Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht

Christoph Kramer

doi:10.3790/978-3-428-55149-1

Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht

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Kramer, C. (2017). Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55149-1

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Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht

Kramer, Christoph

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 207

(2017)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55149-1
978-3-428-15149-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55149-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 274
Collections: RECHT 2017
D&H 2017
NBE WISO
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Company law

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Christoph Kramer; Studium der Rechtswissenschaften von 2006 bis 2011 in Osnabrück und Kingston upon Hull (England); LL.M.-Studium von 2013 bis 2014 in Cambridge (England); Promotion an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz 2016; Rechtsreferendariat von 2015 bis 2017 im Gerichtsbezirk des OLG Düsseldorf; seit 2017 als Rechtsanwalt in Düsseldorf tätig.

Abstract

Aufsteigende Sicherheiten (auch upstream securities) sind Sicherheiten, die von einer Gesellschaft zur Absicherung von Verbindlichkeiten eines Gesellschafters gegenüber einem Dritten bestellt werden. Die Arbeit behandelt die Thematik der aufsteigenden Sicherheiten bei der GmbH und der AG vor dem Hintergrund der durch das MoMiG geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen. Kern der Untersuchung ist die Frage, welcher Vorgang bei aufsteigender Besicherung Anknüpfungspunkt für das Eingreifen kapitalerhaltungsrechtlicher Verbots- und Haftungsvorschriften ist. Der Autor begründet auf Basis einer Parallele zum aufsteigenden Darlehen, warum es für das Kapitalerhaltungsrecht maßgeblich auf den Bestellungszeitpunkt oder den Zeitpunkt der Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit gegenüber dem Sicherungsnehmer ankommt. Er analysiert zudem Voraussetzungen und Umfang kapitalerhaltungsrechtlicher Erstattungsansprüche, die Haftung wegen Existenzvernichtung sowie die Haftung von Geschäftsleitungsorganen.This book is a comprehensive analysis of the legal requirements for the granting of upstream securities in light of the reformed capital maintenance regulations for the German stock company (Aktiengesellschaft) and the German limited liability company (Gesellschaft mit beschränker Haftung).

Section Title	Page	Action	Price
Geleitwort	3
Vorwort	5
Inhaltsübersicht	7
Inhaltsverzeichnis	9
§ 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung	17
§ 2 Grundlagen und praktischer Hintergrund	20
A. Zunehmende Relevanz von Besicherungen	20
B. Praxisrelevante Konstellationen	21
I. Leveraged-Buy-Out (LBO)	21
1. Begriff und exemplarischer Ablauf eines LBO	22
2. Ablauf und Bedeutung der Sicherheitenbestellung	24
3. Alternativen zur Sicherheitenbestellung	26
II. Zentrales Cash-Management im Konzern (Cash-Pooling)	30
1. Zum Cash-Pooling im Allgemeinen	30
2. Zur Sicherheitenbestellung im Besonderen	32
§ 3 Aufsteigende Sicherheiten im Kapitalerhaltungsrecht	33
A. Grundlagen des Kapitalerhaltungssystems der GmbH	33
I. Regelungsgegenstand und Normzweck	33
II. Verletzung von § 30 GmbHG	34
III. Allgemeines zum Begriff der Auszahlung	36
B. Relevanter Auszahlungsakt	37
I. Einführung und Meinungsstand	37
II. Analyse der in Betracht kommenden Zeitpunkte	39
1. Bestellung der Sicherheit	40
a) (Fehlende) bilanzielle Auswirkung der Sicherheitenbestellung	40
b) Vermögensgefährdung als Auszahlung	43
aa) Einwand des mangelnden Vermögensabflusses	43
bb) Differenzierung zwischen Personal- und Realsicherheiten	44
cc) Unabwendbarkeit der Inanspruchnahme aus der Sicherheit	46
(1) Keine Bindung von gesellschaftsexternen Dritten an § 30 GmbHG	46
(2) Limitation language keine taugliche Abwendungsmöglichkeit	47
(3) Unerheblichkeit späterer Entwicklungen	48
dd) Ableitungen aus dem Schutzzweck von § 30 GmbHG	49
ee) Zwischenergebnis	50
c) Parallele zum Darlehen an Gesellschafter	50
aa) Einführung	50
bb) Gesetzessystematische Argumente für die Gleichbehandlung	51
(1) § 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG	52
(2) § 44a InsO	53
(3) § 71a AktG	54
(4) Zwischenergebnis	55
cc) Unterschiedliche Zwecksetzung?	55
dd) Kündigungsrecht und Freistellungsanspruch	56
ee) Verbleibende Haftungsmasse	57
d) Sicherheitenbestellung als „bilanzrechtliches U-Boot“	58
e) Zwischenergebnis zur Sicherheitenbestellung als Auszahlung	59
f) Übertragung auf Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung	59
aa) Besonderheit der 3-Personen-Konstellation	59
bb) Unumkehrbarer Vermögensverlust durch Verpflichtung	60
2. Zeitpunkt der wahrscheinlichen Inanspruchnahme	61
a) Notwendigkeit eines Auszahlungsaktes der Gesellschaft	62
b) Fehlen eines Auszahlungsaktes im Zeitpunkt der wahrscheinlichen Inanspruchnahme	63
c) Zeitliches Auseinanderfallen von Auszahlungsakt und bilanzieller Auswirkung?	63
3. Inanspruchnahme der Sicherheit	64
a) Auszahlungsbegriff nach Meyer	65
b) Gleichstellung mit dem Ausfall des Gesellschafters als Darlehensschuldner	67
4. Nichtgeltendmachung des Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruchs („Stehenlassen“)	68
a) Rechtslage beim aufsteigendem Darlehen	68
b) Übertragung auf aufsteigende Sicherheiten	70
5. Auszahlung an einen Gesellschafter	71
a) Beurteilungszeitpunkt	71
b) Drittvergleichskriterium	72
III. Zwischenergebnis zu B.	75
C. Herbeiführung oder Vertiefung einer Unterbilanz	76
I. Bilanzielle Auswirkungen der Sicherheitenbestellung durch Bildung einer Rückstellung	76
1. Grad der Wahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme	76
2. Sorgfaltsmaßstab und gerichtliche Überprüfbarkeit	79
3. Kein Einfluss des Vollwertigkeitserfordernisses auf die Wahrscheinlichkeitsprognose	80
II. Relevanz von Rückgriffsansprüchen gegen den Gesellschafter (§ 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG)	82
1. Entstehungsgeschichte des Ausnahmetatbestandes	83
a) Meinungsstand bis November 2003	83
b) Das „Novemberurteil“ des BGH	83
c) Reform durch das MoMiG	85
2. Reichweite des Ausnahmetatbestandes bei Sicherheitenbestellungen	86
a) Rückgriffsanspruchaktivierung nur bei Rückstellungsbildung	86
b) Meinungsstand	87
c) Lösungsansatz über Parallele zum aufsteigenden Darlehen	88
3. Kriterien für die Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs bei der Bestellung aufsteigender Sicherheiten	89
a) Allgemeines zum Vollwertigkeitserfordernis	90
b) Bonität des Schuldners	91
c) Notwendigkeit einer Avalprovision	92
aa) Parallelproblematik: Verzinsung beim aufsteigenden Darlehen	92
bb) Übertragung des Ergebnisses für den Fall der Sicherheitenbestellung	96
d) Berücksichtigung von „Klumpenrisiken“	98
e) Vollwertigkeit bei Besicherung in LBO-Konstellationen	100
4. „Teilweises“ Fehlen der Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs	102
III. Zwischenergebnis zu C.	104
D. Übertragung auf die aktienrechtliche Vermögensbindung	105
I. Unterschiede zu § 30 GmbHG	105
II. Meinungsstand	106
III. Übertragung der Lösung zum GmbH-Recht	107
1. Kein Drittvergleichskriterium in § 57 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 AktG	107
2. Vollwertigkeitsprüfung auch ohne Rückstellungsbildung	108
§ 4 Das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Gesellschaft und Sicherungsnehmer	109
A. Nichtigkeit und Unwirksamkeit von Sicherungsvertrag und Sicherheitenbestellung	109
I. Verbotsgesetz (§ 134 BGB)	109
1. § 30 GmbHG als Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB	110
2. § 57 Abs. 1 S. 1 AktG als Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB	113
II. Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)	114
1. Nichtigkeit der Sicherheitenbestellung wegen § 138 BGB im Recht der GmbH	115
2. Übertragung auf das Recht der Aktiengesellschaft	116
III. Fehlende Vertretungsmacht der Geschäftsleitung	117
IV. Verbot von „Financial Assistance“ nach § 71a Abs. 1 AktG	118
1. Normentstehung – Ursprung im englischen Recht	118
2. Zweck der Vorschrift	120
3. Anwendbarkeit von § 71a Abs. 1 AktG im Unternehmensverbund	122
4. Tatbestand von § 71a Abs. 1 AktG und die Gewährung aufsteigender Sicherheiten	124
5. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 71a Abs. 1 AktG durch die Sicherheitenbestellung	126
B. Limitation Language	129
I. Begriff und praktische Bedeutung	129
II. Notwendigkeit auf Basis der bisherigen Erkenntnisse	131
III. Rechtsprechung zur Limitation Language im Insolvenzverfahren	131
§ 5 Ansprüche der Gesellschaft gegen den Gesellschafter	135
A. Erstattungsanspruch gem. § 31 Abs. 1 GmbHG	135
I. Grundlagen	135
II. Anspruchsumfang bei verbotswidriger Gewährung aufsteigender Sicherheiten	136
1. Bestellung der Sicherheit	136
a) Rückgewähr von Sachleistungen	136
b) Grundsätzlich Rückgewähr der Sicherheit in natura	138
c) Rückgewähr bei „teilweise verbotener“ Besicherung	139
d) Zusammenfassung und Ergebnis	141
2. Nichtgeltendmachung des Freistellungsanspruchs	141
3. Umfang bei Nichtgewährung einer Avalprovision	143
B. Anspruch gem. § 62 Abs. 1 S. 1 AktG	143
I. Unterschiede zu § 31 Abs. 1 GmbHG	143
II. Anspruchsumfang bei § 62 Abs. 1 S. 1 AktG – Übertragung der zur GmbH gefundenen Ergebnisse	144
C. Existenzvernichtender Eingriff	145
I. Hintergrund und Rechtsprechungsentwicklung	145
1. Ergänzungsbedürftigkeit des Kapitalerhaltungsrechts	145
2. Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern	146
3. Hinwendung zum existenzvernichtenden Eingriff	147
4. Bewertung	148
II. Haftungsvoraussetzungen bei Gewährung aufsteigender Sicherheiten	150
1. Haftungsauslösende Handlung des Gesellschafters	150
2. Zweckentfremdeter Entzug von Vermögenswerten	150
a) Entzug der Nutzungsmöglichkeit am Sicherungsgut	151
b) Beeinträchtigung der Kreditfähigkeit	151
c) Verwertung der Sicherheit und Zeitpunkt für das Sittenwidrigkeitsurteil	152
3. Kompensationslosigkeit	158
a) Kompensation bei Gewährung aufsteigender Sicherheiten	158
b) Eigenständige Bedeutung des Merkmals?	159
4. Zum Erfordernis eines Gesellschaftervorteils	160
5. Insolvenzverursachung bzw. -vertiefung durch Vermögensentzug	160
6. Vorsatz	161
7. Rechtsfolgen	162
III. Zusammenfassung der Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff	163
D. Freistellungsanspruch	164
I. Entstehung	164
II. Inhalt und Umfang	165
III. Schwächen	166
§ 6 Pflichten und Haftung der Geschäftsleitungsorgane	167
A. Allgemeine Geschäftsleiterhaftung (§ 43 GmbHG)	168
I. Haftung gem. § 43 Abs. 3 GmbHG	168
1. Zahlung entgegen § 30 GmbHG	169
2. Sorgfaltswidrigkeit	169
a) Keine Prüfung hypothetischer Inanspuchnahme bei Bestellung	170
b) Inanspruchnahmewahrscheinlichkeit maßgeblich	170
c) Nach Bestellung der Sicherheit: Überwachungspflicht des Geschäftsführers	172
aa) Ausgangspunkt: Das „MPS“-Urteil des BGH	172
bb) Konkretisierung: Flexibler Überwachungsmaßstab	173
d) Pflichtverletzung trotz Weisung der Gesellschafter	174
3. Rechtsfolgen und Umfang der Haftung aus § 43 Abs. 3 GmbHG	176
II. Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG	177
B. Insolvenzverursachungshaftung (§ 64 S. 3 GmbHG)	178
I. Grundlagen und Zweck	178
II. § 64 S. 3 GmbHG und aufsteigende Sicherheiten	179
1. Zahlung an einen Gesellschafter	179
a) Meinungsstand	179
b) Bestellung der Sicherheit als Zahlung gem. § 64 S. 3 GmbHG	180
aa) Parallele zum Zahlungsbegriff von § 64 S. 1 GmbHG?	181
bb) Einfluss des Liquiditätsschutzes als Gesetzeszweck	183
c) Verpflichtung zur Bestellung gegenüber dem Gesellschaftergläubiger	186
d) Inanspruchnahme der Sicherheit	187
e) Nichtgeltendmachung des Freistellungs- bzw. Rückgewähranspruchs	188
2. Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft	188
3. Zurechnungszusammenhang	191
4. Verschulden	193
III. Umfang der Haftung	193
IV. Zusammenfassung zu B.	194
C. Haftung der Vorstandsmitglieder nach § 92 AktG	194
D. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116 Abs. 1, 93 AktG	195
§ 7 Konzernrechtliche Aspekte	197
A. Faktischer Konzern	197
I. Anwendung der kapitalerhaltungsrechtlichen Vorschriften im faktischen Konzern	197
II. Sicherheitengewährung als nachteiliges Rechtsgeschäft	199
B. Vertragskonzern	202
§ 8 Würdigung und Reformbedarf	206
A. Recht der GmbH	206
I. Gläubigerschutzlücke durch Sicherheitenbestellung als „bilanzielles U-Boot“	206
II. Vergleich mit dem Recht der englischen Limited (Ltd.)	208
1. Grundlagen des englischen Kapitalgesellschaftsrechts und Relevanz der Ltd.	209
2. Aufsteigende Sicherheiten im Kapitalerhaltungsrecht der Ltd.	210
a) Financial Assistance	211
b) Aufsteigenden Sicherheit als hidden profit distribution	213
aa) Allgemeines zum Recht der verdeckten Gewinnausschüttung	213
bb) Aufsteigende Sicherheiten als verdeckte Gewinnausschüttung	215
3. Einschränkung durch director’s duties	217
4. Wrongful Trading	220
5. Schlussfolgerungen	221
III. Solvenztest als Alternative?	222
IV. Zwingender Drittvergleich	225
V. Vorgeschriebene Limitation Language?	226
VI. Sondertatbestand für Cash-Pool-Systeme?	226
VII. Ergebnis	227
B. Im Recht der AG	228
I. Liberalisierungsmöglichkeiten der reformierten Kapitalrichtlinie	228
1. Formelle Voraussetzungen	228
2. Materielle Anforderungen	229
a) Marktüblichkeitskriterium	229
b) Berücksichtigung nachträglicher bilanzieller Auswirkungen	230
3. Ergebnis: Umsetzung nicht empfehlenswert	232
II. Ausblick: Abschaffung der Restriktionen auf europäische Ebene?	233
§ 9 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen	236
A. Aufsteigende Sicherheiten als praktisches Problem	236
B. Aufsteigende Sicherheiten und § 30 GmbHG, § 57 AktG	236
C. Das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Sicherungsnehmer	239
D. Ansprüche der Gesellschaft gegen den Gesellschafter	240
E. Pflichten und Haftung der Geschäftsleitungsorgane	241
F. Konzernrechtliche Aspekte	242
G. Würdigung und Reformbedarf	242
Literaturverzeichnis	244
Sachwortregister	267

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