen Übernahmezwangs der Arbeitnehmer des Betriebsveräußerers kann § 613a BGB die Durchsetzung von ökonomisch fundierten Entscheidungen und Auswahlprozessen verhindern. Aufgrund dieser für den Betriebserwerber und den Betriebsveräußerer nachteiligen Folgen sind die Vertragsgestaltungen, den Anwendungsbereich der Norm zu vermeiden, vielfältig.

Werner Thienemann widmet sich der Abgrenzung von Vertragsgestaltungen, die den Anwendungsbereich der Norm zulässig vermeiden, und solchen, die als unzulässiges Umgehungsgeschäft qualifiziert werden. Ausgangspunkt ist dabei eine Analyse der Grundsätze der Gesetzesumgehung im Allgemeinen Zivilrecht sowie die Untersuchung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu befristeten Arbeitsverträgen vor Inkrafttreten des TzBfG. Die herausgearbeiteten Grundsätze wendet der Autor schließlich zur Überprüfung der unterschiedlichen Vertragsgestaltungen an, die zur Vermeidung des § 613a BGB herangezogen werden.»The Term ›Circumvention‹ in German Employment Law with Particular Focus on Certain Circumvention Strategies Concerning Section 613a German Civil Code«

Within the context of the restructuring of companies the employment lawyer is faced inevitably by the German Section on Business Transfers (sec. 613a German Civil Code). This section stipulates that the new owner succeeds to the rights and duties under the employment relationships existing at the time of transfer. Considering the theory of Circumvention in General German Civil Law, Werner Thienemann deals with the problem of conceptual distinction between contractual arrangements, which admissibly avoid the scope of the section, and those that are deemed as unlawful circumvention of the section's scope.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	23
Erstes Kapitel: Einführung	27
A. Problemstellung	27
B. Das Ziel der Arbeit	31
C. Der Verlauf der Untersuchung	33
Zweites Kapitel: Die Umgehungslehre im Allgemeinen Zivilrecht	34
A. Die Redundanz des Umgehungsbegriffs	34
B. Begrifflichkeite	37
I. Die Umgehung und die „Ergehung“ eines Gesetzes	37
II. Die Umgehungsnorm und die umgangene Norm	38
III. Das umgangene Gesetz	38
1. Das abdingbare Recht	39
2. Das zwingende Recht	39
3. Das zwingende Recht und das Verbotsgesetz	40
4. Zwischenergebnis	42
C. Die Ausarbeitung eines eigenständigen Umgehungsbegriffs	43
I. Die Verwendung des Umgehungsbegriffs im Allgemeinen Zivilrecht	43
1. Fallgruppe	43
a) Die Umgehung des Vorkaufsfalles oder der pflichtteilsergänzungspflichtigen Schenkung	43
b) Das Sicherungseigentum	44
c) Die Umgehung von Aufrechnungsverbote	45
d) Der Umgehungsbegriff im Verbraucherschutzrecht	45
2. Anwendung des allgemeinen Umgehungsbegriffs auf die Fallgruppe	46
3. Zwischenergebnis	47
II. Die Bedeutung der Auslegung für die Gesetzesumgehung	48
1. Die Sachverhaltsauslegung und die Gesetzesumgehung	48
a) Die Gesetzesumgehung als Problem der Sachverhaltsauslegung	48
b) Die Abgrenzung zum Scheingeschäft	50
c) Zwischenergebnis	51
2. Die Gesetzesauslegung und die Gesetzesumgehung	52
a) Die Trennung zwischen der Gesetzesauslegung und der Gesetzesumgehung	52
b) Die Unterscheidung zwischen dem Sinn und dem Ziel einer Norm	53
c) Die rechtsfolgenspezifische Auslegung	54
III. Eigener Lösungsansatz	55
D. Die rechtstechnischen Mittel zur Gesetzesumgehung	57
I. Die Verschleierung des Tatbestandes	57
1. Formen der Verschleierung	58
a) Der Abschluss eines anderen Rechtsgeschäftes mit gleicher Rechtsfolge	58
b) Die Umqualifizierung des Vertragstype	59
2. Fallgruppe	60
a) Das Vorkaufsrecht	60
b) Der Verbrauchsgüterkauf	61
aa) Die Umqualifizierung des Verbrauchers	61
bb) Die Beschaffenheitsvereinbarung	62
c) Die pflichtteilsergänzungspflichtige Schenkung	62
II. Die Aufspaltung in mehrere Rechtsgeschäfte	63
1. Die Umgehung der Genehmigungspflicht	63
2. Die Umgehung des Widerrufsrechts	64
3. Die Umgehung von verbraucherschützenden Vorschriften beim Darlehensvertrag	64
III. Das Ausweich- und Korrekturgeschäft nach Gesamtpla	64
1. Die gegenläufigen Gestaltunge	64
2. Beispiel: Steuerrecht	65
IV. Die Einschaltung von Dritte	66
1. Steuerrecht	66
2. Verbraucherschutzrecht	67
a) Das Agenturgeschäft	67
b) Das Strohmanngeschäft	68
V. Bewertung	69
E. Die Verhinderung der Gesetzesumgehung	70
I. Die verschiedenen Lösungsansätze in der Rechtswissenschaft	71
1. Das Scheingeschäft	71
2. Die Gesetzesumgehung als eigenes Rechtsinstitut	72
a) Die Ansicht Mayer-Malys	72
b) Die Gegenansicht	74
c) Stellungnahme	75
3. Die Gesetzesumgehung und § 138 Abs. 1 BGB	75
4. Die Gesetzesumgehung und § 134 BGB	78
a) Das Umgehungsverbot als Verbot i. S. d. § 134 BGB	78
b) Die Unterscheidung zwischen Weg- und Erfolgsverbot	78
c) Stellungnahme	79
5. Die Gesetzesumgehung und § 242 BGB	80
a) Der individuelle und der institutionelle Rechtsmissbrauch	80
b) Die Gesetzesumgehung als Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs	81
c) Veranschaulichung anhand der Umgehung des § 393 BGB	82
d) Kritik	83
II. Eigener Lösungsansatz	84
1. Die Verhinderung der Gesetzesumgehung durch Auslegung	85
a) Die Auslegung des Sachverhaltes	85
aa) Die Verschleierung des Tatbestandes	86
bb) Die Aufspaltung in mehrere Rechtsgeschäfte	86
cc) Das Ausweich- und Korrekturgeschäft nach Gesamtpla	87
(1) Die Saldierungsmethode	87
(2) Bewertung	87
dd) Das Einschalten eines Dritte	89
(1) Der Zweck der Norm steht einer Zurechnung nicht entgege	89
(2) Der Zurechnungsgrund	89
(3) Die Rechtsfolge der Zurechnung	90
ee) Zusammenfassung	90
b) Die Auslegung des Gesetzes	91
2. Die Verhinderung der Gesetzesumgehung durch Analogie	91
a) Die analoge Anwendung der umgangenen Norm	92
b) Die Unterschiede zwischen der Umgehung und der Analogie	93
c) Die Einschränkung der Rechtsformwahl	94
d) Bewertung	94
3. Die Verhinderung der Gesetzesumgehung durch gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung	95
a) Grundsätze	95
b) Die Rechtsfortbildung als Methode Gesetzesumgehungen zu verhinder	97
c) Bewertung	98
4. Zusammenfassung	98
a) Das methodische Mittel zur Umgehungsverhinderung	99
b) Die Unwirksamkeit des Umgehungsgeschäftes	100
c) Die abzulehnenden Ansichte	100
F. Die Ursache für die Entstehung von Gesetzesumgehunge	100
I. Die Gesetzgebungstechnik	102
II. Die Methode der Rechtsfindung	103
III. Die Berufung auf die Vertragsfreiheit als Rechtfertigung	104
IV. Bewertung	105
G. Zusammenfassung der Ergebnisse zum zweiten Kapitel	106
Drittes Kapitel: Die Gesetzesumgehung im Arbeitsrecht	109
A. Die Besonderheiten im Arbeitsrecht	109
b) Der „sachliche Grund“ und die verfassungsrechtliche Relevanz	184
c) Die Grenzen des Korrektivs	185
III. Die Gesetzgebung im Arbeitsrecht gegen Umgehung	188
1. Die Kodifizierung des TzBfG	189
2. § 9 Nr. 2 AÜG a.F.	189
3. Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze	190
E. Zusammenfassung der Ergebnisse zum dritten Kapitel	191
Viertes Kapitel: Die Umgehung des § 613a BGB	193
A. Die Betriebsübergangsnorm	193
I. Die legislatorischen Ziele des § 613a BGB	193
1. Die Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG	194
2. Die Schutzzwecke des § 613a BGB	194
a) Der Schutz des Arbeitsverhältnisses	194
b) Die weiteren Schutzzwecke	196
II. Das zwingende Recht und das Verbotsgesetz	196
1. § 613a BGB als subjektiv halbzwingende Norm	196
2. § 613a BGB und das Verbotsgesetz	199
III. Die besondere Umgehungsanfälligkeit des § 613a BGB	199
1. Der Tatbestand des § 613a BGB	199
2. Die Rechtsfolgen des § 613a BGB	200
a) Der Übernahmezwang und das Kündigungsverbot	201
b) Die Unterrichtungspflicht und das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers	201
c) Auswirkungen des Betriebsübergangs auf Tarifverträge und Betriebsvereinbarunge	202
3. Die Bedeutung der Rechtsfolge für die Auslegung des Tatbestandes	204
a) Die betroffenen Grundrechtspositione	205
b) Die Folgen für die Auslegung des Tatbestandes	206
IV. Zusammenfassung	208
B. Der Ausschluss der Anwendbarkeit des § 613a BGB	208
I. Share Deal statt Asset Deal	208
1. Die Umgehungsgestaltung	208
2. Bewertung	209
II. Der grenzüberschreitende Betriebsübergang	210
1. Die Gesetzesumgehung im Internationalen Privatrecht	210
2. Die Umgehung des § 613a BGB durch Off-Shoring	211
a) Betriebsübergang im Inland mit anschließender Verlagerung in das Ausland	211
b) Verlagerung des Betriebes in das Ausland mit anschließendem Betriebsübergang	213
c) Betriebsübergang in das Ausland	214
3. Zusammenfassung	215
III. Zusammenfassung	216
C. Die Vermeidung des Tatbestandes	217
I. Die Zulässigkeit der Vermeidung des Tatbestandes	217
II. Die Anwendungsfälle des Umgehungsbegriffs auf Tatbestandsseite	219
1. Der Übergang eines Betriebes oder eines Betriebsteils	219
a) Die Funktionsnachfolge	220
b) Die Betriebsstilllegung	220
aa) Das Exklusivitätsverhältnis von Betriebsübergang und Betriebsstilllegung	220
bb) Die Umgehungsgestaltung	221
cc) Die Umgehungsverhinderung	222
c) Die Schaffung und die Auflösung von Betriebsstrukturen durch den Veräußere	223
aa) Das Erfordernis eines bereits bestehenden Betriebes/Betriebsteils beim Veräußere	223
bb) Die Umgehungsgestaltung	224
cc) Die Umgehungsverhinderung	224
d) Die Zerschlagung der Betriebs- oder Betriebsteilstruktur durch den Betriebserwerbe	225
aa) Das Erfordernis der Aufrechterhaltung der organisatorischen Einheit	225
bb) Die Umgehungsgestaltung	226
cc) Die Umgehungsverhinderung	227
e) Sukzessive Übertragung von einzelnen Betriebsmittel	228
aa) Die Umgehungsgestaltung	228
bb) Die Umgehungsverhinderung	228
2. Der rechtsgeschäftliche Übergang	229
a) Die Zwangsversteigerung	229
b) Die Zwangsverwaltung	230
c) Verhinderung einer Umgehung durch Normauslegung	232
III. Zusammenfassung	233
D. Die Vermeidung des Eintritts der Rechtsfolge	234
I. Das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis	236
1. Die Kündigung wegen des Betriebsübergangs	236
a) Auslegung des Kündigungsverbots anhand des Normzwecks	236
b) Das Kausalitätsproblem	237
2. Der Abschluss von Aufhebungsverträge	238
a) Die grundsätzliche Zulässigkeit eines Aufhebungsvertrags	238
b) Der Aufhebungsvertrag verbunden mit einer Wiedereinstellungszusage	239
c) Analyse	239
aa) Die Lösungsansätze in der Rechtswissenschaft	240
(1) Das endgültige Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis und das Risikogeschäft	240
(2) Die Verhinderung der Gesetzesumgehung	241
(a) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot	241
(b) Anwendung des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB auf Aufhebungsverträge	242
(c) Die analoge Anwendung des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB	242
(d) Drucksituatio	243
(e) Die Anwendung des § 117 BGB	243
bb) Eigener Lösungsansatz	244
(1) Die erste Stufe: Das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes	244
(2) Die zweite Stufe: Die Verhinderung der Gesetzesumgehung im Wege der „Saldierungsmethode“	246
(3) Die Unbeachtlichkeit der Mitwirkung des Arbeitnehmers an der Umgehungsgestaltung	247
3. Der Einsatz einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft	247
a) Die Umgehungsgestaltung	248
b) Die Reaktion der Rechtsprechung	250
aa) Das Risikogeschäft	250
bb) Die Mindestverweildaue	251
cc) Die Umgehung der Sozialauswahl	252
c) Bewertung	254
aa) Die rechtlichen Gestaltungsmittel zur Umgehung	254
bb) Die Feststellung des Umgehungsgeschäftes	255
4. Die Kündigungen aufgrund eines Erwerberkonzepts	256
a) Grundlage	257
aa) Das eigene Sanierungskonzept	257
bb) Das fremde Sanierungskonzept	257
b) Die Umgehungsgestaltung	258
aa) Die Erwerberkonzeptkündigung als Kündigung i. S. d. § 613a Abs. 4 S. 2 BGB	259
(1) Argumente für die Zulässigkeit der Erwerberkonzeptkündigung	259
(a) Die „künstliche Verlängerung des Arbeitsverhältnisses“	259
(b) Die fehlende Möglichkeit der Umsetzung des Konzepts	260
(2) Argumente gegen die Zulässigkeit der Erwerberkonzeptkündigung	260
(a) Die Umgehung des Bestandsschutzes	260
(b) Die Umgehung des Widerspruchsrechts	261
bb) Die Verhinderung der Umgehung durch Auslegung	262
(1) Die rechtliche Absicherung des Betriebsübergangs	262
(2) Die Betriebsveräußerung in der Insolvenz	263
c) Zusammenfassung	264
5. Zusammenfassung	264
II. Die Änderung von individualvertraglichen Arbeitsbedingungen beim Betriebsübergang	265
1. Der Schutz des Inhalts des Arbeitsverhältnisses	266
2. Der Erlassvertrag mit dem Betriebsveräußerer vor Betriebsübergang	266
a) Die Umgehungsgestaltung	266
b) Die Rechtsprechung	267
c) Bewertung	267
aa) Die funktionelle Verknüpfung von Vereinbarung und Betriebsübergang	267
bb) Der sachliche Grund	268
3. Der Erlassvertrag mit dem Betriebserwerber nach Betriebsübergang	271
a) Die Umgehungsgestaltung	271
b) Die Rechtsprechung	271
c) Bewertung	272
4. Zusammenfassung	274
III. Die Zuordnung der Arbeitnehmer zum Betrieb oder Betriebsteil	275
1. Die Umgehungsgestaltung	275
2. Abgrenzung	276
3. Die Verhinderung der Umgehung	277
a) Die Zuordnung des Arbeitnehmers nach objektiven Kriterie	277
b) Die Unwirksamkeit der Versetzungsentscheidung nach § 106 S. 1 GewO	277
c) Die analoge Anwendung des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB	278
IV. Die Vermeidung der Rechtsfolgen des § 613a BGB mittels Arbeitnehmerüberlassung	279
1. Die Umgehungsgestaltung	280
2. Die Verhinderung der Umgehung	281
a) Die Verhinderung der Umgehung durch Auslegung	281
aa) Die Albron-Entscheidung des EuGH	281
(1) Der Tatbestand und die Gründe	281
(2) Bewertung	282
bb) Die Verhinderung der Gesetzesumgehung im Wege der Sachverhaltsauslegung	284
b) Die Verhinderung durch Gesetzgebung	285
3. Bewertung	287
a) Die Verhinderung der Umgehung	287
aa) Die Auslegung durch den EuGH und die Zurechnung	287
bb) Einschränkunge	288
b) Die Ursache der Möglichkeit der Umgehung	288
c) Die Folgen der Albron-Entscheidung auf die Arbeitnehmerüberlassung	289
aa) Die Folgen auf die nicht konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung	289
bb) Die Auswirkungen auf die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung	290
V. Zusammenfassung	291
E. Zusammenfassung zum vierten Kapitel	294
Fünftes Kapitel: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Schlussbetrachtung	297
A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse	297
I. Thesen zum zweiten Kapitel	297
II. Thesen zum dritten Kapitel	298
III. Thesen zum vierten Kapitel	299
B. Schlussbetrachtung	301
I. Forderungen an die arbeitsrechtliche Praxis und an den Gesetzgebe	302
1. Rechtssicherheit durch Transparenz	302
2. Die Auslegung von arbeitsrechtlichen Gesetze	303
3. Der Appell an eine einheitliche Kodifizierung des Arbeitsrechts	304
II. Forderungen an § 613a BGB	305
1. Die Neukodifizierung des Tatbestandes	306
2. Forderungen an den zukünftigen Umgang mit § 613a BGB	307
a) Die konjunkturunabhängige Auslegung des § 613a BGB	307
b) Der sachliche Grund	308
Literaturverzeichnis	311
Stichwortverzeichnis	323

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