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Der Ausgleich zwischen Investorenschutz- und Regulierungsinteressen in internationalen Investitionsschutzabkommen

Zielonka, Christian

Tübinger Schriften zum internationalen und europäischen Recht, Vol. 102

(2017)

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About The Author

Christian Zielonka absolvierte sein Studium der Rechtswissenschaften ab 2003 in Tübingen mit Schwerpunkt Internationales Wirtschaftsrecht. In 2006/2007 studierte er an der Paul Cézanne Université, Aix-En-Provence, Frankreich, mit Abschluss »Maîtrise en Droit International et Européen«. Nach dem Ersten Staatsexamen 2010 in Tübingen folgten das Rechtsreferendariat und das Zweite Staatexamen 2012 in Stuttgart. Anschließend promovierte Christian Zielonka bei Prof. Dr. Martin Nettesheim, Universität Tübingen, zum Internationalen Investitionsschutzrecht. 2014 arbeitete er für seine Promotion als Visiting Fellow am Lauterpacht Centre for International Law, University of Cambridge, UK. Christian Zielonka ist tätig als Rechtsanwalt.

Abstract

Wie können Staaten zur Sicherstellung ihres $aright to regulate$z ihr jeweiliges Verständnis eines angemessenen Ausgleichs zwischen Investorenschutz- und Regulierungsinteressen in einer $aNeuen Generation$z von Investitionsschutzabkommen verankern? Werden diese vertraglichen Vorgaben in künftigen Investor-Staat-Verfahren Beachtung finden oder sind sie vergebliche oder gar risikoträchtige Bemühungen? Entgegen pessimistischerer Stimmen sind in diese Prognose und die Bewertung der vertraglichen Gestaltungsoptionen die gewandelten Interessenslagen der Akteure und die Entwicklung der Schiedspraxis infolge eines massiven, vielfältigen und ausdauernden Widerspruchs gegen eine immer expansivere Auslegung des Investorenschutzes einzubeziehen.

So belegt die Analyse der Schiedspraxis zu indirekten Enteignungen um zum $aFair and Equitable Standard,$z dass dieser Widerspruch in Teilen bereits das bewirkt hat, was die Gestaltungsbemühungen bezwecken: Eine Rekalibrierung zugunsten staatlicher Regulierungsinteressen. Dies spricht dafür, dass vertragliche Präzisierungen, mit denen fortbestehende Auslegungsunsicherheiten ausgeräumt werden sollten, auch zukünftig bei den Schiedsgerichten nicht auf taube Ohren stoßen werden.
»The Balancing of Investor Rights and the Right to Regulate in International Investment Agreements«

How can states articulate their understanding of what is the right balance of investors' interests and their own interest in regulating in the public interest in a new generation of international investment agreements? Will these provisions be complied with by arbitral tribunals in future investor-state disputes or are they futile or even risky?

Contrary to rather pessimistic views, assessing the contractual options and predicting their prospects of success must take account of the change in the interests of the actors involved and arbitral practice. Such change, so the author argues, has been brought about by a massive, manifold and persistent opposition to an increasingly broad interpretation of investor rights and already resulted in a recalibration to the benefit of the $aright to regulate$z in the public interest.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Abkürzungsverzeichnis 14
Einleitung 17
I. Die gegenwärtige Ausgangslage der Betrachtung 19
1. Das neue Ausmaß alter Kritik und der Schiedsrichter als Sündenbock 19
2. Zwischen Reflexion, Rückzug und Rekalibrierung – Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit am Scheideweg 23
3. Der Trend zur vertraglichen Rekalibrierung als mildere Reaktion gegenüber dem radikaleren Rückzug 28
II. Untersuchungsinteresse und These 29
III. Gang der Darstellung 33
A. Vertragsgestaltung vor den Herausforderungen eines gewandelten Investitionsumfelds, eines Krisengefühls und unter dem Eindruck der Akteure des Investitionsrechts 35
I. Vertragsgestaltung angesichts eines gewandelten Investitionsumfelds 36
1. Die Interessenslage in den Anfängen des vertraglichen Investitionsschutzes 36
2. Die vertragliche Reziprozität wird aktuell – Rückzugstendenzen im Bewusstsein einer neuen Doppelrolle 39
3. Fazit 41
II. Vertragsgestaltung als Reaktion auf eine Krise des Investitionsrechts 42
1. Krisengefühle in Zeiten des Booms – Investor-Staat Verfahren als wahrgenommene Bedrohung für legitime Gemeinwohlinteressen 42
2. Präzisere Vertragsgestaltung als Antwort auf eine Fehlentwicklung und vertrauensstiftendes Signal 47
3. Fazit 49
III. Das Interesse an vertraglicher Präzisierung und seine Grenzen 49
1. Der Wunsch nach mehr Rule – Der Verlust vertraglicher Unbestimmtheit 50
2. Die heutige Möglichkeit der Präzisierung – ein Verdienst auch der Schiedspraxis 53
3. Fazit 55
IV. Vertragsgestaltung unter dem Eindruck der Akteure des Investitionsrechts 56
1. Die heutige Interessenslage der Investoren 57
2. Die heutige Interessenslage der Schiedsrichter – steht ihr Eigeninteresse der angemessenen Berücksichtigung von Regulierungsinteressen entgegen? 63
a) Vertragsgestaltung als Austarieren der Rolle der Schiedsrichter bei der Erzielung eines Ausgleichs 63
b) Vertragsgestaltung als Teil eines Dialogs mit den Schiedsgerichten 65
c) Hirschmans Abwanderung und Widerspruch 68
d) Vertragsgestaltung als Widerspruch bei bestehender Abwanderungsoption 71
e) Mehr Voice durch eine glaubwürdige Exit-Drohung? 73
f) Erste Hinweise auf eine erhöhte Sensibilität und Korrekturbereitschaft der Schiedsgerichte 79
V. Schlussfolgerungen aus dem ersten Teil 84
B. Die Entwicklung der Schiedspraxis zum Schutz vor indirekter Enteignung und zu Fair and Equitable Treatment als Ausdruck eines wirksamen Widerspruchs 87
I. Der Schutz vor indirekter Enteignung als Hemmnis für die Verfolgung legitimer Regulierungsinteressen? 88
1. Einführung 88
2. Die Fortentwicklung der Kriterien zur Abgrenzung zwischen Regulierung und indirekter Enteignung in der Schiedspraxis 93
a) Die Eingriffsintensität als notwendiges Kriterium einer potentiellen Enteignung 95
aa) Die hohe Hürde des Kontroll- oder nahezu vollständigen Wertverlusts 96
bb) Und immer wieder Metalclad 105
cc) Fazit 113
b) Korrektur einer potentiellen Enteignung durch die Berücksichtigung des Gemeinwohlziels? 114
aa) Sole effects doctrine 116
bb) Police powers doctrine 121
cc) Der Trend zur Abkehr von Extremen – Die „gemäßigte“ police powers doctrine und ihre Fortentwicklung zu einer Verhältnismäßigkeitsprüfung 125
c) Indirekte Enteignung und der Schutz legitimer Erwartungen 130
3. Schlussfolgerungen aus der Fortentwicklung der Schiedspraxis zum Schutz vor indirekter Enteignung 134
4. Zunehmende Verlagerung zum FET-Standard 138
II. FET als Hemmnis für die Verfolgung legitimer Regulierungsinteressen? 141
1. Einführung 141
2. Zwischen Hindernis und Gestaltungsoption – die unterschiedlichen Ausprägungen des FET-Standard und ihre Berücksichtigung in der Schiedspraxis 146
a) Unqualifizierte FET-Klauseln 146
b) FET in accordance with / no treatment less than required by international law 150
c) FET begrenzt auf den International Minimum Standard of Treatment 153
d) FET konkretisiert durch die Benennung von Einzelverpflichtungen 154
e) Fazit 154
3. Der FET-Standard und sein Verhältnis zum Minimum Standard – Fortbestehende Gestaltungsalternative oder Unterscheidung ohne Relevanz? 156
a) Das Verhältnis des FET zum MST – zu Recht weiterhin im Fokus? 156
b) Die Konvergenz von MST und FET – Wegfall einer Gestaltungsoption? 159
aa) Die Annahme einer Evolution des Gewohnheitsrechts innerhalb des NAFTA – Ausdruck des vorsätzlichen Übergehens restriktiver Gestaltungsbemühungen? 161
(1) Die Begrenzung auf den Minimum Standard als Katalysator des Konvergenztrends 161
(2) Die Entscheidungen Glamis Gold und Cargill – Hinweise auf fortbestehende Gestaltungsalternativen? 167
(3) Die Fortsetzung des Konvergenztrends in nachfolgenden Entscheidungen 174
bb) Zur Relevanz einer Unterscheidung außerhalb des NAFTA 177
c) Rückschlüsse und Konsequenzen für die zukünftige Vertragsgestaltung 185
4. Die Entwicklung der unter FET gefassten Einzelverpflichtungen im Fokus der Gemeinwohlregulierung – offene Fragen und Haftungsrisiken 191
a) Fokussierung auf die Einzelverpflichtungen im Mittelpunkt der Regulierungsfälle 191
b) Der Schutz vor willkürlicher Behandlung 194
aa) Zum Inhalt und den Befürchtungen 194
bb) Einschätzung des Haftungsrisikos anhand der jüngeren Schiedspraxis 197
cc) Geht die Zurückhaltung mitunter zu weit – Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit und Angemessenheit zur Aufdeckung von Missbrauch? 202
c) Der Schutz legitimer Investorenerwartungen und die Pflicht zur Gewährleistung stabiler und vorhersehbarer Investitionsbedingungen 209
aa) Zum Inhalt und den Befürchtungen 209
bb) Das Vertrauen des Investors auf die Fortgeltung der bestehenden Rechtslage 214
cc) Anlass zur Befürchtung – Tecmed vs. Mexico und die Annahme einer Verpflichtung zur Gewährleistung stabiler und \rvorhersehbarer Rahmenbedingungen 215
d) Der Trend zur Einschränkung von Investorenerwartungen – ausreichende Reaktion auf den Widerspruch? 218
aa) Ausreichende Beschränkung auf Fälle spezifischer Zusicherungen? 218
(1) Zum Erfordernis einer individuellen Zusicherung 221
(2) Legitime Erwartungen aufgrund \rder generellen innerstaatlichen Rechtslage? 224
bb) Die kontinuierliche Relativierung einer Verpflichtung zur Stabilität im Zuge der Fortentwicklung der Schiedspraxis 231
cc) Die Anerkennung eines Schutzes vor diskriminierenden und unverhältnismäßigen Änderungen im Rahmen eines Abwägungsvorgangs 237
dd) Zwischenfazit 241
ee) Die weitere Einschränkung legitimer Erwartungen durch die Berücksichtigung des Investorenverhaltens in Anbetracht \rder jeweiligen Umstände im Gaststaat 244
5. Schlussfolgerungen aus der Fortentwicklung der Schiedspraxis zu FET 251
C. Konsequenzen für die vertragliche Verankerung eines Ausgleichs 255
I. Die beobachtete Entwicklung als Ausdruck eines wirksamen Widerspruchs 255
II. Konsequenzen und Handlungsbedarf angesichts befürchteter Nachteile der vertraglichen Rekalibrierung? 258
III. Warum ein Untätigbleiben keine Option ist 261
D. Gestaltungsoptionen vor dem Hintergrund eines wirksamen Widerspruchs und der beobachteten Fortentwicklung der Schiedspraxis 266
I. Optionen zur stärkeren Berücksichtigung des Regulierungsinteresses bei der Auslegung 266
1. Die Betonung des Regulierungsinteresses in den Abkommenspräambeln 266
2. Normierung staatlicher Regulierungsinteressen in speziellen Regulierungsklauseln 271
II. Mehr Rule – Die Präzisierung der unbestimmten Standards 276
1. Zu den Präzisierungsoptionen und gegen die Kritik an einer vertraglichen Verankerung der Schiedspraxis 276
2. Optionen zur Präzisierung des Schutzes vor indirekter Enteignung 278
a) Stärkung der Regulierungsinteressen durch die „positive“ Präzisierung des Schutzumfangs 278
b) Ansatzpunkte zur Beseitigung identifizierter Auslegungsunsicherheiten 280
aa) Präzisierung der erforderlichen Eingriffsintensität 280
bb) Beseitigung fortbestehender Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Berücksichtigung des verfolgten Zwecks der Maßnahme 281
cc) Präzisierung der Rolle und Voraussetzungen legitimer Erwartungen 281
c) Stärkung der Regulierungsinteressen durch „negative“ Präzisierung 282
3. Optionen zur Präzisierung des Fair and Equitable Treatment Standard 287
a) Beschränkung auf den Minimum Standard 288
b) Präzisierung der Einzelverpflichtungen unter dem FET-Standard 290
III. General Exceptions nach Vorbild von Art. XX GATT 295
1. Vorteile und Ausgleichspotential von General Exceptions 297
a) Ausgleichspotential durch ein beschränktes und bedingtes right to regulate 297
b) Profitieren von der WTO-Rechtsprechung? 299
2. Bedenken gegen General Exceptions 301
a) Zweifel an der Geeignetheit für den Enteignungs- und den FET-Standard 302
b) Bedenken aufgrund der Auslegungsunsicherheit 304
3. Bewertung und Prognose im Lichte eines wirksamen Widerspruchs 307
Schlussbetrachtung und Ausblick 312
Literaturverzeichnis 321
Sachverzeichnis 336