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Schmidt, A. (2017). Richterliche Rechtsfortbildung in Deutschland und der Schweiz. Plädoyer für ein methodisches Vorgehen auf Grundlage des Legitimitätsgedankens. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55223-8
Schmidt, Anke. Richterliche Rechtsfortbildung in Deutschland und der Schweiz: Plädoyer für ein methodisches Vorgehen auf Grundlage des Legitimitätsgedankens. Duncker & Humblot, 2017. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55223-8
Schmidt, A (2017): Richterliche Rechtsfortbildung in Deutschland und der Schweiz: Plädoyer für ein methodisches Vorgehen auf Grundlage des Legitimitätsgedankens, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55223-8

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Richterliche Rechtsfortbildung in Deutschland und der Schweiz

Plädoyer für ein methodisches Vorgehen auf Grundlage des Legitimitätsgedankens

Schmidt, Anke

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 288

(2017)

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About The Author

Anke Schmidt hat ein vollständiges deutsches und ein französisches juristisches Studium an den Universitäten Potsdam, Paris X-Nanterre und der Humboldt-Universität zu Berlin absolviert. In Frankreich hat sie eine maîtrise en droit erworben. Nach dem Ersten Juristischen Staatsexamen war sie von 2002 bis 2005 als wissenschaftliche Mitarbeiterin an einem Lehrstuhl für deutsches Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung bei Prof. Dr. Thomas Kadner Graziano an der Universität Genf tätig. Ihr Referendariat hat sie von 2005 bis 2009 in Berlin abgeleistet. Nach Abschluss Ihrer Promotion arbeitet Anke Schmidt seit 2017 als Referentin im Bundesministerium für Gesundheit.

Abstract

Die Arbeit untersucht, wie das Recht vom deutschen BGH (bzw. Reichsgericht) und vom schweizerischen Bundesgericht fortgebildet wird, und zwar in Bezug auf die richterliche Lückenfüllung. Dazu entwickelt sie aus dem rechtsphilosophischen Legitimitätsgedanken eine Methode richterlicher Rechtsfortbildung, deren Anwendung im Rahmen von Urteilsanalysen überprüft wird. Es werden je zwanzig deutsche und schweizerische - vorwiegend zivilrechtliche - Urteile analysiert. In der Schweiz gibt es mit Art. 1 ZGB eine Methodennorm, die Richtlinien für die richterliche Rechtsfortbildung enthält, während im deutschen Recht eine solche Norm fehlt. Die Urteilsanalysen ergeben dementsprechend, dass die schweizerischen Entscheidungen methodisch genauer und mehr dem Legitimitätsprinzip entsprechend Recht fortbilden als die deutschen Urteile. Schließlich wird am Schluss der Arbeit eine Lückenfüllungsnorm vorgeschlagen, die in idealer Weise zu einer am Legitimitätsgedanken orientierten Lückenfüllung anleitet.»The Judicial Development of the Law in Germany and Switzerland«

The thesis deals with judicial development of the law in the case of legal gaps. It analyzes twenty mainly civil law decisions each of the German Federal Court of Justice (BGH) and of the Swiss Federal Court (Bundesgericht). The work is based on the philosophical principle of legitimacy and develops a method of judicial gap filling out of this principle. It compares the court decisions with this method. Finally, the thesis proposes a legal norm containing methodical instructions for the judges.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 22
A. Einleitung 27
B. Theoretische Grundlage 29
I. Rechtsphilosophische Legitimation von Recht 29
II. Legitimes Recht 33
1. Gesetzesrecht 33
a) Gesetzesbindung der Richte 33
b) Auslegung 35
aa) Auslegungsmethode 35
bb) Ziel der Auslegung 35
(1) Darstellung des Streits zwischen objektiver und subjektiver Theorie 36
(2) Argumentation und eigene Stellungnahme 37
(a) Allgemeine Argumentatio 38
(b) Abgrenzung von Auslegung und Rechtsfortbildung 39
(c) Ergebnis: Entscheidung für die objektive Theorie mit der Wortlautgrenze 41
2. Vertragsrecht 42
a) Vertragsauslegung 42
b) Vertragliche Lückenfüllung 43
3. Gewohnheitsrecht 45
4. Richterrecht 46
a) Legitimität von Richterrecht an sich 47
b) Richterrecht als Gewohnheitsrecht? 48
c) Anwendbarkeit von Richterrecht bei der Rechtsfortbildung 50
d) Präjudizienbindung 50
e) Schlussbetrachtung 51
5. Lehre 51
6. Rechtsvergleichung 52
7. Ergebnis 54
III. Grenzen des legitimen Rechts 54
1. Grenzen der Auslegung 55
a) Wortlautgrenze 55
b) Lückenbegriff 56
aa) Planwidrigkeit 58
bb) Lückenarte 59
(1) Lücken intra legem 60
(2) Offene und verdeckte Lücke 61
c) Grenze der Analogie (zweite Grenze) 62
2. Lückenfüllung 63
a) Gesetzesnahe Methode 63
aa) Analogie und teleologische Reduktio 63
bb) Annex-Schluss 66
cc) Rechtsprinzipie 67
dd) Sonstige systematische und teleologische Argumente 68
b) Gesetzesunabhängige Rechtsfortbildung 69
aa) Rechtsphilosophisch legitimierte außerrechtliche Argumente: Die Rechtssicherheit 70
bb) Gesetzesunabhängige Rechtsfortbildung an sich 71
IV. Rechtsverweigerungsverbot 74
1. Rechtsfreier Raum 75
2. Rechtslücke oder rechtsfreier Bereich 76
V. Lückenfüllungsnorme 77
1. Anleitung zur Lückenfüllung in Deutschland 78
a) Der Entwurf der Kommission vom 22. Juni 1874 78
b) Art. 20 III GG 79
c) § 242 BGB 80
aa) Am Wortlaut orientiertes Verständnis von § 242 BGB 81
bb) Erweitertes Verständnis von § 242 BGB 82
2. Art. 1 ZGB 85
a) Entstehungsgeschichte und Bekenntnis zur Lückenhaftigkeit 87
b) Die Analogie wird zur Auslegung gezählt 88
c) Inhalt und Bedeutung der Gesetzgebungslösung 89
aa) Verhältnis Analogie – Gesetzgebungslösung 90
bb) Inhalt der Gesetzgebungslösung im Besondere 91
(1) Methodische Anweisunge 91
(2) Inhaltliches Vorgehe 93
d) Was bedeutet „bewährte Lehre und Überlieferung“? 95
aa) Bewährte Lehre 95
bb) Bewährte Überlieferung 96
e) Anwendbarkeit von Art. 1 ZGB im öffentlichen Recht 96
3. Legitimität durch die Lückenfüllungsnorm selbst? 98
VI. Fragestellung 99
1. Urteilsauswahl 99
2. Vorgehensweise bei den Urteilsanalyse 100
3. These 100
C. Rechtsfortbildung in Deutschland 102
I. Urteilsanalysen Deutschland 102
1. Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 102
a) RGZ 56, 271 – Vorsichtige Anerkennung des Rechts am Gewerbebetrieb (Urteil vom 14. Dezember 1902) 103
aa) Rechtsfrage 103
bb) Grenzen der Auslegung 103
cc) Lückenfüllung 105
dd) Ergebnis 107
b) BGHZ 36, 252 – Subsidiarität des Rechts am Gewerbebetrieb gegenüber Wettbewerbsrecht (Urteil vom 22. Dezember 1961) 108
aa) Rechtsfrage 108
bb) Grenzen der Auslegung 108
cc) Lückenfüllung 109
dd) Ergebnis 110
c) BGHZ 69, 128 – Abwendung vom Grundsatz der Subsidiarität (Urteil vom 16. Juni 1977) 110
aa) Rechtsfrage 110
bb) Grenzen der Auslegung 111
cc) Lückenfüllung 113
dd) Ergebnis 114
2. Rechtsscheinvollmacht 114
a) RGZ 65, 292 – Annahme des Grundsatzes der Anscheinsvollmacht ohne Begründung (Urteil vom 14. März 1907) 114
aa) Rechtsfrage 114
bb) Grenzen der Auslegung 115
cc) Lückenfüllung 115
dd) Ergebnis 117
b) RGZ 117, 164 – Bestätigung des Grundsatzes der Rechtsscheinvollmacht unter Bezugnahme auf Vorentscheidungen (Urteil vom 27. Mai 1927) 117
aa) Rechtsfrage 117
bb) Grenzen der Auslegung 117
cc) Lückenfüllung 118
dd) Ergebnis 120
c) BGH MDR 1953, 345 – Verfestigung der Rechtsprechung zur Anscheinsvollmacht: „anerkannter Rechtsgrundsatz“ (Urteil vom 10. März 1953) 121
aa) Rechtsfrage 121
bb) Grenzen der Auslegung 121
cc) Lückenfüllung 122
dd) Ergebnis 125
d) BGHZ 65, 13 – Vergleichbarer Fall: Abhandengekommene Vollmachtsurkunde (Urteil vom 30. Mai 1975) 126
aa) Rechtsfrage 126
bb) Grenzen der Auslegung 126
cc) Lückenfüllung 127
dd) Ergebnis 130
3. Culpa in contrahendo 130
a) RGZ 95, 58 – Herleitung der culpa in contrahendo über Bekräftigungen und Treu und Glauben, obwohl eine Rechtsanalogie angedacht wird (Urteil vom 24. September 1918) 131
aa) Rechtsfrage 131
bb) Grenzen der Auslegung 131
cc) Lückenfüllung 131
dd) Ergebnis 135
4. Positive Vertragsverletzung 135
a) RGZ 106, 22 – Ableitung der PVV aus dem Gesetzesrecht (§ 276 BGB) (Urteil vom 29. November 1922) 135
aa) Rechtsfrage 135
bb) Grenzen der Auslegung 136
cc) Lückenfüllung 138
dd) Ergebnis 139
b) BGHZ 11, 80 – Herleitung der PVV aus einer Analogie zu den §§ 325, 326 BGB a.F. in Verbindung mit § 242 BGB (Urteil vom 13. November 1953) 140
aa) Rechtsfrage 140
bb) Grenzen der Auslegung 141
cc) Lückenfüllung 143
dd) Ergebnis 145
5. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritte 145
a) RGZ 127, 218 – Herleitung der Schutzwirkung mit Hilfe von Vertragsauslegung über einen Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) (Urteil vom 10. Februar 1930) 146
aa) Rechtsfrage 146
bb) Grenzen der Auslegung 146
cc) Lückenfüllung 148
dd) Ergebnis 152
b) BGHZ 56, 269 – Herleitung der Schutzwirkung alternativ über Vertragsauslegung oder Gesetzesrecht (§ 242 BGB) (Urteil vom 15. Juni 1971) 152
aa) Rechtsfrage 152
bb) Grenzen der Auslegung 153
cc) Lückenfüllung 154
dd) Ergebnis 155
6. Verwirkung 155
a) RGZ 144, 22 – Ablehnung einer allgemeinen Geltung der Verwirkung wegen fehlender Rechtssicherheit (Urteil vom 17. April 1934) 155
aa) Rechtsfrage 155
bb) Grenzen der Auslegung 156
cc) Lückenfüllung 157
dd) Ergebnis 159
b) RGZ 155, 148 – Annahme einer allgemeinen Geltung der Verwirkung unter Rückgriff auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) (Urteil vom 4. Juni 1937) 159
aa) Rechtsfrage 159
bb) Grenzen der Auslegung 160
cc) Lückenfüllung 160
dd) Ergebnis 163
7. Ausschluss eines GmbH-Gesellschafters aus wichtigem Grund 163
a) BGHZ 9, 157 – Zulässigkeit des Ausschlusses: Begründung über eine Rechtsanalogie oder ein allgemeines Prinzip? (Urteil vom 1. April 1953) 164
aa) Rechtsfrage 164
bb) Grenzen der Auslegung 164
cc) Lückenfüllung 166
dd) Ergebnis 170
8. Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) – Haftungsausschluss beim Kaufvertrag 171
a) BGHZ 22, 90 – Nachbesserungsrecht des Käufers: Begründung über eine Interessenabwägung unter Rückgriff auf § 242 BGB (Urteil vom 29. Oktober 1956) 171
aa) Rechtsfrage 171
bb) Grenzen der Auslegung 171
cc) Lückenfüllung 175
dd) Ergebnis 176
9. Produzentenhaftung 177
a) BGHZ 51, 91 – Grundsatzentscheidung zur Produzentenhaftung mit Hilfe einer Kombinationsbegründung (Urteil vom 26. November 1968) 177
aa) Rechtsfrage 177
bb) Grenzen der Auslegung 177
cc) Lückenfüllung 179
dd) Ergebnis 183
10. Leasingvertrag – Einwendungsdurchgriff 184
a) BGHZ 97, 135 – Bejahung eines Einwendungsdurchgriffes mit scheinbarer Vertragsauslegung (Urteil vom 19. Februar 1986) 185
aa) Rechtsfrage 185
bb) Grenzen der Auslegung 185
cc) Lückenfüllung 188
dd) Ergebnis 189
11. Ausgleich zwischen zwei Sicherungsgeber 189
a) BGHZ 108, 179 – Bejahung des Ausgleichs über eine Analogie zu den Gesamtschuldregeln; letzte Begründung ist aber § 242 BGB (Urteil vom 29. Juni 1989) 190
aa) Rechtsfrage 190
bb) Grenzen der Auslegung 190
cc) Lückenfüllung 192
dd) Ergebnis 195
12. Nichteheliche Lebensgemeinschaft – Eintrittsrecht in den Mietvertrag 195
a) BGH NJW 1993, 999 – Bejahung des Eintrittsrechts über eine Analogie zu der Regelung für Familienangehörige (§ 569a II BGB a.F.) (Beschluss vom 13. Januar 1993) 196
aa) Rechtsfrage 196
bb) Grenzen der Auslegung 196
cc) Lückenfüllung 197
dd) Ergebnis 203
II. Ergebnisse Deutschland 204
1. Bewusstsein des Legitimitätsproblems in der Lücke 204
a) Hinweis auf die Lücke 204
aa) Die Lücke wird erwähnt 205
bb) Die Lücke wird nicht erwähnt 206
b) Bewusstsein des Legitimitätsproblems 207
aa) Erkennen des Legitimitätsproblems 207
bb) Vernachlässigen des Legitimitätsproblems 208
(1) Die Anwendung von konkretem Gesetzesrecht wird zugunsten von durch Rechtsfortbildung gefundenen Lösungen offen gelasse 208
(2) Die Reihenfolge von Auslegungs- und Lückenfüllungsargumenten wird nicht eingehalte 208
(3) Einhalten der Reihenfolge von gesetzesnahen und nicht gesetzesnahen Methoden bei der Lückenfüllung am Beispiel von BGH NJW 1993, 999 209
cc) Lückenfüllende Begründunge 210
2. Grenzen der Auslegung 210
a) Überdehnen materiellen Rechts 211
aa) Gesetz 211
(1) Anwendung von konkretem Gesetzesrecht in der Lücke 211
(2) § 242 BGB 211
(a) Begründung nur aus § 242 BGB 212
(b) Ergänzendes Heranziehen von § 242 BGB 212
bb) Vertrag 213
b) Zurückschieben der Grenzen der Auslegung 214
c) Zutreffende Bestimmung der Grenzen der Auslegung 214
d) Die Grenzen der Auslegung werden ohne besonderen Grund nicht bestimmt 215
3. Lückenfüllung 215
a) Verdecken der zweiten Grenze 216
aa) Überdehnen der Grenzen der Auslegung 216
bb) Verdecken durch ergänzende Argumente, mit denen Legitimität suggeriert wird 216
(1) Leerformeln und andere scheinlegitime Methode 217
(2) Pauschalverweise auf Präjudizien und Literaturmeinunge 217
(3) Deduktion statt Induktio 218
b) Zurückschieben der zweiten Grenze 218
c) Rechtsfortbildung contra legem 218
d) Kombinationsbegründunge 219
e) Dem Legitimitätsgedanken entsprechende Lückenfüllung 220
aa) Analogie 220
bb) Ablehnung der Lückenfüllung mit zulässigen Argumente 221
cc) Sonderfall: Unvermeidbare eigene Wertung des Richters 221
4. Gesamtergebnis 222
a) Wirkungen der Erwähnung der Lücke 222
b) Vorgehensweise bei der Rechtsfortbildung 223
aa) Grenzen der Auslegung 223
bb) Lückenfüllung 224
(1) Scheinbare Legitimität 224
(2) Rechtsprechungsentwicklungen contra legem 225
(3) Restliche Tendenze 226
(4) Unvermeidbare eigene Wertung des Richters 226
c) Bewusstsein des Legitimitätsproblems 226
d) Endergebnis 227
D. Rechtsfortbildung in der Schweiz 229
I. Urteilsanalysen Schweiz 229
1. Rechtsscheinvollmacht 230
a) BGE 31 II 667 – Annahme des Grundsatzes der Rechtsscheinvollmacht unter Bezugnahme auf deutsche Literatur (Urteil vom 1. Dezember 1905) 230
aa) Rechtsfrage 230
bb) Grenzen der Auslegung 230
cc) Lückenfüllung 231
dd) Ergebnis 232
b) BGE 74 II 149 – Bestätigung des Grundsatzes der Anscheinsvollmacht für das schweizerische Recht unter Bezugnahme auf BGE 31 II 667 (Urteil vom 2. November 1948) 232
aa) Rechtsfrage 232
bb) Grenzen der Auslegung 233
cc) Lückenfüllung 234
dd) Ergebnis 236
c) BGE 120 II 197 – Herleitung der Rechtsscheinvollmacht über Art. 33 Abs. 3 OR i.V.m. dem Vertrauensprinzip (Urteil vom 21. Juni 1994) 237
aa) Rechtsfrage 237
bb) Grenzen der Auslegung 237
cc) Lückenfüllung 242
dd) Ergebnis 242
2. Selbstkontrahieren des Vertreters 242
a) BGE 39 II 561 – Aufstellen einer Regel zum Selbstkontrahieren mit Hilfe einer Kombinationsbegründung (Urteil vom 2. Oktober 1913) 243
aa) Rechtsfrage 243
bb) Grenzen der Auslegung 243
cc) Lückenfüllung 244
dd) Ergebnis 247
3. Abstraktions- oder Kausalitätsprinzip beim Eigentumserwerb 248
a) BGE 55 II 302 ‒ Entscheidung für das Kausalitätsprinzip über eine Kombinationsbegründung mit ausführlichem Gesetzgebervorgehen (Urteil vom 29. November 1929) 248
aa) Rechtsfrage 248
bb) Grenzen der Auslegung 248
cc) Lückenfüllung 249
dd) Ergebnis 252
4. Gesetzlicher Übergang von Grundpfandrechten im Rahmen eines Kauf- und Schuldübernahmevertrages 253
a) BGE 60 II 179 – Bejahung der Subrogation mit Hilfe von Analogie, ohne es so zu nennen (Urteil vom 23. März 1934) 253
aa) Rechtsfrage 253
bb) Grenzen der Auslegung 253
cc) Lückenfüllung 255
dd) Ergebnis 259
5. Culpa in contrahendo 260
a) BGE 77 II 135 – Herleitung der culpa in contrahendo mit Hilfe einer Kombinationsbegründung (Urteil vom 6. Juni 1951) 260
aa) Rechtsfrage 260
bb) Grenzen der Auslegung 260
cc) Lückenfüllung 261
dd) Ergebnis 265
6. Entschädigung bei einer Duldungspflicht von Immissionen, die durch notwendige Baumaßnahmen an einem Nachbargrundstück entstehe 266
a) BGE 83 II 375 – Begründung einer Entschädigung mit dem Gesetzesrecht (Urteil vom 19. September 1957) 266
aa) Rechtsfrage 266
bb) Grenzen der Auslegung 267
cc) Lückenfüllung 268
dd) Ergebnis 268
b) BGE 91 II 100 – Annahme einer Entschädigungspflicht mit Hilfe einer Kombinationsbegründung (Urteil vom 28. Januar 1965) 268
aa) Rechtsfrage 268
bb) Grenzen der Auslegung 269
cc) Lückenfüllung 269
dd) Ergebnis 274
c) BGE 114 II 230 – Annahme einer Entschädigungspflicht mit Hilfe einer Rechtsanalogie (Urteil vom 19. Mai 1988) 274
aa) Rechtsfrage 274
bb) Grenzen der Auslegung 275
cc) Lückenfüllung 275
dd) Ergebnis 276
7. Kündigung von Dauerschuldverhältnissen ohne zeitliche Begrenzung („ewige Verträge“) 277
a) BGE 97 II 390 – Begründung der Kündbarkeit eines „ewigen Vertrages“ mit Hilfe von Vertragsauslegung (Urteil vom 7. Dezember 1971) 277
aa) Rechtsfrage 277
bb) Grenzen der Auslegung 277
cc) Lückenfüllung 281
dd) Ergebnis 283
8. Legalzession der Gewährleistungsansprüche der einzelnen Stockwerkeigentümer an die Stockwerkeigentümergemeinschaft 284
a) BGE 114 II 239 – Ablehnung der Legalzession mit Hilfe einer Kombinationsbegründung wegen eines qualifizierten Schweigens (Urteil vom 11. Oktober 1988) 284
aa) Rechtsfrage 284
bb) Grenzen der Auslegung 284
cc) Lückenfüllung 285
dd) Ergebnis 289
9. Kündigung eines Franchisevertrages 290
a) BGE 118 II 157 – Lösung des Problems über eine allgemeine Analogie zum arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz und eine Contra-legem-Entscheidung hinsichtlich der konkret anzuwendenden Regelung (Urteil vom 26. März 1992) 290
aa) Rechtsfrage 290
bb) Grenzen der Auslegung 290
cc) Lückenfüllung 293
dd) Ergebnis 297
10. Sozialversicherungsrecht: Reisekostenerstattung bei Heilbehandlungen im Ausland im Zusammenhang mit Eingliederungsmaßnahmen nach dem IVG 298
a) BGE 119 V 250 – Herleitung der Reisekostenerstattung über einen Annex-Schluss (Urteil vom 17. November 1993) 298
aa) Rechtsfrage 298
bb) Grenzen der Auslegung 299
cc) Lückenfüllung 302
dd) Ergebnis 304
11. Haftung aus erwecktem Konzernvertraue 305
a) BGE 120 II 331 – Herleitung der Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen über eine Kombinationsbegründung (Urteil vom 15. November 1994) 306
aa) Rechtsfrage 306
bb) Grenzen der Auslegung 306
cc) Lückenfüllung 306
dd) Ergebnis 310
12. Richterliche Vertragsanpassung bei Übervorteilung nach Art. 21 OR 311
a) BGE 123 III 292 – Herleitung der richterlichen Vertragsanpassung über eine Kombinationsbegründung (Urteil vom 26. Juni 1997) 311
aa) Rechtsfrage 311
bb) Grenzen der Auslegung 311
cc) Lückenfüllung 312
dd) Ergebnis 318
13. Sozialversicherungsrecht: Zugrunde zu legender Verdienst eines Schnupperlehrlings bei der Berechnung der Invalidenrente in der Unfallversicherung 319
a) BGE 124 V 301 – Bestimmung des Verdienstes mit Hilfe einer Kombinationsbegründung unter Heranziehung von Art. 26 Abs. 1 IVV (Urteil vom 30. Juni 1998) 319
aa) Rechtsfrage 319
bb) Grenzen der Auslegung 320
cc) Lückenfüllung 321
dd) Ergebnis 324
14. Schuldbetreibungsrecht: Zeitpunkt der Geltung der alten oder neuen Privilegienordnung des Art. 219 SchKG im Rahmen des Nachlassverfahrens nach dem SchKG 325
a) BGE 125 III 154 – Festlegen des Zeitpunktes der Bewilligung der Nachlassstundung mit Hilfe von Analogie (Urteil vom 15. Dezember 1998) 326
aa) Rechtsfrage 326
bb) Grenzen der Auslegung 327
cc) Lückenfüllung 328
dd) Ergebnis 332
15. Frage nach der Geltung der nationalen oder der internationalen Erschöpfung im Patentrecht 333
a) BGE 126 III 129 – Entscheidung für die nationale Erschöpfung über eine Kombinationsbegründung mit ausführlichem Gesetzgebervorgehen (Urteil vom 7. Dezember 1999) 333
aa) Rechtsfrage 333
bb) Grenzen der Auslegung 334
cc) Lückenfüllung 336
dd) Ergebnis 342
16. Sozialversicherungsrecht: Zeitpunkt des Krankenversicherungswechsels bei verspäteter Mitteilung des neuen Versicherers im Rahmen von Art. 7 Abs. 5 KVG 343
a) BGE 127 V 38 – Lösung des Problems in reinem Gesetzgebervorgehen (Urteil vom 9. Januar 2001) 344
aa) Rechtsfrage 344
bb) Grenzen der Auslegung 344
cc) Lückenfüllung 345
dd) Ergebnis 347
II. Ergebnisse Schweiz 348
1. Bewusstsein des Legitimitätsproblems in der Lücke 348
a) Hinweis auf die Lücke und auf Art. 1 ZGB 348
aa) Die Lücke und Art. 1 ZGB werden erwähnt 348
bb) Die Lücke und Art. 1 ZGB werden nicht erwähnt 349
b) Bewusstsein des Legitimitätsproblems 350
aa) Umgang mit der Gesetzgebungslösung 350
bb) Vernachlässigen des Legitimitätsproblems 351
cc) Lückenfüllende Begründunge 352
2. Grenzen der Auslegung 353
a) Überdehnen materiellen Rechts 353
aa) Gesetz 353
(1) Anwendung von konkretem Gesetzesrecht in der Lücke 353
(a) Tatsächliche Anwendung von Gesetzesrecht 354
(b) Die Analogie wird zur Auslegung gezählt 354
(2) Art. 2 Abs. 1 ZGB 355
bb) Vertrag 356
b) Zurückschieben der Grenzen der Auslegung 356
c) Zutreffende Bestimmung der Grenzen der Auslegung 356
d) Die Grenzen der Auslegung werden ohne besonderen Grund nicht bestimmt 357
3. Lückenfüllung 358
a) Verdecken der zweiten Grenze 358
aa) Überdehnen der Grenzen der Auslegung 358
bb) Verdecken durch ergänzende Argumente, mit denen Legitimität suggeriert wird 359
b) Zurückschieben der zweiten Grenze 359
c) Rechtsfortbildung contra legem 360
d) Kombinationsbegründunge 360
aa) Vertragsauslegung 361
bb) Präjudizie 361
cc) Leerformeln und eigene Wertungen des Richters 362
dd) Gesetzgebervorgehe 363
e) Dem Legitimitätsgedanken entsprechende Lückenfüllung 364
aa) Analogie und ähnliche Methode 365
bb) Sonderfall: Unvermeidbares Gesetzgebervorgehe 365
4. Gesamtergebnis 366
a) Wirkungen von Art. 1 ZGB 366
aa) Grenzen der Auslegung 366
bb) Lückenfüllung 367
b) Vorgehensweise bei der Rechtsfortbildung 368
aa) Grenzen der Auslegung 368
bb) Lückenfüllung 368
(1) Kombinationsbegründungen und vollständig gesetzesnahe Lückenfüllung 369
(2) Rechtsprechungsentwicklungen contra legem 369
(3) Restliche Tendenzen: Scheinbare Legitimität 370
(4) Unvermeidbare eigene Wertung des Richters 370
c) Bewusstsein des Legitimitätsproblems 371
d) Endergebnis 371
E. Vergleich 373
I. Vergleich der Ergebnisse der Urteilsanalyse 373
1. Haupttendenzen bei der Rechtsfortbildung 373
a) Grenzen der Auslegung 374
b) Lückenfüllung 376
aa) Haupttendenzen bei der Lückenfüllung 376
(1) Deutschland 376
(2) Schweiz 377
(3) Ergebnis 378
bb) Rechtsfortbildung contra legem 378
cc) Unvermeidbare eigene Wertung des Richters 379
2. Nebenbei auftretende Phänomene 379
a) Erwähnung der Lücke bzw. von Art. 1 ZGB 379
b) Bewusstsein des Legitimitätsproblems 380
3. Abgleich der Ergebnisse mit den These 381
II. Vorschlag einer Lückenfüllungsnorm 382
1. Begründung 382
2. Normtext 385
Literaturverzeichnis 386
Personen- und Sachverzeichnis 398