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Kramer, C. (2017). Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55149-1
Kramer, Christoph. Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht. Duncker & Humblot, 2017. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55149-1
Kramer, C (2017): Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55149-1
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Kapitalerhaltung und aufsteigende Sicherheiten im reformierten Kapitalschutzrecht
Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 207
(2017)
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About The Author
Christoph Kramer; Studium der Rechtswissenschaften von 2006 bis 2011 in Osnabrück und Kingston upon Hull (England); LL.M.-Studium von 2013 bis 2014 in Cambridge (England); Promotion an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz 2016; Rechtsreferendariat von 2015 bis 2017 im Gerichtsbezirk des OLG Düsseldorf; seit 2017 als Rechtsanwalt in Düsseldorf tätig.Abstract
Aufsteigende Sicherheiten (auch upstream securities) sind Sicherheiten, die von einer Gesellschaft zur Absicherung von Verbindlichkeiten eines Gesellschafters gegenüber einem Dritten bestellt werden. Die Arbeit behandelt die Thematik der aufsteigenden Sicherheiten bei der GmbH und der AG vor dem Hintergrund der durch das MoMiG geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen. Kern der Untersuchung ist die Frage, welcher Vorgang bei aufsteigender Besicherung Anknüpfungspunkt für das Eingreifen kapitalerhaltungsrechtlicher Verbots- und Haftungsvorschriften ist. Der Autor begründet auf Basis einer Parallele zum aufsteigenden Darlehen, warum es für das Kapitalerhaltungsrecht maßgeblich auf den Bestellungszeitpunkt oder den Zeitpunkt der Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit gegenüber dem Sicherungsnehmer ankommt. Er analysiert zudem Voraussetzungen und Umfang kapitalerhaltungsrechtlicher Erstattungsansprüche, die Haftung wegen Existenzvernichtung sowie die Haftung von Geschäftsleitungsorganen.This book is a comprehensive analysis of the legal requirements for the granting of upstream securities in light of the reformed capital maintenance regulations for the German stock company (Aktiengesellschaft) and the German limited liability company (Gesellschaft mit beschränker Haftung).
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Geleitwort | 3 | ||
| Vorwort | 5 | ||
| Inhaltsübersicht | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| § 1 Gegenstand und Gang der Untersuchung | 17 | ||
| § 2 Grundlagen und praktischer Hintergrund | 20 | ||
| A. Zunehmende Relevanz von Besicherungen | 20 | ||
| B. Praxisrelevante Konstellationen | 21 | ||
| I. Leveraged-Buy-Out (LBO) | 21 | ||
| 1. Begriff und exemplarischer Ablauf eines LBO | 22 | ||
| 2. Ablauf und Bedeutung der Sicherheitenbestellung | 24 | ||
| 3. Alternativen zur Sicherheitenbestellung | 26 | ||
| II. Zentrales Cash-Management im Konzern (Cash-Pooling) | 30 | ||
| 1. Zum Cash-Pooling im Allgemeinen | 30 | ||
| 2. Zur Sicherheitenbestellung im Besonderen | 32 | ||
| § 3 Aufsteigende Sicherheiten im Kapitalerhaltungsrecht | 33 | ||
| A. Grundlagen des Kapitalerhaltungssystems der GmbH | 33 | ||
| I. Regelungsgegenstand und Normzweck | 33 | ||
| II. Verletzung von § 30 GmbHG | 34 | ||
| III. Allgemeines zum Begriff der Auszahlung | 36 | ||
| B. Relevanter Auszahlungsakt | 37 | ||
| I. Einführung und Meinungsstand | 37 | ||
| II. Analyse der in Betracht kommenden Zeitpunkte | 39 | ||
| 1. Bestellung der Sicherheit | 40 | ||
| a) (Fehlende) bilanzielle Auswirkung der Sicherheitenbestellung | 40 | ||
| b) Vermögensgefährdung als Auszahlung | 43 | ||
| aa) Einwand des mangelnden Vermögensabflusses | 43 | ||
| bb) Differenzierung zwischen Personal- und Realsicherheiten | 44 | ||
| cc) Unabwendbarkeit der Inanspruchnahme aus der Sicherheit | 46 | ||
| (1) Keine Bindung von gesellschaftsexternen Dritten an § 30 GmbHG | 46 | ||
| (2) Limitation language keine taugliche Abwendungsmöglichkeit | 47 | ||
| (3) Unerheblichkeit späterer Entwicklungen | 48 | ||
| dd) Ableitungen aus dem Schutzzweck von § 30 GmbHG | 49 | ||
| ee) Zwischenergebnis | 50 | ||
| c) Parallele zum Darlehen an Gesellschafter | 50 | ||
| aa) Einführung | 50 | ||
| bb) Gesetzessystematische Argumente für die Gleichbehandlung | 51 | ||
| (1) § 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG | 52 | ||
| (2) § 44a InsO | 53 | ||
| (3) § 71a AktG | 54 | ||
| (4) Zwischenergebnis | 55 | ||
| cc) Unterschiedliche Zwecksetzung? | 55 | ||
| dd) Kündigungsrecht und Freistellungsanspruch | 56 | ||
| ee) Verbleibende Haftungsmasse | 57 | ||
| d) Sicherheitenbestellung als „bilanzrechtliches U-Boot“ | 58 | ||
| e) Zwischenergebnis zur Sicherheitenbestellung als Auszahlung | 59 | ||
| f) Übertragung auf Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung | 59 | ||
| aa) Besonderheit der 3-Personen-Konstellation | 59 | ||
| bb) Unumkehrbarer Vermögensverlust durch Verpflichtung | 60 | ||
| 2. Zeitpunkt der wahrscheinlichen Inanspruchnahme | 61 | ||
| a) Notwendigkeit eines Auszahlungsaktes der Gesellschaft | 62 | ||
| b) Fehlen eines Auszahlungsaktes im Zeitpunkt der wahrscheinlichen Inanspruchnahme | 63 | ||
| c) Zeitliches Auseinanderfallen von Auszahlungsakt und bilanzieller Auswirkung? | 63 | ||
| 3. Inanspruchnahme der Sicherheit | 64 | ||
| a) Auszahlungsbegriff nach Meyer | 65 | ||
| b) Gleichstellung mit dem Ausfall des Gesellschafters als Darlehensschuldner | 67 | ||
| 4. Nichtgeltendmachung des Freistellungs- bzw. Rückgriffsanspruchs („Stehenlassen“) | 68 | ||
| a) Rechtslage beim aufsteigendem Darlehen | 68 | ||
| b) Übertragung auf aufsteigende Sicherheiten | 70 | ||
| 5. Auszahlung an einen Gesellschafter | 71 | ||
| a) Beurteilungszeitpunkt | 71 | ||
| b) Drittvergleichskriterium | 72 | ||
| III. Zwischenergebnis zu B. | 75 | ||
| C. Herbeiführung oder Vertiefung einer Unterbilanz | 76 | ||
| I. Bilanzielle Auswirkungen der Sicherheitenbestellung durch Bildung einer Rückstellung | 76 | ||
| 1. Grad der Wahrscheinlichkeit einer Inanspruchnahme | 76 | ||
| 2. Sorgfaltsmaßstab und gerichtliche Überprüfbarkeit | 79 | ||
| 3. Kein Einfluss des Vollwertigkeitserfordernisses auf die Wahrscheinlichkeitsprognose | 80 | ||
| II. Relevanz von Rückgriffsansprüchen gegen den Gesellschafter (§ 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG) | 82 | ||
| 1. Entstehungsgeschichte des Ausnahmetatbestandes | 83 | ||
| a) Meinungsstand bis November 2003 | 83 | ||
| b) Das „Novemberurteil“ des BGH | 83 | ||
| c) Reform durch das MoMiG | 85 | ||
| 2. Reichweite des Ausnahmetatbestandes bei Sicherheitenbestellungen | 86 | ||
| a) Rückgriffsanspruchaktivierung nur bei Rückstellungsbildung | 86 | ||
| b) Meinungsstand | 87 | ||
| c) Lösungsansatz über Parallele zum aufsteigenden Darlehen | 88 | ||
| 3. Kriterien für die Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs bei der Bestellung aufsteigender Sicherheiten | 89 | ||
| a) Allgemeines zum Vollwertigkeitserfordernis | 90 | ||
| b) Bonität des Schuldners | 91 | ||
| c) Notwendigkeit einer Avalprovision | 92 | ||
| aa) Parallelproblematik: Verzinsung beim aufsteigenden Darlehen | 92 | ||
| bb) Übertragung des Ergebnisses für den Fall der Sicherheitenbestellung | 96 | ||
| d) Berücksichtigung von „Klumpenrisiken“ | 98 | ||
| e) Vollwertigkeit bei Besicherung in LBO-Konstellationen | 100 | ||
| 4. „Teilweises“ Fehlen der Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs | 102 | ||
| III. Zwischenergebnis zu C. | 104 | ||
| D. Übertragung auf die aktienrechtliche Vermögensbindung | 105 | ||
| I. Unterschiede zu § 30 GmbHG | 105 | ||
| II. Meinungsstand | 106 | ||
| III. Übertragung der Lösung zum GmbH-Recht | 107 | ||
| 1. Kein Drittvergleichskriterium in § 57 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 AktG | 107 | ||
| 2. Vollwertigkeitsprüfung auch ohne Rückstellungsbildung | 108 | ||
| § 4 Das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Gesellschaft und Sicherungsnehmer | 109 | ||
| A. Nichtigkeit und Unwirksamkeit von Sicherungsvertrag und Sicherheitenbestellung | 109 | ||
| I. Verbotsgesetz (§ 134 BGB) | 109 | ||
| 1. § 30 GmbHG als Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB | 110 | ||
| 2. § 57 Abs. 1 S. 1 AktG als Verbotsgesetz i. S. v. § 134 BGB | 113 | ||
| II. Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) | 114 | ||
| 1. Nichtigkeit der Sicherheitenbestellung wegen § 138 BGB im Recht der GmbH | 115 | ||
| 2. Übertragung auf das Recht der Aktiengesellschaft | 116 | ||
| III. Fehlende Vertretungsmacht der Geschäftsleitung | 117 | ||
| IV. Verbot von „Financial Assistance“ nach § 71a Abs. 1 AktG | 118 | ||
| 1. Normentstehung – Ursprung im englischen Recht | 118 | ||
| 2. Zweck der Vorschrift | 120 | ||
| 3. Anwendbarkeit von § 71a Abs. 1 AktG im Unternehmensverbund | 122 | ||
| 4. Tatbestand von § 71a Abs. 1 AktG und die Gewährung aufsteigender Sicherheiten | 124 | ||
| 5. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 71a Abs. 1 AktG durch die Sicherheitenbestellung | 126 | ||
| B. Limitation Language | 129 | ||
| I. Begriff und praktische Bedeutung | 129 | ||
| II. Notwendigkeit auf Basis der bisherigen Erkenntnisse | 131 | ||
| III. Rechtsprechung zur Limitation Language im Insolvenzverfahren | 131 | ||
| § 5 Ansprüche der Gesellschaft gegen den Gesellschafter | 135 | ||
| A. Erstattungsanspruch gem. § 31 Abs. 1 GmbHG | 135 | ||
| I. Grundlagen | 135 | ||
| II. Anspruchsumfang bei verbotswidriger Gewährung aufsteigender Sicherheiten | 136 | ||
| 1. Bestellung der Sicherheit | 136 | ||
| a) Rückgewähr von Sachleistungen | 136 | ||
| b) Grundsätzlich Rückgewähr der Sicherheit in natura | 138 | ||
| c) Rückgewähr bei „teilweise verbotener“ Besicherung | 139 | ||
| d) Zusammenfassung und Ergebnis | 141 | ||
| 2. Nichtgeltendmachung des Freistellungsanspruchs | 141 | ||
| 3. Umfang bei Nichtgewährung einer Avalprovision | 143 | ||
| B. Anspruch gem. § 62 Abs. 1 S. 1 AktG | 143 | ||
| I. Unterschiede zu § 31 Abs. 1 GmbHG | 143 | ||
| II. Anspruchsumfang bei § 62 Abs. 1 S. 1 AktG – Übertragung der zur GmbH gefundenen Ergebnisse | 144 | ||
| C. Existenzvernichtender Eingriff | 145 | ||
| I. Hintergrund und Rechtsprechungsentwicklung | 145 | ||
| 1. Ergänzungsbedürftigkeit des Kapitalerhaltungsrechts | 145 | ||
| 2. Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern | 146 | ||
| 3. Hinwendung zum existenzvernichtenden Eingriff | 147 | ||
| 4. Bewertung | 148 | ||
| II. Haftungsvoraussetzungen bei Gewährung aufsteigender Sicherheiten | 150 | ||
| 1. Haftungsauslösende Handlung des Gesellschafters | 150 | ||
| 2. Zweckentfremdeter Entzug von Vermögenswerten | 150 | ||
| a) Entzug der Nutzungsmöglichkeit am Sicherungsgut | 151 | ||
| b) Beeinträchtigung der Kreditfähigkeit | 151 | ||
| c) Verwertung der Sicherheit und Zeitpunkt für das Sittenwidrigkeitsurteil | 152 | ||
| 3. Kompensationslosigkeit | 158 | ||
| a) Kompensation bei Gewährung aufsteigender Sicherheiten | 158 | ||
| b) Eigenständige Bedeutung des Merkmals? | 159 | ||
| 4. Zum Erfordernis eines Gesellschaftervorteils | 160 | ||
| 5. Insolvenzverursachung bzw. -vertiefung durch Vermögensentzug | 160 | ||
| 6. Vorsatz | 161 | ||
| 7. Rechtsfolgen | 162 | ||
| III. Zusammenfassung der Haftung aus existenzvernichtendem Eingriff | 163 | ||
| D. Freistellungsanspruch | 164 | ||
| I. Entstehung | 164 | ||
| II. Inhalt und Umfang | 165 | ||
| III. Schwächen | 166 | ||
| § 6 Pflichten und Haftung der Geschäftsleitungsorgane | 167 | ||
| A. Allgemeine Geschäftsleiterhaftung (§ 43 GmbHG) | 168 | ||
| I. Haftung gem. § 43 Abs. 3 GmbHG | 168 | ||
| 1. Zahlung entgegen § 30 GmbHG | 169 | ||
| 2. Sorgfaltswidrigkeit | 169 | ||
| a) Keine Prüfung hypothetischer Inanspuchnahme bei Bestellung | 170 | ||
| b) Inanspruchnahmewahrscheinlichkeit maßgeblich | 170 | ||
| c) Nach Bestellung der Sicherheit: Überwachungspflicht des Geschäftsführers | 172 | ||
| aa) Ausgangspunkt: Das „MPS“-Urteil des BGH | 172 | ||
| bb) Konkretisierung: Flexibler Überwachungsmaßstab | 173 | ||
| d) Pflichtverletzung trotz Weisung der Gesellschafter | 174 | ||
| 3. Rechtsfolgen und Umfang der Haftung aus § 43 Abs. 3 GmbHG | 176 | ||
| II. Haftung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG | 177 | ||
| B. Insolvenzverursachungshaftung (§ 64 S. 3 GmbHG) | 178 | ||
| I. Grundlagen und Zweck | 178 | ||
| II. § 64 S. 3 GmbHG und aufsteigende Sicherheiten | 179 | ||
| 1. Zahlung an einen Gesellschafter | 179 | ||
| a) Meinungsstand | 179 | ||
| b) Bestellung der Sicherheit als Zahlung gem. § 64 S. 3 GmbHG | 180 | ||
| aa) Parallele zum Zahlungsbegriff von § 64 S. 1 GmbHG? | 181 | ||
| bb) Einfluss des Liquiditätsschutzes als Gesetzeszweck | 183 | ||
| c) Verpflichtung zur Bestellung gegenüber dem Gesellschaftergläubiger | 186 | ||
| d) Inanspruchnahme der Sicherheit | 187 | ||
| e) Nichtgeltendmachung des Freistellungs- bzw. Rückgewähranspruchs | 188 | ||
| 2. Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft | 188 | ||
| 3. Zurechnungszusammenhang | 191 | ||
| 4. Verschulden | 193 | ||
| III. Umfang der Haftung | 193 | ||
| IV. Zusammenfassung zu B. | 194 | ||
| C. Haftung der Vorstandsmitglieder nach § 92 AktG | 194 | ||
| D. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 116 Abs. 1, 93 AktG | 195 | ||
| § 7 Konzernrechtliche Aspekte | 197 | ||
| A. Faktischer Konzern | 197 | ||
| I. Anwendung der kapitalerhaltungsrechtlichen Vorschriften im faktischen Konzern | 197 | ||
| II. Sicherheitengewährung als nachteiliges Rechtsgeschäft | 199 | ||
| B. Vertragskonzern | 202 | ||
| § 8 Würdigung und Reformbedarf | 206 | ||
| A. Recht der GmbH | 206 | ||
| I. Gläubigerschutzlücke durch Sicherheitenbestellung als „bilanzielles U-Boot“ | 206 | ||
| II. Vergleich mit dem Recht der englischen Limited (Ltd.) | 208 | ||
| 1. Grundlagen des englischen Kapitalgesellschaftsrechts und Relevanz der Ltd. | 209 | ||
| 2. Aufsteigende Sicherheiten im Kapitalerhaltungsrecht der Ltd. | 210 | ||
| a) Financial Assistance | 211 | ||
| b) Aufsteigenden Sicherheit als hidden profit distribution | 213 | ||
| aa) Allgemeines zum Recht der verdeckten Gewinnausschüttung | 213 | ||
| bb) Aufsteigende Sicherheiten als verdeckte Gewinnausschüttung | 215 | ||
| 3. Einschränkung durch director’s duties | 217 | ||
| 4. Wrongful Trading | 220 | ||
| 5. Schlussfolgerungen | 221 | ||
| III. Solvenztest als Alternative? | 222 | ||
| IV. Zwingender Drittvergleich | 225 | ||
| V. Vorgeschriebene Limitation Language? | 226 | ||
| VI. Sondertatbestand für Cash-Pool-Systeme? | 226 | ||
| VII. Ergebnis | 227 | ||
| B. Im Recht der AG | 228 | ||
| I. Liberalisierungsmöglichkeiten der reformierten Kapitalrichtlinie | 228 | ||
| 1. Formelle Voraussetzungen | 228 | ||
| 2. Materielle Anforderungen | 229 | ||
| a) Marktüblichkeitskriterium | 229 | ||
| b) Berücksichtigung nachträglicher bilanzieller Auswirkungen | 230 | ||
| 3. Ergebnis: Umsetzung nicht empfehlenswert | 232 | ||
| II. Ausblick: Abschaffung der Restriktionen auf europäische Ebene? | 233 | ||
| § 9 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse in Thesen | 236 | ||
| A. Aufsteigende Sicherheiten als praktisches Problem | 236 | ||
| B. Aufsteigende Sicherheiten und § 30 GmbHG, § 57 AktG | 236 | ||
| C. Das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Sicherungsnehmer | 239 | ||
| D. Ansprüche der Gesellschaft gegen den Gesellschafter | 240 | ||
| E. Pflichten und Haftung der Geschäftsleitungsorgane | 241 | ||
| F. Konzernrechtliche Aspekte | 242 | ||
| G. Würdigung und Reformbedarf | 242 | ||
| Literaturverzeichnis | 244 | ||
| Sachwortregister | 267 |