Menu Expand

Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht

Cite BOOK

Style

Kramer, C. (2017). Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55149-1
Kramer, Christoph. Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht. Duncker & Humblot, 2017. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55149-1
Kramer, C (2017): Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55149-1

Format

Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht

Kramer, Christoph

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 207

(2017)

Additional Information

Book Details

Pricing

About The Author

Christoph Kramer; Studium der Rechtswissenschaften von 2006 bis 2011 in Osnabrück und Kingston upon Hull (England); LL.M.-Studium von 2013 bis 2014 in Cambridge (England); Promotion an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz 2016; Rechtsreferendariat von 2015 bis 2017 im Gerichtsbezirk des OLG Düsseldorf; seit 2017 als Rechtsanwalt in Düsseldorf tätig.

Abstract

Aufsteigende Sicherheiten (auch upstream securities) sind Sicherheiten, die von einer Gesellschaft zur Absicherung von Verbindlichkeiten eines Gesellschafters gegenüber einem Dritten bestellt werden. Die Arbeit behandelt die Thematik der aufsteigenden Sicherheiten bei der GmbH und der AG vor dem Hintergrund der durch das MoMiG geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen. Kern der Untersuchung ist die Frage, welcher Vorgang bei aufsteigender Besicherung Anknüpfungspunkt für das Eingreifen kapitalerhaltungsrechtlicher Verbots- und Haftungsvorschriften ist. Der Autor begründet auf Basis einer Parallele zum aufsteigenden Darlehen, warum es für das Kapitalerhaltungsrecht maßgeblich auf den Bestellungszeitpunkt oder den Zeitpunkt der Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit gegenüber dem Sicherungsnehmer ankommt. Er analysiert zudem Voraussetzungen und Umfang kapitalerhaltungsrechtlicher Erstattungsansprüche, die Haftung wegen Existenzvernichtung sowie die Haftung von Geschäftsleitungsorganen.This book is a comprehensive analysis of the legal requirements for the granting of upstream securities in light of the reformed capital maintenance regulations for the German stock company (Aktiengesellschaft) and the German limited liability company (Gesellschaft mit beschränker Haftung).

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Geleitwort 3
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung 17
§ 2 Grundlagen und praktischer Hintergrund 20
A. Zunehmende Relevanz von Besicherungen 20
B. Praxisrelevante Konstellationen 21
I. Leveraged-Buy-Out (LBO) 21
1. Begriff und exemplarischer Ablauf eines LBO 22
2. Ablauf und Bedeutung der Sicherheitenbestellung 24
3. Alternativen zur Sicherheitenbestellung 26
II. Zentrales Cash-Management im Konzern (Cash-Pooling) 30
1. Zum Cash-Pooling im Allgemeinen 30
2. Zur Sicherheitenbestellung im Besonderen 32
§ 3 Aufsteigende Sicherheiten im Kapitalerhaltungsrecht 33
A. Grundlagen des Kapitalerhaltungssystems der GmbH 33
I. Regelungsgegenstand und Normzweck 33
II. Verletzung von § 30 GmbHG 34
III. Allgemeines zum Begriff der Auszahlung 36
B. Relevanter Auszahlungsakt 37
I. Einführung und Meinungsstand 37
II. Analyse der in Betracht kommenden Zeitpunkte 39
1. Bestellung der Sicherheit 40
a) (Fehlende) bilanzielle Auswirkung der Sicherheitenbestellung 40
b) Vermögensgefährdung als Auszahlung 43
aa) Einwand des mangelnden Vermögensabflusses 43
bb) Differenzierung zwischen Personal- und Realsicherheiten 44
cc) Unabwendbarkeit der Inanspruchnahme aus der Sicherheit 46
(1) Keine Bindung von gesellschaftsexternen Dritten an § 30 GmbHG 46
(2) Limitation language keine taugliche Abwendungsmöglichkeit 47
(3) Unerheblichkeit späterer Entwicklungen 48
dd) Ableitungen aus dem Schutzzweck von § 30 GmbHG 49
ee) Zwischenergebnis 50
c) Parallele zum Darlehen an Gesellschafter 50
aa) Einführung 50
bb) Gesetzessystematische Argumente für die Gleichbehandlung 51
(1) § 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG 52
(2) § 44a InsO 53
(3) § 71a AktG 54
(4) Zwischenergebnis 55
cc) Unterschiedliche Zwecksetzung? 55
dd) Kündigungsrecht und Freistellungsanspruch 56
ee) Verbleibende Haftungsmasse 57
d) Sicherheitenbestellung als „bilanzrechtliches U-Boot“ 58
e) Zwischenergebnis zur Sicherheitenbestellung als Auszahlung 59
f) Übertragung auf Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung 59
aa) Besonderheit der 3-Personen-Konstellation 59
bb) Unumkehrbarer Vermögensverlust durch Verpflichtung 60
2. Zeitpunkt der wahrscheinlichen Inanspruchnahme 61
a) Notwendigkeit eines Auszahlungsaktes der Gesellschaft 62
b) Fehlen eines Auszahlungsaktes im Zeitpunkt der wahrscheinlichen Inanspruchnahme 63
c) Zeitliches Auseinanderfallen von Auszahlungsakt und bilanzieller Auswirkung? 63
3. Inanspruchnahme der Sicherheit 64
a) Auszahlungsbegriff nach Meyer 65
b) Gleichstellung mit dem Ausfall des Gesellschafters als Darlehensschuldner 67
4. Nichtgeltendmachung des Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruchs („Stehenlassen“) 68
a) Rechtslage beim aufsteigendem Darlehen 68
b) Übertragung auf aufsteigende Sicherheiten 70
5. Auszahlung an einen Gesellschafter 71
a) Beurteilungszeitpunkt 71
b) Drittvergleichskriterium 72
III. Zwischenergebnis zu B. 75
C. Herbeiführung oder Vertiefung einer Unterbilanz 76
I. Bilanzielle Auswirkungen der Sicherheitenbestellung durch Bildung einer Rückstellung 76
1. Grad der Wahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme 76
2. Sorgfaltsmaßstab und gerichtliche Überprüfbarkeit 79
3. Kein Einfluss des Vollwertigkeitserfordernisses auf die Wahrscheinlichkeitsprognose 80
II. Relevanz von Rückgriffsansprüchen gegen den Gesellschafter (§ 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG) 82
1. Entstehungsgeschichte des Ausnahmetatbestandes 83
a) Meinungsstand bis November 2003 83
b) Das „Novemberurteil“ des BGH 83
c) Reform durch das MoMiG 85
2. Reichweite des Ausnahmetatbestandes bei Sicherheitenbestellungen 86
a) Rückgriffsanspruchaktivierung nur bei Rückstellungsbildung 86
b) Meinungsstand 87
c) Lösungsansatz über Parallele zum aufsteigenden Darlehen 88
3. Kriterien für die Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs bei der Bestellung aufsteigender Sicherheiten 89
a) Allgemeines zum Vollwertigkeitserfordernis 90
b) Bonität des Schuldners 91
c) Notwendigkeit einer Avalprovision 92
aa) Parallelproblematik: Verzinsung beim aufsteigenden Darlehen 92
bb) Übertragung des Ergebnisses für den Fall der Sicherheitenbestellung 96
d) Berücksichtigung von „Klumpenrisiken“ 98
e) Vollwertigkeit bei Besicherung in LBO-Konstellationen 100
4. „Teilweises“ Fehlen der Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs 102
III. Zwischenergebnis zu C. 104
D. Übertragung auf die aktienrechtliche Vermögensbindung 105
I. Unterschiede zu § 30 GmbHG 105
II. Meinungsstand 106
III. Übertragung der Lösung zum GmbH-Recht 107
1. Kein Drittvergleichskriterium in § 57 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 AktG 107
2. Vollwertigkeitsprüfung auch ohne Rückstellungsbildung 108
§ 4 Das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Gesellschaft und Sicherungsnehmer 109
A. Nichtigkeit und Unwirksamkeit von Sicherungsvertrag und Sicherheitenbestellung 109
I. Verbotsgesetz (§ 134 BGB) 109
1. § 30 GmbHG als Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB 110
2. § 57 Abs. 1 S. 1 AktG als Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB 113
II. Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) 114
1. Nichtigkeit der Sicherheitenbestellung wegen § 138 BGB im Recht der GmbH 115
2. Übertragung auf das Recht der Aktiengesellschaft 116
III. Fehlende Vertretungsmacht der Geschäftsleitung 117
IV. Verbot von „Financial Assistance“ nach § 71a Abs. 1 AktG 118
1. Normentstehung – Ursprung im englischen Recht 118
2. Zweck der Vorschrift 120
3. Anwendbarkeit von § 71a Abs. 1 AktG im Unternehmensverbund 122
4. Tatbestand von § 71a Abs. 1 AktG und die Gewährung aufsteigender Sicherheiten 124
5. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 71a Abs. 1 AktG durch die Sicherheitenbestellung 126
B. Limitation Language 129
I. Begriff und praktische Bedeutung 129
II. Notwendigkeit auf Basis der bisherigen Erkenntnisse 131
III. Rechtsprechung zur Limitation Language im Insolvenzverfahren 131
§ 5 Ansprüche der Gesellschaft gegen den Gesellschafter 135
A. Erstattungsanspruch gem. § 31 Abs. 1 GmbHG 135
I. Grundlagen 135
II. Anspruchsumfang bei verbotswidriger Gewährung aufsteigender Sicherheiten 136
1. Bestellung der Sicherheit 136
a) Rückgewähr von Sachleistungen 136
b) Grundsätzlich Rückgewähr der Sicherheit in natura 138
c) Rückgewähr bei „teilweise verbotener“ Besicherung 139
d) Zusammenfassung und Ergebnis 141
2. Nichtgeltendmachung des Freistellungsanspruchs 141
3. Umfang bei Nichtgewährung einer Avalprovision 143
B. Anspruch gem. § 62 Abs. 1 S. 1 AktG 143
I. Unterschiede zu § 31 Abs. 1 GmbHG 143
II. Anspruchsumfang bei § 62 Abs. 1 S. 1 AktG – Übertragung der zur GmbH gefundenen Ergebnisse 144
C. Existenzvernichtender Eingriff 145
I. Hintergrund und Rechtsprechungsentwicklung 145
1. Ergänzungsbedürftigkeit des Kapitalerhaltungsrechts 145
2. Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern 146
3. Hinwendung zum existenzvernichtenden Eingriff 147
4. Bewertung 148
II. Haftungsvoraussetzungen bei Gewährung aufsteigender Sicherheiten 150
1. Haftungsauslösende Handlung des Gesellschafters 150
2. Zweckentfremdeter Entzug von Vermögenswerten 150
a) Entzug der Nutzungsmöglichkeit am Sicherungsgut 151
b) Beeinträchtigung der Kreditfähigkeit 151
c) Verwertung der Sicherheit und Zeitpunkt für das Sittenwidrigkeitsurteil 152
3. Kompensationslosigkeit 158
a) Kompensation bei Gewährung aufsteigender Sicherheiten 158
b) Eigenständige Bedeutung des Merkmals? 159
4. Zum Erfordernis eines Gesellschaftervorteils 160
5. Insolvenzverursachung bzw. -vertiefung durch Vermögensentzug 160
6. Vorsatz 161
7. Rechtsfolgen 162
III. Zusammenfassung der Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff 163
D. Freistellungsanspruch 164
I. Entstehung 164
II. Inhalt und Umfang 165
III. Schwächen 166
§ 6 Pflichten und Haftung der Geschäftsleitungsorgane 167
A. Allgemeine Geschäftsleiterhaftung (§ 43 GmbHG) 168
I. Haftung gem. § 43 Abs. 3 GmbHG 168
1. Zahlung entgegen § 30 GmbHG 169
2. Sorgfaltswidrigkeit 169
a) Keine Prüfung hypothetischer Inanspuchnahme bei Bestellung 170
b) Inanspruchnahmewahrscheinlichkeit maßgeblich 170
c) Nach Bestellung der Sicherheit: Überwachungspflicht des Geschäftsführers 172
aa) Ausgangspunkt: Das „MPS“-Urteil des BGH 172
bb) Konkretisierung: Flexibler Überwachungsmaßstab 173
d) Pflichtverletzung trotz Weisung der Gesellschafter 174
3. Rechtsfolgen und Umfang der Haftung aus § 43 Abs. 3 GmbHG 176
II. Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG 177
B. Insolvenzverursachungshaftung (§ 64 S. 3 GmbHG) 178
I. Grundlagen und Zweck 178
II. § 64 S. 3 GmbHG und aufsteigende Sicherheiten 179
1. Zahlung an einen Gesellschafter 179
a) Meinungsstand 179
b) Bestellung der Sicherheit als Zahlung gem. § 64 S. 3 GmbHG 180
aa) Parallele zum Zahlungsbegriff von § 64 S. 1 GmbHG? 181
bb) Einfluss des Liquiditätsschutzes als Gesetzeszweck 183
c) Verpflichtung zur Bestellung gegenüber dem Gesellschaftergläubiger 186
d) Inanspruchnahme der Sicherheit 187
e) Nichtgeltendmachung des Freistellungs- bzw. Rückgewähranspruchs 188
2. Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft 188
3. Zurechnungszusammenhang 191
4. Verschulden 193
III. Umfang der Haftung 193
IV. Zusammenfassung zu B. 194
C. Haftung der Vorstandsmitglieder nach § 92 AktG 194
D. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116 Abs. 1, 93 AktG 195
§ 7 Konzernrechtliche Aspekte 197
A. Faktischer Konzern 197
I. Anwendung der kapitalerhaltungsrechtlichen Vorschriften im faktischen Konzern 197
II. Sicherheitengewährung als nachteiliges Rechtsgeschäft 199
B. Vertragskonzern 202
§ 8 Würdigung und Reformbedarf 206
A. Recht der GmbH 206
I. Gläubigerschutzlücke durch Sicherheitenbestellung als „bilanzielles U-Boot“ 206
II. Vergleich mit dem Recht der englischen Limited (Ltd.) 208
1. Grundlagen des englischen Kapitalgesellschaftsrechts und Relevanz der Ltd. 209
2. Aufsteigende Sicherheiten im Kapitalerhaltungsrecht der Ltd. 210
a) Financial Assistance 211
b) Aufsteigenden Sicherheit als hidden profit distribution 213
aa) Allgemeines zum Recht der verdeckten Gewinnausschüttung 213
bb) Aufsteigende Sicherheiten als verdeckte Gewinnausschüttung 215
3. Einschränkung durch director’s duties 217
4. Wrongful Trading 220
5. Schlussfolgerungen 221
III. Solvenztest als Alternative? 222
IV. Zwingender Drittvergleich 225
V. Vorgeschriebene Limitation Language? 226
VI. Sondertatbestand für Cash-Pool-Systeme? 226
VII. Ergebnis 227
B. Im Recht der AG 228
I. Liberalisierungsmöglichkeiten der reformierten Kapitalrichtlinie 228
1. Formelle Voraussetzungen 228
2. Materielle Anforderungen 229
a) Marktüblichkeitskriterium 229
b) Berücksichtigung nachträglicher bilanzieller Auswirkungen 230
3. Ergebnis: Umsetzung nicht empfehlenswert 232
II. Ausblick: Abschaffung der Restriktionen auf europäische Ebene? 233
§ 9 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen 236
A. Aufsteigende Sicherheiten als praktisches Problem 236
B. Aufsteigende Sicherheiten und § 30 GmbHG, § 57 AktG 236
C. Das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Sicherungsnehmer 239
D. Ansprüche der Gesellschaft gegen den Gesellschafter 240
E. Pflichten und Haftung der Geschäftsleitungsorgane 241
F. Konzernrechtliche Aspekte 242
G. Würdigung und Reformbedarf 242
Literaturverzeichnis 244
Sachwortregister 267