Richterliche Rechtsfortbildung in Deutschland und der Schweiz

Anke Schmidt

doi:10.3790/978-3-428-55223-8

Richterliche Rechtsfortbildung in Deutschland und der Schweiz

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Schmidt, A. (2017). Richterliche Rechtsfortbildung in Deutschland und der Schweiz. Plädoyer für ein methodisches Vorgehen auf Grundlage des Legitimitätsgedankens. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55223-8

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Richterliche Rechtsfortbildung in Deutschland und der Schweiz

Plädoyer für ein methodisches Vorgehen auf Grundlage des Legitimitätsgedankens

Schmidt, Anke

Schriften zur Rechtstheorie, Vol. 288

(2017)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55223-8
978-3-428-15223-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55223-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 404
Collections: RECHT 2017
D&H 2017
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Methods, theory & philosophy of law

Pricing

Institution: € 166.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 109.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Anke Schmidt hat ein vollständiges deutsches und ein französisches juristisches Studium an den Universitäten Potsdam, Paris X-Nanterre und der Humboldt-Universität zu Berlin absolviert. In Frankreich hat sie eine maîtrise en droit erworben. Nach dem Ersten Juristischen Staatsexamen war sie von 2002 bis 2005 als wissenschaftliche Mitarbeiterin an einem Lehrstuhl für deutsches Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung bei Prof. Dr. Thomas Kadner Graziano an der Universität Genf tätig. Ihr Referendariat hat sie von 2005 bis 2009 in Berlin abgeleistet. Nach Abschluss Ihrer Promotion arbeitet Anke Schmidt seit 2017 als Referentin im Bundesministerium für Gesundheit.

Abstract

Die Arbeit untersucht, wie das Recht vom deutschen BGH (bzw. Reichsgericht) und vom schweizerischen Bundesgericht fortgebildet wird, und zwar in Bezug auf die richterliche Lückenfüllung. Dazu entwickelt sie aus dem rechtsphilosophischen Legitimitätsgedanken eine Methode richterlicher Rechtsfortbildung, deren Anwendung im Rahmen von Urteilsanalysen überprüft wird. Es werden je zwanzig deutsche und schweizerische - vorwiegend zivilrechtliche - Urteile analysiert. In der Schweiz gibt es mit Art. 1 ZGB eine Methodennorm, die Richtlinien für die richterliche Rechtsfortbildung enthält, während im deutschen Recht eine solche Norm fehlt. Die Urteilsanalysen ergeben dementsprechend, dass die schweizerischen Entscheidungen methodisch genauer und mehr dem Legitimitätsprinzip entsprechend Recht fortbilden als die deutschen Urteile. Schließlich wird am Schluss der Arbeit eine Lückenfüllungsnorm vorgeschlagen, die in idealer Weise zu einer am Legitimitätsgedanken orientierten Lückenfüllung anleitet.»The Judicial Development of the Law in Germany and Switzerland«

The thesis deals with judicial development of the law in the case of legal gaps. It analyzes twenty mainly civil law decisions each of the German Federal Court of Justice (BGH) and of the Swiss Federal Court (Bundesgericht). The work is based on the philosophical principle of legitimacy and develops a method of judicial gap filling out of this principle. It compares the court decisions with this method. Finally, the thesis proposes a legal norm containing methodical instructions for the judges.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsverzeichnis	9
Abkürzungsverzeichnis	22
A. Einleitung	27
B. Theoretische Grundlage	29
I. Rechtsphilosophische Legitimation von Recht	29
II. Legitimes Recht	33
1. Gesetzesrecht	33
a) Gesetzesbindung der Richte	33
b) Auslegung	35
aa) Auslegungsmethode	35
bb) Ziel der Auslegung	35
(1) Darstellung des Streits zwischen objektiver und subjektiver Theorie	36
(2) Argumentation und eigene Stellungnahme	37
(a) Allgemeine Argumentatio	38
(b) Abgrenzung von Auslegung und Rechtsfortbildung	39
(c) Ergebnis: Entscheidung für die objektive Theorie mit der Wortlautgrenze	41
2. Vertragsrecht	42
a) Vertragsauslegung	42
b) Vertragliche Lückenfüllung	43
3. Gewohnheitsrecht	45
4. Richterrecht	46
a) Legitimität von Richterrecht an sich	47
b) Richterrecht als Gewohnheitsrecht?	48
c) Anwendbarkeit von Richterrecht bei der Rechtsfortbildung	50
d) Präjudizienbindung	50
e) Schlussbetrachtung	51
5. Lehre	51
6. Rechtsvergleichung	52
7. Ergebnis	54
III. Grenzen des legitimen Rechts	54
1. Grenzen der Auslegung	55
a) Wortlautgrenze	55
b) Lückenbegriff	56
aa) Planwidrigkeit	58
bb) Lückenarte	59
(1) Lücken intra legem	60
(2) Offene und verdeckte Lücke	61
c) Grenze der Analogie (zweite Grenze)	62
2. Lückenfüllung	63
a) Gesetzesnahe Methode	63
aa) Analogie und teleologische Reduktio	63
bb) Annex-Schluss	66
cc) Rechtsprinzipie	67
dd) Sonstige systematische und teleologische Argumente	68
b) Gesetzesunabhängige Rechtsfortbildung	69
aa) Rechtsphilosophisch legitimierte außerrechtliche Argumente: Die Rechtssicherheit	70
bb) Gesetzesunabhängige Rechtsfortbildung an sich	71
IV. Rechtsverweigerungsverbot	74
1. Rechtsfreier Raum	75
2. Rechtslücke oder rechtsfreier Bereich	76
V. Lückenfüllungsnorme	77
1. Anleitung zur Lückenfüllung in Deutschland	78
a) Der Entwurf der Kommission vom 22. Juni 1874	78
b) Art. 20 III GG	79
c) § 242 BGB	80
aa) Am Wortlaut orientiertes Verständnis von § 242 BGB	81
bb) Erweitertes Verständnis von § 242 BGB	82
2. Art. 1 ZGB	85
a) Entstehungsgeschichte und Bekenntnis zur Lückenhaftigkeit	87
b) Die Analogie wird zur Auslegung gezählt	88
c) Inhalt und Bedeutung der Gesetzgebungslösung	89
aa) Verhältnis Analogie – Gesetzgebungslösung	90
bb) Inhalt der Gesetzgebungslösung im Besondere	91
(1) Methodische Anweisunge	91
(2) Inhaltliches Vorgehe	93
d) Was bedeutet „bewährte Lehre und Überlieferung“?	95
aa) Bewährte Lehre	95
bb) Bewährte Überlieferung	96
e) Anwendbarkeit von Art. 1 ZGB im öffentlichen Recht	96
3. Legitimität durch die Lückenfüllungsnorm selbst?	98
VI. Fragestellung	99
1. Urteilsauswahl	99
2. Vorgehensweise bei den Urteilsanalyse	100
3. These	100
C. Rechtsfortbildung in Deutschland	102
I. Urteilsanalysen Deutschland	102
1. Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb	102
a) RGZ 56, 271 – Vorsichtige Anerkennung des Rechts am Gewerbebetrieb (Urteil vom 14. Dezember 1902)	103
aa) Rechtsfrage	103
bb) Grenzen der Auslegung	103
cc) Lückenfüllung	105
dd) Ergebnis	107
b) BGHZ 36, 252 – Subsidiarität des Rechts am Gewerbebetrieb gegenüber Wettbewerbsrecht (Urteil vom 22. Dezember 1961)	108
aa) Rechtsfrage	108
bb) Grenzen der Auslegung	108
cc) Lückenfüllung	109
dd) Ergebnis	110
c) BGHZ 69, 128 – Abwendung vom Grundsatz der Subsidiarität (Urteil vom 16. Juni 1977)	110
aa) Rechtsfrage	110
bb) Grenzen der Auslegung	111
cc) Lückenfüllung	113
dd) Ergebnis	114
2. Rechtsscheinvollmacht	114
a) RGZ 65, 292 – Annahme des Grundsatzes der Anscheinsvollmacht ohne Begründung (Urteil vom 14. März 1907)	114
aa) Rechtsfrage	114
bb) Grenzen der Auslegung	115
cc) Lückenfüllung	115
dd) Ergebnis	117
b) RGZ 117, 164 – Bestätigung des Grundsatzes der Rechtsscheinvollmacht unter Bezugnahme auf Vorentscheidungen (Urteil vom 27. Mai 1927)	117
aa) Rechtsfrage	117
bb) Grenzen der Auslegung	117
cc) Lückenfüllung	118
dd) Ergebnis	120
c) BGH MDR 1953, 345 – Verfestigung der Rechtsprechung zur Anscheinsvollmacht: „anerkannter Rechtsgrundsatz“ (Urteil vom 10. März 1953)	121
aa) Rechtsfrage	121
bb) Grenzen der Auslegung	121
cc) Lückenfüllung	122
dd) Ergebnis	125
d) BGHZ 65, 13 – Vergleichbarer Fall: Abhandengekommene Vollmachtsurkunde (Urteil vom 30. Mai 1975)	126
aa) Rechtsfrage	126
bb) Grenzen der Auslegung	126
cc) Lückenfüllung	127
dd) Ergebnis	130
3. Culpa in contrahendo	130
a) RGZ 95, 58 – Herleitung der culpa in contrahendo über Bekräftigungen und Treu und Glauben, obwohl eine Rechtsanalogie angedacht wird (Urteil vom 24. September 1918)	131
aa) Rechtsfrage	131
bb) Grenzen der Auslegung	131
cc) Lückenfüllung	131
dd) Ergebnis	135
4. Positive Vertragsverletzung	135
a) RGZ 106, 22 – Ableitung der PVV aus dem Gesetzesrecht (§ 276 BGB) (Urteil vom 29. November 1922)	135
aa) Rechtsfrage	135
bb) Grenzen der Auslegung	136
cc) Lückenfüllung	138
dd) Ergebnis	139
b) BGHZ 11, 80 – Herleitung der PVV aus einer Analogie zu den §§ 325, 326 BGB a.F. in Verbindung mit § 242 BGB (Urteil vom 13. November 1953)	140
aa) Rechtsfrage	140
bb) Grenzen der Auslegung	141
cc) Lückenfüllung	143
dd) Ergebnis	145
5. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritte	145
a) RGZ 127, 218 – Herleitung der Schutzwirkung mit Hilfe von Vertragsauslegung über einen Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) (Urteil vom 10. Februar 1930)	146
aa) Rechtsfrage	146
bb) Grenzen der Auslegung	146
cc) Lückenfüllung	148
dd) Ergebnis	152
b) BGHZ 56, 269 – Herleitung der Schutzwirkung alternativ über Vertragsauslegung oder Gesetzesrecht (§ 242 BGB) (Urteil vom 15. Juni 1971)	152
aa) Rechtsfrage	152
bb) Grenzen der Auslegung	153
cc) Lückenfüllung	154
dd) Ergebnis	155
6. Verwirkung	155
a) RGZ 144, 22 – Ablehnung einer allgemeinen Geltung der Verwirkung wegen fehlender Rechtssicherheit (Urteil vom 17. April 1934)	155
aa) Rechtsfrage	155
bb) Grenzen der Auslegung	156
cc) Lückenfüllung	157
dd) Ergebnis	159
b) RGZ 155, 148 – Annahme einer allgemeinen Geltung der Verwirkung unter Rückgriff auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) (Urteil vom 4. Juni 1937)	159
aa) Rechtsfrage	159
bb) Grenzen der Auslegung	160
cc) Lückenfüllung	160
dd) Ergebnis	163
7. Ausschluss eines GmbH-Gesellschafters aus wichtigem Grund	163
a) BGHZ 9, 157 – Zulässigkeit des Ausschlusses: Begründung über eine Rechtsanalogie oder ein allgemeines Prinzip? (Urteil vom 1. April 1953)	164
aa) Rechtsfrage	164
bb) Grenzen der Auslegung	164
cc) Lückenfüllung	166
dd) Ergebnis	170
8. Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) – Haftungsausschluss beim Kaufvertrag	171
a) BGHZ 22, 90 – Nachbesserungsrecht des Käufers: Begründung über eine Interessenabwägung unter Rückgriff auf § 242 BGB (Urteil vom 29. Oktober 1956)	171
aa) Rechtsfrage	171
bb) Grenzen der Auslegung	171
cc) Lückenfüllung	175
dd) Ergebnis	176
9. Produzentenhaftung	177
a) BGHZ 51, 91 – Grundsatzentscheidung zur Produzentenhaftung mit Hilfe einer Kombinationsbegründung (Urteil vom 26. November 1968)	177
aa) Rechtsfrage	177
bb) Grenzen der Auslegung	177
cc) Lückenfüllung	179
dd) Ergebnis	183
10. Leasingvertrag – Einwendungsdurchgriff	184
a) BGHZ 97, 135 – Bejahung eines Einwendungsdurchgriffes mit scheinbarer Vertragsauslegung (Urteil vom 19. Februar 1986)	185
aa) Rechtsfrage	185
bb) Grenzen der Auslegung	185
cc) Lückenfüllung	188
dd) Ergebnis	189
11. Ausgleich zwischen zwei Sicherungsgeber	189
a) BGHZ 108, 179 – Bejahung des Ausgleichs über eine Analogie zu den Gesamtschuldregeln; letzte Begründung ist aber § 242 BGB (Urteil vom 29. Juni 1989)	190
aa) Rechtsfrage	190
bb) Grenzen der Auslegung	190
cc) Lückenfüllung	192
dd) Ergebnis	195
12. Nichteheliche Lebensgemeinschaft – Eintrittsrecht in den Mietvertrag	195
a) BGH NJW 1993, 999 – Bejahung des Eintrittsrechts über eine Analogie zu der Regelung für Familienangehörige (§ 569a II BGB a.F.) (Beschluss vom 13. Januar 1993)	196
aa) Rechtsfrage	196
bb) Grenzen der Auslegung	196
cc) Lückenfüllung	197
dd) Ergebnis	203
II. Ergebnisse Deutschland	204
1. Bewusstsein des Legitimitätsproblems in der Lücke	204
a) Hinweis auf die Lücke	204
aa) Die Lücke wird erwähnt	205
bb) Die Lücke wird nicht erwähnt	206
b) Bewusstsein des Legitimitätsproblems	207
aa) Erkennen des Legitimitätsproblems	207
bb) Vernachlässigen des Legitimitätsproblems	208
(1) Die Anwendung von konkretem Gesetzesrecht wird zugunsten von durch Rechtsfortbildung gefundenen Lösungen offen gelasse	208
(2) Die Reihenfolge von Auslegungs- und Lückenfüllungsargumenten wird nicht eingehalte	208
(3) Einhalten der Reihenfolge von gesetzesnahen und nicht gesetzesnahen Methoden bei der Lückenfüllung am Beispiel von BGH NJW 1993, 999	209
cc) Lückenfüllende Begründunge	210
2. Grenzen der Auslegung	210
a) Überdehnen materiellen Rechts	211
aa) Gesetz	211
(1) Anwendung von konkretem Gesetzesrecht in der Lücke	211
(2) § 242 BGB	211
(a) Begründung nur aus § 242 BGB	212
(b) Ergänzendes Heranziehen von § 242 BGB	212
bb) Vertrag	213
b) Zurückschieben der Grenzen der Auslegung	214
c) Zutreffende Bestimmung der Grenzen der Auslegung	214
d) Die Grenzen der Auslegung werden ohne besonderen Grund nicht bestimmt	215
3. Lückenfüllung	215
a) Verdecken der zweiten Grenze	216
aa) Überdehnen der Grenzen der Auslegung	216
bb) Verdecken durch ergänzende Argumente, mit denen Legitimität suggeriert wird	216
(1) Leerformeln und andere scheinlegitime Methode	217
(2) Pauschalverweise auf Präjudizien und Literaturmeinunge	217
(3) Deduktion statt Induktio	218
b) Zurückschieben der zweiten Grenze	218
c) Rechtsfortbildung contra legem	218
d) Kombinationsbegründunge	219
e) Dem Legitimitätsgedanken entsprechende Lückenfüllung	220
aa) Analogie	220
bb) Ablehnung der Lückenfüllung mit zulässigen Argumente	221
cc) Sonderfall: Unvermeidbare eigene Wertung des Richters	221
4. Gesamtergebnis	222
a) Wirkungen der Erwähnung der Lücke	222
b) Vorgehensweise bei der Rechtsfortbildung	223
aa) Grenzen der Auslegung	223
bb) Lückenfüllung	224
(1) Scheinbare Legitimität	224
(2) Rechtsprechungsentwicklungen contra legem	225
(3) Restliche Tendenze	226
(4) Unvermeidbare eigene Wertung des Richters	226
c) Bewusstsein des Legitimitätsproblems	226
d) Endergebnis	227
D. Rechtsfortbildung in der Schweiz	229
I. Urteilsanalysen Schweiz	229
1. Rechtsscheinvollmacht	230
a) BGE 31 II 667 – Annahme des Grundsatzes der Rechtsscheinvollmacht unter Bezugnahme auf deutsche Literatur (Urteil vom 1. Dezember 1905)	230
aa) Rechtsfrage	230
bb) Grenzen der Auslegung	230
cc) Lückenfüllung	231
dd) Ergebnis	232
b) BGE 74 II 149 – Bestätigung des Grundsatzes der Anscheinsvollmacht für das schweizerische Recht unter Bezugnahme auf BGE 31 II 667 (Urteil vom 2. November 1948)	232
aa) Rechtsfrage	232
bb) Grenzen der Auslegung	233
cc) Lückenfüllung	234
dd) Ergebnis	236
c) BGE 120 II 197 – Herleitung der Rechtsscheinvollmacht über Art. 33 Abs. 3 OR i.V.m. dem Vertrauensprinzip (Urteil vom 21. Juni 1994)	237
aa) Rechtsfrage	237
bb) Grenzen der Auslegung	237
cc) Lückenfüllung	242
dd) Ergebnis	242
2. Selbstkontrahieren des Vertreters	242
a) BGE 39 II 561 – Aufstellen einer Regel zum Selbstkontrahieren mit Hilfe einer Kombinationsbegründung (Urteil vom 2. Oktober 1913)	243
aa) Rechtsfrage	243
bb) Grenzen der Auslegung	243
cc) Lückenfüllung	244
dd) Ergebnis	247
3. Abstraktions- oder Kausalitätsprinzip beim Eigentumserwerb	248
a) BGE 55 II 302 ‒ Entscheidung für das Kausalitätsprinzip über eine Kombinationsbegründung mit ausführlichem Gesetzgebervorgehen (Urteil vom 29. November 1929)	248
aa) Rechtsfrage	248
bb) Grenzen der Auslegung	248
cc) Lückenfüllung	249
dd) Ergebnis	252
4. Gesetzlicher Übergang von Grundpfandrechten im Rahmen eines Kauf- und Schuldübernahmevertrages	253
a) BGE 60 II 179 – Bejahung der Subrogation mit Hilfe von Analogie, ohne es so zu nennen (Urteil vom 23. März 1934)	253
aa) Rechtsfrage	253
bb) Grenzen der Auslegung	253
cc) Lückenfüllung	255
dd) Ergebnis	259
5. Culpa in contrahendo	260
a) BGE 77 II 135 – Herleitung der culpa in contrahendo mit Hilfe einer Kombinationsbegründung (Urteil vom 6. Juni 1951)	260
aa) Rechtsfrage	260
bb) Grenzen der Auslegung	260
cc) Lückenfüllung	261
dd) Ergebnis	265
6. Entschädigung bei einer Duldungspflicht von Immissionen, die durch notwendige Baumaßnahmen an einem Nachbargrundstück entstehe	266
a) BGE 83 II 375 – Begründung einer Entschädigung mit dem Gesetzesrecht (Urteil vom 19. September 1957)	266
aa) Rechtsfrage	266
bb) Grenzen der Auslegung	267
cc) Lückenfüllung	268
dd) Ergebnis	268
b) BGE 91 II 100 – Annahme einer Entschädigungspflicht mit Hilfe einer Kombinationsbegründung (Urteil vom 28. Januar 1965)	268
aa) Rechtsfrage	268
bb) Grenzen der Auslegung	269
cc) Lückenfüllung	269
dd) Ergebnis	274
c) BGE 114 II 230 – Annahme einer Entschädigungspflicht mit Hilfe einer Rechtsanalogie (Urteil vom 19. Mai 1988)	274
aa) Rechtsfrage	274
bb) Grenzen der Auslegung	275
cc) Lückenfüllung	275
dd) Ergebnis	276
7. Kündigung von Dauerschuldverhältnissen ohne zeitliche Begrenzung („ewige Verträge“)	277
a) BGE 97 II 390 – Begründung der Kündbarkeit eines „ewigen Vertrages“ mit Hilfe von Vertragsauslegung (Urteil vom 7. Dezember 1971)	277
aa) Rechtsfrage	277
bb) Grenzen der Auslegung	277
cc) Lückenfüllung	281
dd) Ergebnis	283
8. Legalzession der Gewährleistungsansprüche der einzelnen Stockwerkeigentümer an die Stockwerkeigentümergemeinschaft	284
a) BGE 114 II 239 – Ablehnung der Legalzession mit Hilfe einer Kombinationsbegründung wegen eines qualifizierten Schweigens (Urteil vom 11. Oktober 1988)	284
aa) Rechtsfrage	284
bb) Grenzen der Auslegung	284
cc) Lückenfüllung	285
dd) Ergebnis	289
9. Kündigung eines Franchisevertrages	290
a) BGE 118 II 157 – Lösung des Problems über eine allgemeine Analogie zum arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz und eine Contra-legem-Entscheidung hinsichtlich der konkret anzuwendenden Regelung (Urteil vom 26. März 1992)	290
aa) Rechtsfrage	290
bb) Grenzen der Auslegung	290
cc) Lückenfüllung	293
dd) Ergebnis	297
10. Sozialversicherungsrecht: Reisekostenerstattung bei Heilbehandlungen im Ausland im Zusammenhang mit Eingliederungsmaßnahmen nach dem IVG	298
a) BGE 119 V 250 – Herleitung der Reisekostenerstattung über einen Annex-Schluss (Urteil vom 17. November 1993)	298
aa) Rechtsfrage	298
bb) Grenzen der Auslegung	299
cc) Lückenfüllung	302
dd) Ergebnis	304
11. Haftung aus erwecktem Konzernvertraue	305
a) BGE 120 II 331 – Herleitung der Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen über eine Kombinationsbegründung (Urteil vom 15. November 1994)	306
aa) Rechtsfrage	306
bb) Grenzen der Auslegung	306
cc) Lückenfüllung	306
dd) Ergebnis	310
12. Richterliche Vertragsanpassung bei Übervorteilung nach Art. 21 OR	311
a) BGE 123 III 292 – Herleitung der richterlichen Vertragsanpassung über eine Kombinationsbegründung (Urteil vom 26. Juni 1997)	311
aa) Rechtsfrage	311
bb) Grenzen der Auslegung	311
cc) Lückenfüllung	312
dd) Ergebnis	318
13. Sozialversicherungsrecht: Zugrunde zu legender Verdienst eines Schnupperlehrlings bei der Berechnung der Invalidenrente in der Unfallversicherung	319
a) BGE 124 V 301 – Bestimmung des Verdienstes mit Hilfe einer Kombinationsbegründung unter Heranziehung von Art. 26 Abs. 1 IVV (Urteil vom 30. Juni 1998)	319
aa) Rechtsfrage	319
bb) Grenzen der Auslegung	320
cc) Lückenfüllung	321
dd) Ergebnis	324
14. Schuldbetreibungsrecht: Zeitpunkt der Geltung der alten oder neuen Privilegienordnung des Art. 219 SchKG im Rahmen des Nachlassverfahrens nach dem SchKG	325
a) BGE 125 III 154 – Festlegen des Zeitpunktes der Bewilligung der Nachlassstundung mit Hilfe von Analogie (Urteil vom 15. Dezember 1998)	326
aa) Rechtsfrage	326
bb) Grenzen der Auslegung	327
cc) Lückenfüllung	328
dd) Ergebnis	332
15. Frage nach der Geltung der nationalen oder der internationalen Erschöpfung im Patentrecht	333
a) BGE 126 III 129 – Entscheidung für die nationale Erschöpfung über eine Kombinationsbegründung mit ausführlichem Gesetzgebervorgehen (Urteil vom 7. Dezember 1999)	333
aa) Rechtsfrage	333
bb) Grenzen der Auslegung	334
cc) Lückenfüllung	336
dd) Ergebnis	342
16. Sozialversicherungsrecht: Zeitpunkt des Krankenversicherungswechsels bei verspäteter Mitteilung des neuen Versicherers im Rahmen von Art. 7 Abs. 5 KVG	343
a) BGE 127 V 38 – Lösung des Problems in reinem Gesetzgebervorgehen (Urteil vom 9. Januar 2001)	344
aa) Rechtsfrage	344
bb) Grenzen der Auslegung	344
cc) Lückenfüllung	345
dd) Ergebnis	347
II. Ergebnisse Schweiz	348
1. Bewusstsein des Legitimitätsproblems in der Lücke	348
a) Hinweis auf die Lücke und auf Art. 1 ZGB	348
aa) Die Lücke und Art. 1 ZGB werden erwähnt	348
bb) Die Lücke und Art. 1 ZGB werden nicht erwähnt	349
b) Bewusstsein des Legitimitätsproblems	350
aa) Umgang mit der Gesetzgebungslösung	350
bb) Vernachlässigen des Legitimitätsproblems	351
cc) Lückenfüllende Begründunge	352
2. Grenzen der Auslegung	353
a) Überdehnen materiellen Rechts	353
aa) Gesetz	353
(1) Anwendung von konkretem Gesetzesrecht in der Lücke	353
(a) Tatsächliche Anwendung von Gesetzesrecht	354
(b) Die Analogie wird zur Auslegung gezählt	354
(2) Art. 2 Abs. 1 ZGB	355
bb) Vertrag	356
b) Zurückschieben der Grenzen der Auslegung	356
c) Zutreffende Bestimmung der Grenzen der Auslegung	356
d) Die Grenzen der Auslegung werden ohne besonderen Grund nicht bestimmt	357
3. Lückenfüllung	358
a) Verdecken der zweiten Grenze	358
aa) Überdehnen der Grenzen der Auslegung	358
bb) Verdecken durch ergänzende Argumente, mit denen Legitimität suggeriert wird	359
b) Zurückschieben der zweiten Grenze	359
c) Rechtsfortbildung contra legem	360
d) Kombinationsbegründunge	360
aa) Vertragsauslegung	361
bb) Präjudizie	361
cc) Leerformeln und eigene Wertungen des Richters	362
dd) Gesetzgebervorgehe	363
e) Dem Legitimitätsgedanken entsprechende Lückenfüllung	364
aa) Analogie und ähnliche Methode	365
bb) Sonderfall: Unvermeidbares Gesetzgebervorgehe	365
4. Gesamtergebnis	366
a) Wirkungen von Art. 1 ZGB	366
aa) Grenzen der Auslegung	366
bb) Lückenfüllung	367
b) Vorgehensweise bei der Rechtsfortbildung	368
aa) Grenzen der Auslegung	368
bb) Lückenfüllung	368
(1) Kombinationsbegründungen und vollständig gesetzesnahe Lückenfüllung	369
(2) Rechtsprechungsentwicklungen contra legem	369
(3) Restliche Tendenzen: Scheinbare Legitimität	370
(4) Unvermeidbare eigene Wertung des Richters	370
c) Bewusstsein des Legitimitätsproblems	371
d) Endergebnis	371
E. Vergleich	373
I. Vergleich der Ergebnisse der Urteilsanalyse	373
1. Haupttendenzen bei der Rechtsfortbildung	373
a) Grenzen der Auslegung	374
b) Lückenfüllung	376
aa) Haupttendenzen bei der Lückenfüllung	376
(1) Deutschland	376
(2) Schweiz	377
(3) Ergebnis	378
bb) Rechtsfortbildung contra legem	378
cc) Unvermeidbare eigene Wertung des Richters	379
2. Nebenbei auftretende Phänomene	379
a) Erwähnung der Lücke bzw. von Art. 1 ZGB	379
b) Bewusstsein des Legitimitätsproblems	380
3. Abgleich der Ergebnisse mit den These	381
II. Vorschlag einer Lückenfüllungsnorm	382
1. Begründung	382
2. Normtext	385
Literaturverzeichnis	386
Personen- und Sachverzeichnis	398

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Richterliche Rechtsfortbildung in Deutschland und der Schweiz

Plädoyer für ein methodisches Vorgehen auf Grundlage des Legitimitätsgedankens

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