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Der Umgehungsbegriff im Arbeitsrecht unter besonderer Berücksichtigung einzelner Umgehungsmodelle im Zusammenhang mit § 613a BGB

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Thienemann, W. (2017). Der Umgehungsbegriff im Arbeitsrecht unter besonderer Berücksichtigung einzelner Umgehungsmodelle im Zusammenhang mit § 613a BGB. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55131-6
Thienemann, Werner. Der Umgehungsbegriff im Arbeitsrecht unter besonderer Berücksichtigung einzelner Umgehungsmodelle im Zusammenhang mit § 613a BGB. Duncker & Humblot, 2017. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55131-6
Thienemann, W (2017): Der Umgehungsbegriff im Arbeitsrecht unter besonderer Berücksichtigung einzelner Umgehungsmodelle im Zusammenhang mit § 613a BGB, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55131-6

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Der Umgehungsbegriff im Arbeitsrecht unter besonderer Berücksichtigung einzelner Umgehungsmodelle im Zusammenhang mit § 613a BGB

Thienemann, Werner

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 472

(2017)

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About The Author

Werner Thienemann studierte Rechtswissenschaften an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg und an der Universidad Pablo de Olavide in Sevilla/Spanien. Während seiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht bei Professor Dr. Steffen Klumpp war er zugleich als freier Mitarbeiter in einem juristischen Repetitorium tätig. Im März 2014 nahm er eine Gastdozentur an der Akdeniz Üniversitesi in Antalya/Türkei zu einem europarechtlichen Thema wahr. Sein Referendariat absolvierte er im OLG Bezirk Nürnberg mit Stationen u.a. in einer Rechtsanwaltskanzlei in Sydney/Australien. Seit Oktober 2015 ist er als Rechtsanwalt im Bereich Arbeitsrecht in einer internationalen Wirtschaftskanzlei tätig.

Abstract

Im Rahmen von Restrukturierungen von Unternehmen sieht sich der Arbeitsrechtler zwangsläufig mit der Betriebsübergangsnorm § 613a BGB konfrontiert. Aufgrund des gesetzlichen Übernahmezwangs der Arbeitnehmer des Betriebsveräußerers kann § 613a BGB die Durchsetzung von ökonomisch fundierten Entscheidungen und Auswahlprozessen verhindern. Aufgrund dieser für den Betriebserwerber und den Betriebsveräußerer nachteiligen Folgen sind die Vertragsgestaltungen, den Anwendungsbereich der Norm zu vermeiden, vielfältig.

Werner Thienemann widmet sich der Abgrenzung von Vertragsgestaltungen, die den Anwendungsbereich der Norm zulässig vermeiden, und solchen, die als unzulässiges Umgehungsgeschäft qualifiziert werden. Ausgangspunkt ist dabei eine Analyse der Grundsätze der Gesetzesumgehung im Allgemeinen Zivilrecht sowie die Untersuchung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu befristeten Arbeitsverträgen vor Inkrafttreten des TzBfG. Die herausgearbeiteten Grundsätze wendet der Autor schließlich zur Überprüfung der unterschiedlichen Vertragsgestaltungen an, die zur Vermeidung des § 613a BGB herangezogen werden.
»The Term ›Circumvention‹ in German Employment Law with Particular Focus on Certain Circumvention Strategies Concerning Section 613a German Civil Code«

Within the context of the restructuring of companies the employment lawyer is faced inevitably by the German Section on Business Transfers (sec. 613a German Civil Code). This section stipulates that the new owner succeeds to the rights and duties under the employment relationships existing at the time of transfer. Considering the theory of Circumvention in General German Civil Law, Werner Thienemann deals with the problem of conceptual distinction between contractual arrangements, which admissibly avoid the scope of the section, and those that are deemed as unlawful circumvention of the section's scope.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 23
Erstes Kapitel: Einführung 27
A. Problemstellung 27
B. Das Ziel der Arbeit 31
C. Der Verlauf der Untersuchung 33
Zweites Kapitel: Die Umgehungslehre im Allgemeinen Zivilrecht 34
A. Die Redundanz des Umgehungsbegriffs 34
B. Begrifflichkeite 37
I. Die Umgehung und die „Ergehung“ eines Gesetzes 37
II. Die Umgehungsnorm und die umgangene Norm 38
III. Das umgangene Gesetz 38
1. Das abdingbare Recht 39
2. Das zwingende Recht 39
3. Das zwingende Recht und das Verbotsgesetz 40
4. Zwischenergebnis 42
C. Die Ausarbeitung eines eigenständigen Umgehungsbegriffs 43
I. Die Verwendung des Umgehungsbegriffs im Allgemeinen Zivilrecht 43
1. Fallgruppe 43
a) Die Umgehung des Vorkaufsfalles oder der pflichtteilsergänzungspflichtigen Schenkung 43
b) Das Sicherungseigentum 44
c) Die Umgehung von Aufrechnungsverbote 45
d) Der Umgehungsbegriff im Verbraucherschutzrecht 45
2. Anwendung des allgemeinen Umgehungsbegriffs auf die Fallgruppe 46
3. Zwischenergebnis 47
II. Die Bedeutung der Auslegung für die Gesetzesumgehung 48
1. Die Sachverhaltsauslegung und die Gesetzesumgehung 48
a) Die Gesetzesumgehung als Problem der Sachverhaltsauslegung 48
b) Die Abgrenzung zum Scheingeschäft 50
c) Zwischenergebnis 51
2. Die Gesetzesauslegung und die Gesetzesumgehung 52
a) Die Trennung zwischen der Gesetzesauslegung und der Gesetzesumgehung 52
b) Die Unterscheidung zwischen dem Sinn und dem Ziel einer Norm 53
c) Die rechtsfolgenspezifische Auslegung 54
III. Eigener Lösungsansatz 55
D. Die rechtstechnischen Mittel zur Gesetzesumgehung 57
I. Die Verschleierung des Tatbestandes 57
1. Formen der Verschleierung 58
a) Der Abschluss eines anderen Rechtsgeschäftes mit gleicher Rechtsfolge 58
b) Die Umqualifizierung des Vertragstype 59
2. Fallgruppe 60
a) Das Vorkaufsrecht 60
b) Der Verbrauchsgüterkauf 61
aa) Die Umqualifizierung des Verbrauchers 61
bb) Die Beschaffenheitsvereinbarung 62
c) Die pflichtteilsergänzungspflichtige Schenkung 62
II. Die Aufspaltung in mehrere Rechtsgeschäfte 63
1. Die Umgehung der Genehmigungspflicht 63
2. Die Umgehung des Widerrufsrechts 64
3. Die Umgehung von verbraucherschützenden Vorschriften beim Darlehensvertrag 64
III. Das Ausweich- und Korrekturgeschäft nach Gesamtpla 64
1. Die gegenläufigen Gestaltunge 64
2. Beispiel: Steuerrecht 65
IV. Die Einschaltung von Dritte 66
1. Steuerrecht 66
2. Verbraucherschutzrecht 67
a) Das Agenturgeschäft 67
b) Das Strohmanngeschäft 68
V. Bewertung 69
E. Die Verhinderung der Gesetzesumgehung 70
I. Die verschiedenen Lösungsansätze in der Rechtswissenschaft 71
1. Das Scheingeschäft 71
2. Die Gesetzesumgehung als eigenes Rechtsinstitut 72
a) Die Ansicht Mayer-Malys 72
b) Die Gegenansicht 74
c) Stellungnahme 75
3. Die Gesetzesumgehung und § 138 Abs. 1 BGB 75
4. Die Gesetzesumgehung und § 134 BGB 78
a) Das Umgehungsverbot als Verbot i. S. d. § 134 BGB 78
b) Die Unterscheidung zwischen Weg- und Erfolgsverbot 78
c) Stellungnahme 79
5. Die Gesetzesumgehung und § 242 BGB 80
a) Der individuelle und der institutionelle Rechtsmissbrauch 80
b) Die Gesetzesumgehung als Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs 81
c) Veranschaulichung anhand der Umgehung des § 393 BGB 82
d) Kritik 83
II. Eigener Lösungsansatz 84
1. Die Verhinderung der Gesetzesumgehung durch Auslegung 85
a) Die Auslegung des Sachverhaltes 85
aa) Die Verschleierung des Tatbestandes 86
bb) Die Aufspaltung in mehrere Rechtsgeschäfte 86
cc) Das Ausweich- und Korrekturgeschäft nach Gesamtpla 87
(1) Die Saldierungsmethode 87
(2) Bewertung 87
dd) Das Einschalten eines Dritte 89
(1) Der Zweck der Norm steht einer Zurechnung nicht entgege 89
(2) Der Zurechnungsgrund 89
(3) Die Rechtsfolge der Zurechnung 90
ee) Zusammenfassung 90
b) Die Auslegung des Gesetzes 91
2. Die Verhinderung der Gesetzesumgehung durch Analogie 91
a) Die analoge Anwendung der umgangenen Norm 92
b) Die Unterschiede zwischen der Umgehung und der Analogie 93
c) Die Einschränkung der Rechtsformwahl 94
d) Bewertung 94
3. Die Verhinderung der Gesetzesumgehung durch gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung 95
a) Grundsätze 95
b) Die Rechtsfortbildung als Methode Gesetzesumgehungen zu verhinder 97
c) Bewertung 98
4. Zusammenfassung 98
a) Das methodische Mittel zur Umgehungsverhinderung 99
b) Die Unwirksamkeit des Umgehungsgeschäftes 100
c) Die abzulehnenden Ansichte 100
F. Die Ursache für die Entstehung von Gesetzesumgehunge 100
I. Die Gesetzgebungstechnik 102
II. Die Methode der Rechtsfindung 103
III. Die Berufung auf die Vertragsfreiheit als Rechtfertigung 104
IV. Bewertung 105
G. Zusammenfassung der Ergebnisse zum zweiten Kapitel 106
Drittes Kapitel: Die Gesetzesumgehung im Arbeitsrecht 109
A. Die Besonderheiten im Arbeitsrecht 109
b) Der „sachliche Grund“ und die verfassungsrechtliche Relevanz 184
c) Die Grenzen des Korrektivs 185
III. Die Gesetzgebung im Arbeitsrecht gegen Umgehung 188
1. Die Kodifizierung des TzBfG 189
2. § 9 Nr. 2 AÜG a.F. 189
3. Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze 190
E. Zusammenfassung der Ergebnisse zum dritten Kapitel 191
Viertes Kapitel: Die Umgehung des § 613a BGB 193
A. Die Betriebsübergangsnorm 193
I. Die legislatorischen Ziele des § 613a BGB 193
1. Die Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG 194
2. Die Schutzzwecke des § 613a BGB 194
a) Der Schutz des Arbeitsverhältnisses 194
b) Die weiteren Schutzzwecke 196
II. Das zwingende Recht und das Verbotsgesetz 196
1. § 613a BGB als subjektiv halbzwingende Norm 196
2. § 613a BGB und das Verbotsgesetz 199
III. Die besondere Umgehungsanfälligkeit des § 613a BGB 199
1. Der Tatbestand des § 613a BGB 199
2. Die Rechtsfolgen des § 613a BGB 200
a) Der Übernahmezwang und das Kündigungsverbot 201
b) Die Unterrichtungspflicht und das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers 201
c) Auswirkungen des Betriebsübergangs auf Tarifverträge und Betriebsvereinbarunge 202
3. Die Bedeutung der Rechtsfolge für die Auslegung des Tatbestandes 204
a) Die betroffenen Grundrechtspositione 205
b) Die Folgen für die Auslegung des Tatbestandes 206
IV. Zusammenfassung 208
B. Der Ausschluss der Anwendbarkeit des § 613a BGB 208
I. Share Deal statt Asset Deal 208
1. Die Umgehungsgestaltung 208
2. Bewertung 209
II. Der grenzüberschreitende Betriebsübergang 210
1. Die Gesetzesumgehung im Internationalen Privatrecht 210
2. Die Umgehung des § 613a BGB durch Off-Shoring 211
a) Betriebsübergang im Inland mit anschließender Verlagerung in das Ausland 211
b) Verlagerung des Betriebes in das Ausland mit anschließendem Betriebsübergang 213
c) Betriebsübergang in das Ausland 214
3. Zusammenfassung 215
III. Zusammenfassung 216
C. Die Vermeidung des Tatbestandes 217
I. Die Zulässigkeit der Vermeidung des Tatbestandes 217
II. Die Anwendungsfälle des Umgehungsbegriffs auf Tatbestandsseite 219
1. Der Übergang eines Betriebes oder eines Betriebsteils 219
a) Die Funktionsnachfolge 220
b) Die Betriebsstilllegung 220
aa) Das Exklusivitätsverhältnis von Betriebsübergang und Betriebsstilllegung 220
bb) Die Umgehungsgestaltung 221
cc) Die Umgehungsverhinderung 222
c) Die Schaffung und die Auflösung von Betriebsstrukturen durch den Veräußere 223
aa) Das Erfordernis eines bereits bestehenden Betriebes/Betriebsteils beim Veräußere 223
bb) Die Umgehungsgestaltung 224
cc) Die Umgehungsverhinderung 224
d) Die Zerschlagung der Betriebs- oder Betriebsteilstruktur durch den Betriebserwerbe 225
aa) Das Erfordernis der Aufrechterhaltung der organisatorischen Einheit 225
bb) Die Umgehungsgestaltung 226
cc) Die Umgehungsverhinderung 227
e) Sukzessive Übertragung von einzelnen Betriebsmittel 228
aa) Die Umgehungsgestaltung 228
bb) Die Umgehungsverhinderung 228
2. Der rechtsgeschäftliche Übergang 229
a) Die Zwangsversteigerung 229
b) Die Zwangsverwaltung 230
c) Verhinderung einer Umgehung durch Normauslegung 232
III. Zusammenfassung 233
D. Die Vermeidung des Eintritts der Rechtsfolge 234
I. Das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis 236
1. Die Kündigung wegen des Betriebsübergangs 236
a) Auslegung des Kündigungsverbots anhand des Normzwecks 236
b) Das Kausalitätsproblem 237
2. Der Abschluss von Aufhebungsverträge 238
a) Die grundsätzliche Zulässigkeit eines Aufhebungsvertrags 238
b) Der Aufhebungsvertrag verbunden mit einer Wiedereinstellungszusage 239
c) Analyse 239
aa) Die Lösungsansätze in der Rechtswissenschaft 240
(1) Das endgültige Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis und das Risikogeschäft 240
(2) Die Verhinderung der Gesetzesumgehung 241
(a) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot 241
(b) Anwendung des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB auf Aufhebungsverträge 242
(c) Die analoge Anwendung des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB 242
(d) Drucksituatio 243
(e) Die Anwendung des § 117 BGB 243
bb) Eigener Lösungsansatz 244
(1) Die erste Stufe: Das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes 244
(2) Die zweite Stufe: Die Verhinderung der Gesetzesumgehung im Wege der „Saldierungsmethode“ 246
(3) Die Unbeachtlichkeit der Mitwirkung des Arbeitnehmers an der Umgehungsgestaltung 247
3. Der Einsatz einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft 247
a) Die Umgehungsgestaltung 248
b) Die Reaktion der Rechtsprechung 250
aa) Das Risikogeschäft 250
bb) Die Mindestverweildaue 251
cc) Die Umgehung der Sozialauswahl 252
c) Bewertung 254
aa) Die rechtlichen Gestaltungsmittel zur Umgehung 254
bb) Die Feststellung des Umgehungsgeschäftes 255
4. Die Kündigungen aufgrund eines Erwerberkonzepts 256
a) Grundlage 257
aa) Das eigene Sanierungskonzept 257
bb) Das fremde Sanierungskonzept 257
b) Die Umgehungsgestaltung 258
aa) Die Erwerberkonzeptkündigung als Kündigung i. S. d. § 613a Abs. 4 S. 2 BGB 259
(1) Argumente für die Zulässigkeit der Erwerberkonzeptkündigung 259
(a) Die „künstliche Verlängerung des Arbeitsverhältnisses“ 259
(b) Die fehlende Möglichkeit der Umsetzung des Konzepts 260
(2) Argumente gegen die Zulässigkeit der Erwerberkonzeptkündigung 260
(a) Die Umgehung des Bestandsschutzes 260
(b) Die Umgehung des Widerspruchsrechts 261
bb) Die Verhinderung der Umgehung durch Auslegung 262
(1) Die rechtliche Absicherung des Betriebsübergangs 262
(2) Die Betriebsveräußerung in der Insolvenz 263
c) Zusammenfassung 264
5. Zusammenfassung 264
II. Die Änderung von individualvertraglichen Arbeitsbedingungen beim Betriebsübergang 265
1. Der Schutz des Inhalts des Arbeitsverhältnisses 266
2. Der Erlassvertrag mit dem Betriebsveräußerer vor Betriebsübergang 266
a) Die Umgehungsgestaltung 266
b) Die Rechtsprechung 267
c) Bewertung 267
aa) Die funktionelle Verknüpfung von Vereinbarung und Betriebsübergang 267
bb) Der sachliche Grund 268
3. Der Erlassvertrag mit dem Betriebserwerber nach Betriebsübergang 271
a) Die Umgehungsgestaltung 271
b) Die Rechtsprechung 271
c) Bewertung 272
4. Zusammenfassung 274
III. Die Zuordnung der Arbeitnehmer zum Betrieb oder Betriebsteil 275
1. Die Umgehungsgestaltung 275
2. Abgrenzung 276
3. Die Verhinderung der Umgehung 277
a) Die Zuordnung des Arbeitnehmers nach objektiven Kriterie 277
b) Die Unwirksamkeit der Versetzungsentscheidung nach § 106 S. 1 GewO 277
c) Die analoge Anwendung des § 613a Abs. 4 S. 1 BGB 278
IV. Die Vermeidung der Rechtsfolgen des § 613a BGB mittels Arbeitnehmerüberlassung 279
1. Die Umgehungsgestaltung 280
2. Die Verhinderung der Umgehung 281
a) Die Verhinderung der Umgehung durch Auslegung 281
aa) Die Albron-Entscheidung des EuGH 281
(1) Der Tatbestand und die Gründe 281
(2) Bewertung 282
bb) Die Verhinderung der Gesetzesumgehung im Wege der Sachverhaltsauslegung 284
b) Die Verhinderung durch Gesetzgebung 285
3. Bewertung 287
a) Die Verhinderung der Umgehung 287
aa) Die Auslegung durch den EuGH und die Zurechnung 287
bb) Einschränkunge 288
b) Die Ursache der Möglichkeit der Umgehung 288
c) Die Folgen der Albron-Entscheidung auf die Arbeitnehmerüberlassung 289
aa) Die Folgen auf die nicht konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung 289
bb) Die Auswirkungen auf die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung 290
V. Zusammenfassung 291
E. Zusammenfassung zum vierten Kapitel 294
Fünftes Kapitel: Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse und Schlussbetrachtung 297
A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 297
I. Thesen zum zweiten Kapitel 297
II. Thesen zum dritten Kapitel 298
III. Thesen zum vierten Kapitel 299
B. Schlussbetrachtung 301
I. Forderungen an die arbeitsrechtliche Praxis und an den Gesetzgebe 302
1. Rechtssicherheit durch Transparenz 302
2. Die Auslegung von arbeitsrechtlichen Gesetze 303
3. Der Appell an eine einheitliche Kodifizierung des Arbeitsrechts 304
II. Forderungen an § 613a BGB 305
1. Die Neukodifizierung des Tatbestandes 306
2. Forderungen an den zukünftigen Umgang mit § 613a BGB 307
a) Die konjunkturunabhängige Auslegung des § 613a BGB 307
b) Der sachliche Grund 308
Literaturverzeichnis 311
Stichwortverzeichnis 323