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Die Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) und ihre aufsichtsrechtliche Umsetzung im Vereinigten Königreich und Deutschland

Janßen, Dominic

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 206

(2017)

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About The Author

Dominic Janßen studierte von 2006 bis 2012 Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum. Die Erste Juristische Prüfung legte er 2012 vor dem Oberlandesgericht Hamm ab. 2013 schloss er ein Masterstudium (Master of Laws) an der Queen Mary, University of London, ab. Von 2012 bis 2016 war er als wissenschaftlicher Mitarbeiter und Lehrbeauftragter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, Handels- und Wirtschaftsrecht an der Ruhr-Universität Bochum tätig. Im Anschluss absolvierte er sein Rechtsreferendariat im Oberlandesgerichtsbezirk Hamm. Dominic Janßen wurde 2017 an der Ruhr-Universität Bochum promoviert.

Abstract

Die vollharmonisierende Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG (PSD I) vermochte es nicht, ihr Ziel der Einführung eines gemeinschaftsweit einheitlichen aufsichtsrechtlichen Rahmens für Zahlungsdienste zu erreichen. Eine komparative Analyse der Umsetzungsakte der PSD I des Vereinigten Königreiches (Payment Services Regulations 2009) und der Bundesrepublik Deutschland (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz) zeigt, dass Defizite der PSD I im nationalen Recht zu divergierenden Qualifikationen erlaubnispflichtiger Zahlungsdienste führen. Der Autor untersucht in diesem Zusammenhang etwa die umstrittene aufsichtsrechtliche Zuordnung innovativer Zahlungsweisen wie Vermittlungsleistungen mit Treuhanddiensten, Inkassotätigkeiten, das Factoring und Mobile Payments. Zudem wird die Reichweite erlaubnispflichtiger Zahlungsdienste insgesamt genauso wie von Bereichsausnahmen, geographischen sowie intensitätsbezogenen Voraussetzungen näher bestimmt und es werden konstruktive und praxisrelevante Lösungsvorschläge zu Streitfragen entwickelt. Dies geschieht im Lichte der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie 2015/2366/EU (PSD II), die bis zum 13. Januar 2018 in nationales Recht zu überführen ist. »The Payment Services Directive (PSD I) and the Implementation of its Supervisory Framework in the United Kingdom and Germany«

The Payment Services Directive (PSD I), as a maximum harmonisation directive, was implemented in the United Kingdom through the PSR 2009 and in Germany through the Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz. Due to diverging qualifications of Payment Services requiring authorisation as a Payment Institution under the national laws, the author seeks to determine the positive and negative scope and develops approaches to address deficiencies and inconsistencies in the national regulations. Thereby the author also considers amendments due to the forthcoming implementation of the PSD II until January 2018.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Geleitwort 7
Vorwort 9
Inhaltsverzeichnis 11
A. Einleitung 19
B. Gang der Untersuchung 21
C. Die Regulierung von Zahlungsgeschäften 24
I. Verhältnis von Zahlungsgeschäften und Bankgeschäften 24
1. Methodisch-Kontextueller Untersuchungsrahmen: Autonome Auslegung und komparative Umsetzungsanalyse 28
2. Durchsetzung der Richtlinienziele und -zwecke: Richtlinienkonforme Auslegung auf Basis einer abstrakten Richtlinienauslegung 34
3. Wahl der untersuchten nationalen Umsetzungsakte 38
II. Einheitliche Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften in Europa 42
1. Regulierung des Zahlungsverkehrs 45
2. Regulierung von Bankgeschäften 52
III. Zwischenergebnis 57
D. Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) 60
I. Struktur 61
1. Richtliniensystematik 61
2. Methodik der Kodifikation – Abstraktheit vor Einzelfallregulierung 63
a) Implikationen – Zahlungsdiensteaufsichtsrecht 65
b) Implikationen – Zahlungsdienstevertragsrecht 66
II. Europäische Zielsetzungen und rechtliche Grundlagen 68
1. Regelungsziele 68
2. Erlasskompetenzen – Frage nach der Rechtsgrundlage 70
a) Richtlinienerlass – Strategie der Vollharmonisierung 72
b) Doppelte Kompetenzgrundlage – Möglichkeit eines Verordnungserlasses 77
c) Verordnungserlass auf Basis einer unionsrechtlichen Grundlage 81
d) Vollharmonisierende Richtlinie als Katalysator eines unionsweiten Zahlungsverkehrsraumes 87
III. Zweite Zahlungsdiensterichtlinie (PSD II) 89
IV. Kritische Analyse der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) 93
1. Zahlungsinstitute 93
a) Regulierung der „Unregulierten“ als neue Wettbewerber 95
b) Konzept der risikospezifischen Regulierung – Systematisch-teleologische Argumentation 96
c) Geographischer Anwendungsbereich – Änderungen durch die PSD II 100
2. Positiver Anwendungsbereich 104
a) Zahlungsdienste 106
aa) Zahlungskontoabhängige Dienste (Nrn. 1 bis 4 des Anhanges) 109
bb) Ausgabe von Zahlungsinstrumenten und/oder Annahme von Abrechnungen (Acquiring) von Zahlungsinstrumenten (Nr. 5 des Anhanges) – Änderungen durch die PSD II 112
(1) Ausgabe von Zahlungsinstrumenten 112
(2) Abrechnungen (Acquiring) von Zahlungsinstrumenten 118
cc) Zahlungskontounabhängige Dienste (Nr. 6 und 7 des Anhanges) 120
dd) Bewertung der Auslegungsergebnisse 122
b) Zahlungskonto – Kontenabhängige Dienste 124
aa) Auslegung nach Vorgaben der Europäischen Kommission 127
bb) Principles-based Approach 133
cc) Zahlungsdienste vs. traditionelle Bankgeschäfte (Einlagen- und Kreditgeschäft) 134
(1) Abgrenzungskriterien – Unionsrechtliche Vorgaben 134
(2) Reichweite der Sicherungsanforderungen entgegengenommener und gehaltener Geldbeträge 140
(a) Delayed Debiting 140
(b) Rücktransferfälle 142
(c) Geldbetragsannahme bei Acquiring-Tätigkeiten 147
(3) Rechtliche Ungleichstellung – Artikel 16 Abs. 2 und Abs. 4 PSD I 149
(4) Bewertung der Auslegungsergebnisse 152
c) Finanztransfergeschäfte (Money Remittance) – Zahlungskontenunabhängige Dienste 153
aa) Systematische Einordnung 153
bb) Reichweite der umfassten Tätigkeiten 154
(1) Grundform des Finanztransfers 154
(2) Auffangtatbestand 157
(3) „Innovative“ Zahlungsweisen – Mobile Payments, Digital Payments und Electronic Payments 160
(a) Versuch der aufsichtsrechtlichen Zuordnung 166
(b) Beispielhafte konzeptionelle Untersuchung 168
(c) Payment Account vs. E-Money Account 172
(4) Änderung durch die PSD II – „Dritte Zahlungsdienstleister“ 181
3. Negativer Anwendungsbereich 186
a) Nicht elektronische, bare Zahlungsweisen 188
b) Nebentätigkeitsprivileg 190
aa) Speziell 190
(1) Cashback Service am Point of Sale (POS) 190
(2) Ausnahme für den Telekommunikations- und IT-Sektor – Änderungen durch die PSD II 191
(3) Handelsagentenprivileg – Änderungen durch die PSD II 194
bb) Allgemein 198
c) „Besitzerlangung von Geldbeträgen“ – „Entering Into Possession Of Funds“ 201
d) Interne und begrenzte Zahlungen 204
aa) Systeminterne Zahlungsabwicklungen 204
bb) „Begrenzte Netze“ – bzw. Verbundzahlungssystemeprivileg 205
(1) Tatbestandliche Untersuchung 205
(2) Änderungen durch die PSD II 207
4. Erlaubnis- und Sicherungsanforderungen 212
a) Status quo 212
b) Änderungen durch die PSD II 215
V. Zwischenergebnis 217
E. Aufsichtsrechtliche Umsetzung der Zahlungdiensterichtlinie (PSD I) im Vereinigten Königreich 224
I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie 224
1. Relevante aufsichtsrechtliche Regelwerke 224
2. Regulierungskonzept von Bank- und Zahlungsgeschäften 225
II. Payment Services Regulations 2009 230
1. Umsetzungskonzept 230
a) Systematik 230
b) Intention des Gesetzgebers als Auslegungsgrundlage 232
2. Richtlinienkonformität – Ziel- und Zweckerreichungsanalyse 233
a) Payment Account based Payment Services, Schedule 1, Part 1, para. 1(a)–(d) PSR 2009 234
aa) Payment Account 236
(1) Ansatz des Twofold Test – Funktionaler Ansatz 237
(2) Abgrenzung zu E-Geld-Konten sowie „internen“ Konten 243
bb) Payment Services with additional Granting of Credits 246
cc) Reichweite der Sicherungsanforderungen entgegengenommener und gehaltener Geldbeträge 247
b) Issuing Payment Instruments or Acquiring Payment Transactions, Schedule 1, Part 1, para. 1(e) PSR 2009 251
aa) Payment Instrument 251
bb) Acquiring Payment Transactions 253
c) Non-payment Account Based Payment Services – Money Remittance, Schedule 1, Part 1, para 1(f) und (g) PSR 2009 257
aa) Bill Payment Services 258
bb) Catch-All Provision 259
cc) Innovative Payment Methods 261
d) Exceptions 262
aa) Zahlungsdienst als Haupttätigkeit – Provider acts exclusively as an Intermediary 262
(1) Commercial Agent 263
(2) Adding Value 270
bb) Begrenzte und interne Zahlungen 272
(1) „Limited Networks“ 272
(2) Dealings amongst Payment Service Providers and Group Companies 277
e) Tätigkeitsgrad 279
aa) Carried out as a regular Occupation or Business Activity 279
bb) Allgemeines Nebentätigkeitsprivileg 280
f) Geographische Voraussetzung: … in the United Kingdom 282
III. Risikospezifische Regulierung 284
1. Bestätigung des (weiten) Anwendungsbereiches der Richtlinie? 284
2. Abgrenzung zum Einlagengeschäft 287
a) Payment Service – Prima-facie-Beweis für Bankentätigkeit? 287
b) Risikospezifische und begriffliche Differenzierbarkeit – Payment Service vs. Acceptance of deposits 291
aa) Einlagengeschäft nach Artikel 5(1) RAO 291
bb) Kontrastierung 293
IV. Zwischenergebnis 302
F. Aufsichtsrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD I) in Deutschland 305
I. Stand der Regulierung vor der Zahlungsdiensterichtlinie 305
1. Relevante aufsichtsrechtliche Regelwerke 305
2. Regulierungskonzept von Bank- und Zahlungsgeschäften 306
a) Einlagen- und Kreditgeschäft 306
b) Teilnahme am Zahlungsverkehr 310
II. Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz 313
1. Umsetzungskonzept 313
a) Systematik 313
b) Intention des Gesetzgebers als Auslegungsgrundlage 316
2. Richtlinienkonformität – Ziel- und Zweckerreichungsanalyse 318
a) Zahlungskontogebundene Zahlungsdienste, § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZAG 320
aa) Zahlungskonto 328
(1) Vorgeprägtes nationales Begriffsverständnis 329
(2) Abgrenzung zu Girokonten 330
(3) Abgrenzung zu E-Geld-Konten sowie sonstigen „internen“ Konten 333
bb) Zahlungsdienste mit Kreditgewährung 335
cc) Reichweite der Sicherungsanforderungen entgegengenommener und gehaltener Geldbeträge 339
b) Zahlungsauthentifizierungsgeschäft, § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG 343
aa) Zahlungs(authentifizierungs)instrument 344
bb) Annahme und Abrechnung von mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelösten Zahlungsvorgängen 350
c) Zahlungskontoungebundene Zahlungsdienste – Finanztransfer, § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG 353
aa) Auffangtatbestand 354
bb) Innovative Zahlungsweisen 358
cc) Sonderfälle 362
(1) Physischer Transport von Bargeld 363
(2) Lohnabrechnung durch Steuerberater 366
(3) Vermittlungsleistungen & Treuhanddienste – das Verhängnis innovativer Bezahlsysteme 368
(4) Forderungseinzug und Inkassotätigkeit 373
(5) Factoring 377
(6) Gutscheinsysteme, Couponing-und Loyaltyprogamme 383
dd) Reichweitenreduktion aufgrund eines \n(zu) weiten Anwendungsbereiches? 384
(1) Teleologische Reduktion – Vorbild § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 6 KWG a. F. 384
(2) Tatbestandliche Lösung „Ausschließlichkeit“ vs. teleologische Reduktion 386
(3) Allgemeines Nebentätigkeitsprivileg als systematisch-teleologische Auslegung 389
d) Bereichsausnahmen 391
aa) Zahlungsdienste als Haupttätigkeit – Ausschließliches Handeln als Zahlungsmittler 392
(1) Handelsvertreter und Zentralregulierer 392
(2) Wertsteigerung bzw. Wertschöpfung 398
bb) Begrenzte und interne Zahlungen 399
(1) „Limited Networks“ bzw. Verbundzahlungssysteme 399
(a) In den Geschäftsräumen des Ausstellers 402
(b) Begrenzte Netze 404
(c) Begrenzte Auswahl von Waren und Dienstleistungen 408
(d) Geschäftsvereinbarung und Instrumente 409
(2) Zahlungsvorgänge innerhalb von Zahlungs- und Wertpapierabwicklungssystemen, unter Zahlungsdienstleistern und \rin Konzernen bzw. Verbundgruppen 411
(a) Zahlungsvorgangsspezifische interne Zahlungsmittlungen 411
(b) Konzern- und verbundsinterne Zahlungsvorgänge 414
e) Tätigkeitsgrad 419
aa) Gewerbsmäßige Erbringung bzw. Notwendigkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebes 420
bb) Allgemeines Nebentätigkeitsprivileg 424
f) Geographische Vorraussetzung: … im Inland 428
III. Risikospezifische Regulierung 435
1. Bestätigung des (weiten) Anwendungsbereiches der Richtlinie? 435
2. Abgrenzung zum Einlagengeschäft 439
a) Zahlungsdienste – Prima-facie-Beweis für Bankentätigkeit 439
b) Risikospezifische und begriffliche Differenzierbarkeit – Zahlungsdienst vs. Einlagengeschäft 441
aa) Einlagengeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG 441
(1) Annahme fremder Gelder als Einlage 443
(2) Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder 447
bb) Kontrastierung 452
(1) Tatbestandsmäßigkeit 454
(2) Wertungsmäßige Einzelfallbetrachtung 458
IV. Zwischenergebnis 463
G. Komparative Analyse der Umsetzungsakte 468
I. Ausgangsbedingungen der Regulierung von Bank- und Zahlungsgeschäften in den untersuchten Mitgliedstaaten 468
II. Nationale Umsetzungsakte 470
1. Systematik und Struktur 470
2. Gesetzgeberisch intendierte Regulierungszwecke 471
3. Reichweite der PSR 2009 und des ZAG 472
a) Positiver Anwendungsbereich 473
aa) Zahlungskontogebundene Dienste 473
bb) Zahlungs[authentifizierungs]instrument 478
cc) Zahlungskontoungebundene Dienste 479
(1) Allgemein 479
(2) Kasuistik 480
dd) Innovative Zahlungsweisen 484
b) Negativer Anwendungsbereich 486
aa) Handelsagentenprivileg 487
bb) „Limited Networks“ 489
4. Umfang und Intensität 493
a) Auslegung der tatbestandlichen Tätigkeitsgrade 493
b) Allgemeines Nebentätigkeitsprivileg 494
5. Geographischer Anwendungsbereich 495
6. Eingliederung der Zahlungsdiensteregulierung in das ursprüngliche nationale Bankenaufsichtssystem 497
III. Risikospezifische und definitorische Allokation von Zahlungsdiensten 505
IV. Folgerungen für den Grad der Harmonisierung 510
V. Rekurs: Vollharmonisierende Richtlinie vs. Verordnung als Instrument der Vereinheitlichung des europäischen Zahlungsverkehrsraumes 513
1. Frage der mitgliedstaatlichen Integration einer EU-Verordnung vor dem Hintergrund unterschiedlicher Rechtssysteme 514
2. Eignung einer EU-Verordnung zur Steigerung der Rechtssicherheit und Rechtseinheitlichkeit 517
VI. Implikationen für Marktteilnehmer 521
H. Resümee 524
Literaturverzeichnis 528
Verzeichnis elektronischer Quellen 549
Sachwortverzeichnis 554