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Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung geltender Gewohnheiten und Gebräuche

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Huth, E. (2017). Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung geltender Gewohnheiten und Gebräuche. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55279-5
Huth, Elise. Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung geltender Gewohnheiten und Gebräuche. Duncker & Humblot, 2017. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55279-5
Huth, E (2017): Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung geltender Gewohnheiten und Gebräuche, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55279-5

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Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung geltender Gewohnheiten und Gebräuche

Huth, Elise

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 475

(2017)

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About The Author

Elise Huth ist Rechtsanwältin in einer Hamburger Wirtschaftsrechtskanzlei. Sie berät nationale und internationale Unternehmen, insbesondere bei der Gestaltung und Ausarbeitung von Verträgen.

Abstract

In dem Werk analysiert die Autorin die Rechtsprechung zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr umfassend. Sie hinterfragt die Rechtsprechung vor dem Hintergrund der geltenden Gesetze und einer Reformdiskussion in Schrifttum und Praxis. Die Autorin arbeitet verschiedene Defizite der Rechtsprechung zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen heraus und veranschaulicht diese am Beispiel von Haftungsfreizeichnungsklauseln. Um interessengerechtere Ergebnisse der Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch die Rechtsprechung zu erreichen, schlägt die Autorin eine Belebung der Bedeutung geltender Gewohnheiten und Gebräuche vor. Vor dem Hintergrund der erkannten Defizite und des Korrektivs der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche diskutiert die Autorin schließlich die Neuordnung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.»Control of Standard Terms and Conditions in Business Transactions Taking into Account the Practices and Customs that Apply in Business Dealings«

The author analyses the jurisdiction regarding the control of standard terms and conditions in business transactions. She scrutinises the jurisdiction in view of current legislation and points out shortages of this jurisdiction. The author discusses a reform of the legislation regarding standard terms and conditions against the background of these shortages and the corrective of practices and customs that apply in business dealings.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
A.  Anlass, Gegenstand und nAufbau der Untersuchung 15
B.  Schutzzweck des AGB-Rechts 21
I.  Herleitung des Schutzzwecks nder AGB-Kontrolle 21
1.  Konkret-individuelle Betrachtung 22
a)  Unterlegenheit des Vertragspartners 22
aa)  Wirtschaftliche Unterlegenheit 22
bb)  Intellektuelle Unterlegenheit 24
cc)  Situative/informationelle Unterlegenheit 25
b)  Einseitige Inanspruchnahme der Vertragsgestaltungsfreiheit 26
2.  Abstrakt-generelle Betrachtung 28
a)  Schutz des Gemeinwohls 28
b)  Schutz des Marktes 29
3.  Ökonomische Betrachtung 29
4.  Kontrolle des „Quasigesetzgebers“ 32
5.  Verfassungsrechtliche Begründung 34
6.  Fazit 35
II.  Europarecht 36
1.  Verbraucherrichtlinie 93/13/EWG 37
2.  Gemeinsames Europäisches Kaufrecht 39
III.  Rechtfertigung der AGB-Kontrolle nim unternehmerischen Geschäftsverkeh 41
1.  Sinn und Zweck der Differenzierung zwischen Unternehmer- und Verbraucherverkeh 43
2.  Bedeutung des § 310 Abs.  1 BGB 45
3.  Auswirkungen des Europarechts 47
4.  Sonderstellung des deutschen Rechts nim internationalen Geschäftsverkeh 48
IV.  Gewohnheitsrechtliche Anknüpfungspunkte für AGB 50
C. Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr nach geltendem Recht 53
I.  Aushandeln von Vertragsbedingunge 54
1.  Anforderungen an das Aushandeln von Individualvereinbarungen nach der h.M. 54
a)  Unveränderte Beibehaltung von Vertragsbedingunge 58
b)  Ausstrahlungswirkung 60
2.  Urteil des BGH vom 17. 02. 2010 – VIII ZR 67/09 61
a)  Inhalt der Entscheidung 61
b)  Konsequenzen der Entscheidung 62
3.  Zwischenergebnis 65
II. Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen n– Anwendbarkeit der §§ 308, 309 BGB ngemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB 66
1.  Differenzierung nach Art des Klauselverbots 67
a)  § 308 BGB 67
b)  § 309 BGB 68
2.  Zwischenergebnis 68
III.  Die Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsausschluss- und Haftungsbegrenzungsklausel 70
1.  Individualvertragliche Haftungsausschlüsse und Haftungsbeschränkunge 70
2.  Haftungsausschlüsse und Haftungsbegrenzungen in AGB 71
a)  Die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 BGB 71
aa)  Art der Haftungsfreizeichnung 73
(1)tFreizeichnung von der Haftung für Personenschäde 73
(2)tBegrenzung der Haftung auf eine Höchstsumme 73
(3)tAusschluss der Haftung für mittelbare Schäde 75
bb)  Verschuldensgrad 76
(1)tVorsatz 77
(2)tFahrlässigkeit 77
cc)  Freizeichnung für grobe Fahrlässigkeit 77
(1)tPflichtverletzung des Klauselverwenders selbst 78
(2)tVerschulden einfacher Erfüllungsgehilfe 79
(3)tWesentliche Vertragspflichten nach der Rechtsprechung – die sogenannten Kardinalpflichte 79
b)  Freizeichnung für einfache Fahrlässigkeit 82
c)  Zusammenfassung 82
D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage 84
I.  Beispielsfälle 84
II.  Aushandeln von Vertragsbedingunge 89
1.  Anforderungen an das Aushandeln nach der h.L. 90
2.  Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung der Parteie 92
a)  Begriff des Aushandelns und des Verhandelns 92
b)  Vertragsverhandlungen in der Praxis 95
c)  Begründung des Gesetzentwurfs 99
3.  Aushandelnsprozess 100
a)  Keine Abänderungsbereitschaft erforderlich 102
b)  Abänderungsbereitschaft erforderlich 105
aa)  Änderungsbereitschaft hinsichtlich njeder einzelnen Vertragsbedingung 107
bb)  Allgemein geäußerte Änderungsbereitschaft 107
c)  Stellungnahme 110
4.  Beurteilung vor dem Hintergrund neuroparechtlicher Bestimmunge 112
a)  Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG 112
b)  Gemeinsames Europäisches Kaufrecht 116
5.  Argumente der Reformbefürworte 118
a)  System der wechselseitigen Aushandelnsobliegenheite 119
aa)  Ausschlagen des Verhandlungsangebots 120
bb)  Annahme des Verhandlungsangebots 123
cc)  Stellungnahme 125
b)  Vertragsverhandlung über einen längeren Zeitraum 128
aa)  Meinungsstand 128
bb)  Stellungnahme 128
c)  Bereits zuvor ausgehandelte Vertragsbedingunge 129
aa)  Meinungsstand 129
bb)  Stellungnahme 130
d)  Rechtliche und wirtschaftliche Rahmenbedingungen des Aushandelnsprozesses 131
aa)  Große wirtschaftliche Bedeutung 131
(1)tMeinungsstand 132
(2)tStellungnahme 134
bb)  Anwaltliche Beratung des Vertragspartners 136
(1)tMeinungsstand 136
(2)tStellungnahme 137
cc)  Intensität des Verhandelns 137
(1)tMeinungsstand 137
(2)tStellungnahme 138
dd)  Umstände in der Person des Vertragspartners 139
(1)tMeinungsstand 139
(2)tStellungnahme 141
e)  Paketlösunge 145
aa)  Aushandeln einzelner Bedingungen, ganzer Pakete oder des vollständigen Vertrages 147
(1)tIm Falle grundsätzlich bestehender Aushandelnsbereitschaft 147
(2)tIm Falle nicht bestehender Aushandelnsbereitschaft 150
bb)  Reichweite der Vermutungswirkung 151
6.  Fazit 153
III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingunge 154
1.  Befürwortung der Rechtsprechung auch im Schrifttum 154
a)  Rechtsprechung als originäre Grundlage der Gesetzgebung 155
b)  Sachliche Rechtfertigung der Übertragung der Wertungen nder §§ 308, 309 BGB auf den unternehmerischen nGeschäftsverkeh 157
2.  Argumente der Reformbefürworte 158
a)  Grundproblem 159
b)  Rückgriff auf die Gesetzesbegründung 162
c)  Folgen der Rechtsprechung 163
aa)  Umkehr der Darlegungs- und Beweislast 164
bb)  Situation der Rechtsunsicherheit 164
d)  Zwischenergebnis 165
3.  Beurteilung vor dem Hintergrund neuroparechtlicher Bestimmunge 166
a)  Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG 166
b)  Gemeinsames Europäisches Kaufrecht 169
4.  Sachgerechtigkeit der Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsfreizeichnunge 173
a)  Art der Haftungsfreizeichnung 173
aa)  Freizeichnung von der Haftung für Personenschäde 173
(1)tMeinungsstand 173
(2)tStellungnahme 174
bb)  Begrenzung der Haftung auf eine Höchstsumme 175
(1)tMeinungsstand 175
(2)tStellungnahme 176
b)  Verschuldensgrad 178
aa)  Grob fahrlässige Pflichtverletzungen des Klauselverwenders 179
(1)tMeinungsstand 179
(2)tStellungnahme 180
bb)  Grob fahrlässige Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfe 181
(1)tMeinungsstand 181
(2)tStellungnahme 182
cc)  Leicht fahrlässige Pflichtverletzunge 184
dd)  „Kardinalpflichtenrechtsprechung“ – Wesentliche Vertragspflichte 185
(1)tOrganisationspflichte 188
(a)tMeinungsstand 188
(b)tStellungnahme 190
(2)tBesonders schutzwürdiges Vertraue 190
(a)tMeinungsstand 191
(b)tStellungnahme 191
(3)tParallelverlauf der Bedeutung von Vertragspflicht und Verschuldensgrad 192
(a)tMeinungsstand 192
(b)tStellungnahme 193
(4)tVertragszweckgefährdung 194
(a)tMeinungsstand 194
(b)tStellungnahme zu rechtlichen Anreize 197
(aa)tSchadensersatzansprüche bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit 197
(bb)tMinderungs- und Rücktrittsrechte 199
(cc)tAufwendungsersatz 200
(dd)tVertragsstrafe 201
(c)tStellungnahme zu faktischen Anreize 202
(d)tZwischenergebnis 203
(5)tVertragstypische vorhersehbare Schäde 203
(a)tMeinungsstand 204
(b)tStellungnahme 205
(6)tGefahren- und Risikobereich 207
(a)tMeinungsstand 207
(b)tVersicherbarkeit von Vertragsrisiken und eintretenden Schäde 208
(aa)tVom Klauselverwender abgeschlossene Versicherung 211
(bb)tVom Vertragspartner abgeschlossene Versicherung 213
(c)tKompensationsmöglichkeite 218
(7)tFazit 220
5.  Stellungnahme zur Kritik der Literatur nan der Praxis der AGB-Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr durch die Rechtsprechung 226
E.  Korrektur der ABG-Kontrolle ndurch Berücksichtigung von Gewohnheitenx03 und Gebräuchen des Handelsverkehrs 231
I.  Bedeutung der Gewohnheiten und Gebräuche 231
II.  Rolle der Gewohnheiten und Gebräuche nin der Rechtsprechung 234
1.  Handelsbrauch gemäß § 346 HGB als Anknüpfungspunkt 235
2.  Verkehrssitte als Anknüpfungspunkt 238
3.  Internationale Regelwerke als Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung von Gewohnheiten und Gebräuche 245
III.  Korrektur der AGB-Kontrolle durch den „maßgeblichen“ unternehmerischen Geschäftsverkeh 250
IV.  Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung 252
1.  Aufwertung der Bedeutung von Gewohnheiten und Gebräuchen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs 254
a)  Branchenüblichkeit 255
b)  Gruppenüblichkeit 257
aa)  Produktions- und Vertriebsstufe 257
bb)  Größe und Funktion des Unternehmens 259
(1)tGröße des Unternehmens 259
(2)tFunktion des Unternehmens 261
c)  Geschäftsgewandtheit 261
d)  Fazit 262
2.  Darlegungs- und Beweislast 263
a)  Rechtfertigung einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nbei Vorliegen einer situativen Unterlegenheit 264
b)  Erleichterte Darlegungs- und Beweislast bei Vorliegen nvon Gewohnheiten und Gebräuche 265
c)  Würdigung und Fazit 266
F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung 269
I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge 269
1.  Vorschläge für eine Neufassung/Änderung von § 305 BGB 269
a)  Definition der Individualvereinbarung durch Formulierung eines positiven Anforderungskatalogs 269
b)  Verhandlungsprozess als entscheidendes Kriterium für das Entstehen von Individualvereinbarunge 271
c)  Inhaltliche Einflussnahme auf die Vertragsbedingungen nals entscheidendes Kriterium für das Entstehen nvon Individualvereinbarunge 272
d)  Selbstbestimmte Entscheidung als Voraussetzung für das Entstehen von Individualvereinbarunge 275
e)  Beweiserleichterung für Entstehen von Individualvereinbarungen ndurch die Vermutung einer selbstbestimmten Entscheidung nbei Vertragsschluss 279
f)  Allgemeine Herabsetzung der Anforderungen nan das Entstehen von Individualvereinbarunge 282
g)  Verzicht auf ernsthaftes zur Disposition stellen nbei tatsächlich erfolgten erheblichen Änderunge 283
2.  Änderung des § 310 BGB 285
a)  Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkeh 285
b)  Kodifizierung einer geringeren Schutzbedürftigkeit nvon Unternehmern für eine differenzierte AGB-Kontrolle 288
c)  Übliche Gepflogenheiten als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkeh 290
d)  Gängige unternehmerische Praxis als Maßstab nder Inhaltskontrolle im unternehmerischen nGeschäftsverkeh 293
e)  Rückbesinnung auf originäre Legitimation der AGB-Kontrolle ndurch Stärkung des Begriffs des Verhandelns sowie nBerücksichtigung der Gegebenheiten ndes betroffenen Wirtschaftszweiges 296
aa)  Änderung des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle 297
bb)  Änderung des Maßstabes des Inhaltskontrolle 300
f)  Sachliche Besonderheiten der beteiligten unternehmerischen nVerkehrskreise als Maßstab der Inhaltskontrolle nim unternehmerischen Geschäftsverkeh 304
g)  Gewährleistung einer eigenständigen AGB-Kontrolle nim unternehmerischen Geschäftsverkehr durch Einführung eines neuen § 310a BGB 305
aa)  Änderung des Anwendungsbereiches 307
bb)  Änderung des Maßstabes der Inhaltskontrolle 310
h)  Vernünftige unternehmerische Praxis als Maßstab der Inhaltskontrolle nim unternehmerischen Geschäftsverkeh 312
i)  Ausschluss großvolumiger Verträge von der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkeh 313
II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag 316
1.  Möglichkeit zum Abschluss von Individualvereinbarunge 317
a)  Rückbesinnung auf den Schutzzweck der AGB-Kontrolle 320
aa)  Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit nals Anknüpfungspunkt 322
bb)  System der wechselnden Aushandelnsobliegenheite 324
b)  Berücksichtigung sonstiger Merkmale bei der Entstehung nvon Individualvereinbarunge 327
c)  Möglichkeit der individuellen Vereinbarung ndes gesamten Vertrags 330
2.  Maßstab der Inhaltskontrolle 333
a)  Schwächen der Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsfreizeichnunge 335
aa)  Verbot der Haftungsfreizeichnung nfür wesentliche Vertragspflichte 336
bb)  Haftungsfreizeichnungen bei einfacher nund grober Fahrlässigkeit 337
cc)  Besonderheiten des Vertragsschlusses – Einbeziehung des gesamten Vertragsinhalts 339
b)  Üblichkeit der Vertragsgestaltung als Anknüpfungspunkt für die Inhaltskontrolle 341
3.  Legislative Umsetzung 343
a)  Entstehen von Individualvereinbarunge 343
b)  Maßstab der Inhaltskontrolle 345
c)  Wortlaut des Gesetzesvorschlages 347
Stichwortverzeichnis 358
Literaturverzeichnis 349