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Die strafrechtliche Abschöpfung von Taterträgen bei Drittbegünstigten

Fleckenstein, Lennart

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 277

(2017)

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About The Author

Lennart Fleckenstein studierte Rechtswissenschaften mit dem Schwerpunkt Strafrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf. Die Erste Juristische Prüfung legte er 2015 ab. Anschließend setzte er seine als studentische Hilfskraft begonnene Beschäftigung am Lehrstuhl für Strafrecht, Wirtschaftsstrafrecht und Medienrecht von Prof. Dr. Karsten Altenhain in Düsseldorf als wissenschaftlicher Mitarbeiter fort. 2017 wurde er ebendort promoviert. Derzeit absolviert er den juristischen Vorbereitungsdienst im Bezirk des Oberlandesgerichts Düsseldorf.

Abstract

Die staatliche Abschöpfung von Erträgen aus Straftaten hat Hochkonjunktur. »Straftaten dürfen sich nicht lohnen« – aber für wen gilt das? Inwieweit ein Zugriff auch auf Drittbegünstigte der Tat, etwa Angehörige oder Unternehmen, erfolgen darf, ist bislang kaum durchdrungen. Der Autor entwickelt hierfür in kritischer Auseinandersetzung mit den herrschenden Auffassungen zur Theorie des Abschöpfungsrechts ein schlüssiges Grundkonzept, welches auch eine Rechtfertigung des sog. Bruttoprinzips liefert. An diesen Maßgaben wird zunächst das bisherige Recht gemessen, für das – trotz oder gerade aufgrund einer kaum nachvollziehbaren Fallgruppenbildung des BGH – völlig unklar war, inwieweit es die Abschöpfung bei Drittbegünstigten ermöglichte. Anschließend werden die entsprechenden Änderungen der 2017 umgesetzten, grundlegenden Reform des Abschöpfungsrechts gewürdigt. Diese hat zwar spürbare Verbesserungen gebracht, allerdings identifiziert der Autor auch teils schwerwiegende, konzeptionelle Defizite.»The Forfeiture of Criminal Proceeds with Respect to Third Parties«

»Crime must not pay« – but for whom? Gainful crime often benefits people who are not party to the crime. Crucially, since corporations can never be party to a crime under german law, this includes practically every white-collar crime. The author critically discusses the theory of criminal forfeiture to develop a rigorous concept of when it is justified to forfeit assets belonging to third parties. Major corresponding flaws in german forfeiture law, which was revised in 2017, are identified.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 17
A. Überblick über die einschlägigen Regelungen und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes 18
I. Die herkömmliche Unterscheidung zwischen „Verfall“ und „Einziehung“ 18
II. Wesentliche Entwicklung des Rechts der Abschöpfung von Taterträgen 19
III. Abschöpfung von rechtswidrig erzielten Vermögensvorteilen in anderen Gesetzen 21
B. Problematik der Abschöpfung von Taterträgen bei Drittbegünstigten 22
I. Praktische Bedeutung 22
II. Rechtliche Problemkreise 23
C. Gang der Untersuchung 24
1. Kapitel: Die theoretischen Grundlagen der Abschöpfung von Taterträgen im Allgemeinen und bei Drittbegünstigten 26
A. Rechtsgrund der Abschöpfung von Taterträgen 27
I. Überblick über die Diskussion 28
II. Entwicklung des eigenen Standpunkts 31
1. Fiskalische Interessen 31
2. (Sichernde) Spezialprävention 32
3. Ausgleichsfunktion 33
a) Grundlegungen 34
b) Fälle des bisherigen § 73 I 2 StGB a. F. 35
c) Verbleibende Fälle 36
aa) Belohnungs-, Verzichts- und Verjährungsfälle 37
bb) Delikte gegen überindividuelle Rechtsgüter 38
(1) Umweltdelikte 40
(2) Verbleibende Fälle 41
(3) Ergebnis 43
cc) Ergebnis 43
d) Hinauslaufen auf die Funktion der Wiederherstellung des Rechts 44
e) Ergebnis 44
4. Anforderung der Gerechtigkeit bzw. Wiederherstellung des Rechts 45
5. Generalprävention 46
a) Zur negativen Generalprävention 47
b) Zur positiven Generalprävention 48
c) Zusammenführung von positiver und negativer Generalprävention 50
d) Die ergänzende, generalpräventive Wirkungsweise der Abschöpfung von Taterträgen 51
e) Legitimität der Verschiebung des Erlangten zum Staat 53
III. Ergebnis 53
B. Rechtsnatur der Abschöpfung von Taterträgen 54
I. Überblick über die Diskussion 54
1. Rechtsnatur nach dem Nettoprinzip 54
2. Rechtsnatur nach dem Bruttoprinzip 56
II. Entwicklung des eigenen Standpunkts 57
1. Grundlegung: Begriff der staatlichen „Strafe“ 58
a) Notwendigkeit der Differenzierung zwischen den Verfassungsmaßgaben 59
b) Unzulässigkeit von Kriterien, die der Bestimmung des Gesetzgebers unterliegen 60
aa) Das „sozialethische Unwerturteil“ bei BGH und BVerfG 61
bb) Möglichkeit einer anderen Bestimmung dieses Kriteriums? 63
c) Schlussfolgerung: Formulierung einer „Grunddefinition“ 65
2. Rechtsnatur nach dem Nettoprinzip 65
a) „Strafähnliche“ Maßnahme? 65
b) Maßnahme eigener Art? 68
3. Rechtsnatur nach dem Bruttoprinzip 68
a) Mehr als „Entreicherung“? 69
aa) Das traditionelle Bereicherungsverständnis 70
bb) Das moderne Bereicherungsverständnis 71
cc) Bewertung 72
dd) Folgerungen für die Abschöpfung von Taterträgen 72
b) Mehr als Wiederherstellung des „status quo ante“? 73
c) Zusammenführung der beiden Begründungslinien 76
d) Konkretisierung der Einschränkung der fehlenden Bösgläubigkeit 78
aa) Grad und Zeitpunkt 78
bb) Maßgebliche Person und Wissenszurechnung 78
(1) Die Maßstäbe bei § 819 I BGB bzw. § 817 S. 2 BGB 79
(2) Folgerungen für die Abschöpfung von Taterträgen 80
(3) Vergleich mit den Ergebnissen der Rechtsprechung und Literatur 82
e) Ergebnis 82
III. Exkurs: Bruttoprinzip und Strafbegriff des Art. 7 I EMRK 83
IV. Ergebnis 84
C. Vereinbarkeit der Abschöpfung von Taterträgen mit Art. 14 GG 85
I. Eröffnung des Schutzbereiches 85
1. Grundsätzliches zur Bestimmung des Schutzbereiches des Art. 14 GG 85
2. Einschränkung bei unerlaubtem oder sozialschädlichem Verhalten bzw. Missbrauch? 87
a) Zur allgemeinen Diskussion 88
b) Zur Diskussion von Verfall und Art. 14 GG 90
c) Ergebnis 93
3. Ausschluss von zivilrechtlich unwirksam erworbenen Vermögenspositionen? 93
4. Abschöpfung des Wertersatzes und Art. 14 GG 96
5. Ergebnis 98
II. Bestimmung des Eingriffstyps 98
III. Rechtfertigung 100
1. Verfolgung eines legitimen Zwecks 100
a) Tatbeteiligte 100
b) Drittbegünstigte 101
aa) Einwirkung auf Allgemeinheit als (potenzielle) Drittbegünstigte 101
bb) Einwirkung auf Allgemeinheit als (potenzielle) Tatbeteiligte 102
cc) Ergebnis 104
2. Geeignetheit und Erforderlichkeit 104
3. Angemessenheit 104
a) Tatbeteiligte 105
b) Drittbegünstigte 106
aa) Entreicherung des gutgläubigen Drittbegünstigten 107
(1) Die ratio des zivilrechtlichen Entreicherungseinwandes 107
(2) Konstellationen der Entreicherung des gutgläubigen Drittbegünstigten 108
(3) Der Entreicherungseinwand und der Vertrauensschutz des Art. 14 GG 110
(4) Ergebnis 112
bb) Abschöpfungsbedürfnis bei mittelbarem Erwerb des Drittbegünstigten 113
(1) Begründung von Wertersatzhaftung und Haftung des Drittbegünstigten 113
(2) Bestimmung des Haftungsverhältnisses 114
(3) Ergebnis 116
IV. Ergebnis 116
D. Zusammenfassung 116
2. Kapitel: Das bislang geltende Recht der Abschöpfung von Taterträgen bei Drittbegünstigten 26
A. Entstehungsgeschichte des § 73 III StGB a. F. 119
I. Reichsstrafgesetzgebung 119
1. Regelungsstand im Überblick 120
2. Die PreistreibereiVO als erster Vorläufer des § 73 III StGB a. F. 120
3. Rezeption dieser Regelung in den Entwürfen für ein Deutsches Strafgesetzbuch 122
4. Die Entwicklungslinie von der PreistreibereiVO zum WiStG 124
5. Zusammenfassung 125
II. Beratungen der Großen Strafrechtskommission 125
1. Entgelt- und Gewinnabschöpfung in den Diskussionen über Grundsatzfragen 125
2. Beratungen zum Thema „Verfall und Einziehung“ 127
a) Vorbereitende Regelungsvorschläge und Diskussion in der 34. Sitzung 127
b) Vorschläge der Unterkommission und Diskussion in der 37. Sitzung 129
3. Beratungen zum Thema „Behandlung der juristischen Personen“ 131
4. Zusammenfassung 131
III. Regierungsentwurf eines Strafgesetzbuchs von 1962 (E 1962) 132
IV. Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil (AE 1966) 133
V. Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform 135
1. Wandlung des Verständnisses der Rechtsnatur des Verfalls? 136
2. Ausweitung des Verfalls bei Drittbegünstigten? 137
a) Zum Merkmal „für einen anderen gehandelt“ 137
aa) Darstellung der Erörterungen 137
bb) Analyse 138
(1) Positiver Inhalt dieses Merkmals? 138
(2) Der Formulierungsfehler des Gesetzgebers 139
b) Zum Merkmal „dadurch … erlangt“ 140
aa) Darstellung der Erörterungen 140
bb) Analyse 142
(1) Parallele zur „Unmittelbarkeit“ bei § 73 I StGB a. F. 142
(2) Fehlen einer Begründung für das Festhalten an der Einschränkung 143
3. Zusammenfassung 144
VI. Einführung des § 73 III StGB a. F. durch das 2. StrRG 144
VII. Ergebnis 145
B. Methodische Möglichkeiten des Umgangs mit den identifizierten Problemen 145
I. Der Formulierungsfehler bei „für einen anderen gehandelt“ 145
1. Methodische Bedeutung der Überschreitung des möglichen Wortsinns 146
2. Anwendbarkeit von Art. 103 II GG 146
3. Ergebnis 147
II. Die fehlende Regelung von Fällen mittelbaren Erwerbs 148
C. Die Leitentscheidung des BGH zu § 73 III StGB a. F. 149
I. Zwischenzeitlicher Stand von Rechtsprechung und Literatur 149
1. Auslegung von „für einen anderen gehandelt“ 150
2. Auslegung von „dadurch … erlangt“ 151
3. Ergebnis 153
II. Darstellung und Einordnung der Entscheidung des BGH 154
1. Aufbereitung des Auslegungsmaterials durch den BGH 154
2. Fallgruppenbildung des BGH 157
a) Vertretungsfälle 158
b) Verschiebungsfälle 158
c) Erfüllungsfälle 159
3. Ergebnis 159
III. Methodische Analyse der Fallgruppenbildung 160
1. Die Fallgruppenbildung als „Ersetzung“ des Gesetzes? 161
2. Die Fallgruppenbildung als „Konkretisierung“ des Gesetzes? 163
a) Darstellung der Vertretungsfälle 164
b) Darstellung der Verschiebungsfälle 164
c) Darstellung der Erfüllungsfälle 165
d) Ergebnis 166
3. Inhalt des Kriteriums des „Bereicherungszusammenhangs“ beim BGH 166
a) Verhältnis zum Merkmal „für einen anderen gehandelt“ 167
b) Verhältnis von Verschiebungs- und Erfüllungsfällen 167
c) Behandlung von Abgrenzungsfällen 171
aa) Behandlung durch den BGH 171
bb) Behandlung durch die Literatur 172
d) Ergebnis: (Erweiterte) Definitionen der beiden Tatbestandsmerkmale 173
IV. Ergebnis 174
D. Anwendung des § 73 III StGB a. F. 174
I. Merkmal „für einen anderen gehandelt“ 174
1. Diskussion des Meinungsstandes 175
a) Handeln „im Einflussbereich“ des Dritten 175
b) Handeln „im Geschäftskreis“ des Dritten 177
c) Handeln „im Interesse“ des Dritten 178
aa) Konkretisierung des Verständnisses der Rechtsprechung 179
bb) Bewertung 180
d) Ergebnis 182
2. Möglichkeit einer (richterlichen) Gesetzeskorrektur 182
3. Ergebnis 185
II. Merkmal „dadurch … erlangt“ 185
1. „Dadurch … erlangt“ als Unmittelbarkeitszusammenhang 186
2. „Dadurch … erlangt“ als Bereicherungszusammenhang 187
a) Auswirkung von „erlangt“ 188
aa) „Erlangen“ als faktisch-wirtschaftlicher Erwerb? 189
bb) Konsequenzen dieser Auslegung 190
cc) „Erlangen“ als rechtlicher oder faktisch-wirtschaftlicher Erwerb 191
b) Auswirkung von „für einen anderen gehandelt“ 192
aa) Zum bisherigen Meinungsstand 192
bb) Auswirkung der gebotenen Gesetzeskorrektur 194
cc) Konsequenzen für die Auslegung von „dadurch … erlangt“ 194
3. Entscheidung der Auslegungsfrage 195
III. Ergebnis 196
E. Zusammenfassung 197
3. Kapitel: Das neue Recht der Abschöpfung von Taterträgen bei Drittbegünstigten 198
A. Vorgaben der EU-Vermögensabschöpfungs-Richtlinie 199
I. Einschlägiger Inhalt 199
II. Vergleich mit den bisherigen Grundsätzen des BGH 200
1. Erfordernis einer Vermeidungs- bzw. Verschleierungsabsicht 200
2. Maßgeblichkeit der Bösgläubigkeit des Drittbegünstigten bezüglich der Absicht 200
3. Haftungsverhältnis zwischen Tatbeteiligtem und Drittbegünstigtem 201
4. Erfassung der „Verschiebung“ von Wertersatz und vermischtem Vermögen 201
III. Ergebnis 202
B. Regelungen der aktuellen „Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung“ 202
I. Die einschlägigen Neuregelungen im Überblick 203
1. Die Einziehung von Taterträgen bei Drittbegünstigten (§ 73b StGB) 203
2. Weitere, einschlägige Regelungen 204
II. Der „Vertretungsfall“ (§ 73b I 1 Nr. 1 StGB) 206
1. Merkmal „für ihn gehandelt hat“ 206
a) Verhältnis zu den Grundsätzen des BGH 206
b) Fortsetzung des Fehlers des historischen Gesetzgebers 207
c) Ergebnis 209
2. Merkmal „durch die Tat … erlangt“ 209
a) „Rückkehr“ zum Unmittelbarkeitszusammenhang 209
b) Abkehr von den Grundsätzen des BGH 210
c) Ergebnis 211
3. Ergebnis 211
III. Der „Verschiebungsfall“ (§ 73b I 1 Nr. 2 StGB) 211
1. Begründung der beiden Unterfallgruppen 212
a) Vergleich mit § 822 BGB 212
b) Fehlerhaftigkeit dieses Vergleichs 215
c) Vergleich mit §§ 818 III, IV, 819 BGB 216
d) Ergebnis 217
2. Verzicht auf eine Vermeidungs- bzw. Verschleierungsabsicht 218
a) Bewusste Abweichung von BGH und Richtlinie? 218
b) Begründbarkeit des Absichtserfordernisses 218
aa) Vergleich mit § 822 BGB 219
bb) Erklärung und Funktion des Erfordernisses in Rechtsprechung, Literatur und Richtlinie 219
cc) Das Erfordernis bei generalpräventiver Begründung der Abschöpfung von Taterträgen 222
c) Ergebnis 223
3. Gleichsetzung von Unentgeltlichkeit und Rechtsgrundlosigkeit in lit. a) 223
4. Erfordernis der Bösgläubigkeit des Empfängers in lit. b) 225
a) Grad 226
aa) Auslegung von „hätte erkennen müssen“ 226
bb) Legitimität der Hinzunahme von Leichtfertigkeit neben positiver Kenntnis 227
b) Wissenszurechnung 228
c) Zeitpunkt 228
d) Ergebnis 229
5. Fehlen einer Regelung des Haftungsverhältnisses zwischen Tatbeteiligten und anderen 229
6. Behandlung von „Scheinverschiebungen“ 231
7. Erfassung von Verschiebungen durch einen Dritten 232
8. Ergebnis 233
IV. Der „Erbfall“ (§ 73b I 1 Nr. 3 StGB) 233
1. Bisheriger Stand 233
2. Begründung der Erfassung des „Erbfalls“ 234
3. (Zeitliche) Reichweite des „Erbfalls“ 235
4. Ergebnis 236
V. Ausschluss bei gutgläubigem, entgeltlichem Zwischenerwerb (§ 73b I 2 StGB) 237
1. Begründung des Gesetzgebers 237
2. Die Parallele zu § 261 VI StGB 238
3. Ergebnis 238
VI. Übertragung bzw. Übergang von Wertersatz, Nutzungen und Surrogaten (§ 73b II, III StGB) 239
1. Behandlung der Problematik in der bisherigen Rechtsprechung und Literatur 240
2. Die Problematik auf Grundlage herkömmlicher Dogmatik 241
a) Die entsprechenden Diskussionen bei der Geldwäsche (§ 261 StGB) 241
aa) „Verdünnung“ der rechtswidrigen Vermögensbestandteile 241
bb) Identifizierung von ersparten Aufwendungen im Vermögen 242
cc) Ergebnis 243
b) Das Verständnis von „Gegenstand, der dem Wert des Erlangten entspricht“ 243
aa) Wertmäßiges Entsprechen? 244
bb) Erforderlichkeit der sicheren Feststellung eines kontaminierten Anteils? 245
cc) Ergebnis 246
c) Ergebnis 246
3. Dogmatische Neukonstruktion: Absicherung der Wertersatzeinziehung 247
a) Folgen einer solchen Konstruktion 247
b) Grenzen einer solchen Konstruktion 249
c) Ergebnis 250
4. Gesetzgeberischer Handlungsbedarf 250
5. Ergebnis 251
VII. Ausschluss bei nachträglicher Entreicherung des gutgläubigen Drittbegünstigten (§ 73e II StGB) 252
1. Auslegung von „soweit der Wert des Erlangten […] nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist“ 253
a) Das Verständnis des Bundestags-Sonderausschusses (zu § 73c I 2 Alt. 1 StGB a. F.) 253
b) Das Verständnis des BGH (zu § 73c I 2 Alt. 1 StGB a. F.) 254
c) Das Verständnis des aktuellen (Reform-)Gesetzgebers 256
d) Folgerung: Trennung der beiden Entreicherungs-Varianten 257
e) Ergebnis 259
2. Erfassung aller Varianten des § 73b StGB durch § 73e II StGB? 259
3. Ergebnis 260
VIII. Neuregelung des Bruttoprinzips (§ 73d I StGB) 260
1. Abzug von Aufwendungen des Drittbegünstigten (§ 73d I 1 StGB) 260
2. Zurechnung von Aufwendungen des Tatbeteiligten (§ 73d I 2 StGB) 261
3. Regelungsvorschlag 263
4. Ergebnis 263
IX. Erweiterte und selbständige Einziehung bei Drittbegünstigten (§ 73b i. V. m. § 73a, § 76a IV StGB) 264
1. Erweiterte Einziehung bei Drittbegünstigten (§ 73b i. V. m. § 73a StGB) 264
a) Die anderen, rechtswidrigen Taten sind demselben Tatbeteiligten zuzuordnen 265
b) Die anderen, rechtswidrigen Taten sind einem anderen zuzuordnen 266
c) Ergebnis 267
2. Selbständige Einziehung bei Drittbegünstigten (§ 76a IV StGB) 267
a) „Aus einer rechtswidrigen Tat herrührender Gegenstand“ 267
b) Subsidiarität des § 76a IV StGB 269
c) Beschränkung auf Straftatenkatalog 270
d) Berücksichtigung der gutgläubigen Entreicherung eines Drittbegünstigten 272
e) Schlussfolgerungen 275
3. Ergebnis 276
X. Gesamtbewertung und Übersicht der vorgeschlagenen Änderungen und Ergänzungen 276
1. Behandlung der beiden Grundprobleme des § 73 III StGB a. F. 276
2. Die überzeugende Grundkonzeption des § 73b I StGB 277
3. Konzeptioneller Bruch hinsichtlich der Berücksichtigung der gutgläubigen Entreicherung 277
4. Fehlende bzw. völlig unzureichende Regelungen 279
5. Handwerkliche Fehler bzw. Ungenauigkeiten 280
C. Zusammenfassung 280
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 282
Literaturverzeichnis 285
Sachregister 297