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Soziale Netzwerke und strafprozessuale Ermittlungen

Bauer, Sebastian

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 281

(2018)

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Sebastian Bauer studierte Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School in Hamburg und an der University of Oxford. Seit Februar 2016 absolviert er das Referendariat beim Kammergericht Berlin mit Stationen bei einer internationalen Großkanzlei und beim Deutschen Generalkonsulat in New York.

Abstract

Soziale Netzwerke zählen zu den meistgenutzten Kommunikationsdiensten des Internets und sind unlängst in den Fokus der Strafverfolgungsbehörden gerückt. Die Arbeit hat es sich zum Ziel gesetzt, de lege lata und de lege ferenda die rechtlichen Herausforderungen zu bewältigen, welche soziale Netzwerke verfassungs- und strafprozessrechtlich aufwerfen. Der Zugriff auf öffentlich zugängliche Daten, verdeckte Ermittlungen und der Zugriff auf nichtöffentlich zugängliche Daten bilden den Kern dieser Abhandlung. Das Interesse an einer effektiven Strafverfolgung steht der Freiheitssphäre der Bürger dabei in einem Spannungsverhältnis gegenüber, welches diese Arbeit zu reduzieren versucht. Der Schwerpunkt liegt auf den Anforderungen, welche das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das IT-Grundrecht und das Fernmeldegeheimnis an strafprozessuale Ermächtigungsgrundlagen stellen, sowie auf der Vereinbarkeit von verdeckten Ermittlungen mit der Selbstbelastungsfreiheit. Soweit die StPO keine hinreichenden Ermächtigungsgrundlagen für derartige Ermittlungen enthält, erarbeitet der Autor entsprechende Gesetzentwürfe. »Social Networking Services and Criminal Investigations«

Social networking services have recently come under scrutiny by prosecuting authorities. This thesis' aim is to meet the challenges – de lege lata and de lege ferenda – that social networking services raise with regard to German constitutional law and German criminal procedural law. The focus is on access to public and non-public data, as well as undercover investigations by prosecuting authorities.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Widmung 5
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
Einleitung 21
Ziel und Gang der Untersuchung 22
A. Grundlagen zu Ermittlungen in sozialen Netzwerken 26
I. Soziale Netzwerke – Begriffsklärung und Grundfunktionen 26
1. Begriffsklärung: Web 2.0, soziale Medien und soziale Netzwerke 26
a) Web 2.0 und soziale Medien 26
b) Soziale Netzwerke 28
2. Grundfunktionen 31
a) Profilerstellung 31
b) Kommunikationsfunktionen 32
c) Veranstaltungsmanagement 34
d) Suchfunktionen 34
e) Konsequenzen der Grundfunktionen für den Untersuchungsgegenstand 35
3. Entwicklung sozialer Netzwerke 36
4. Zahlen und Fakten zur Nutzung sozialer Netzwerke 37
5. Ergebnis 39
II. Technische Grundlagen zu sozialen Netzwerken 39
1. Akteure 40
2. Datenübertragung im Internet 41
3. Adressierung im Internet 42
4. Soziale Netzwerke 43
a) Architektur 43
b) Datenübertragung 44
c) Verschlüsselung 46
III. Soziale Netzwerke als Informationsquellen für die Strafverfolgungsbehörden 47
1. Ermittlungsauftrag 47
2. Nutzung sozialer Netzwerke zu Ermittlungen und aktuelle Forschungsprojekte 47
a) Kleine Anfrage an den Bundestag zur Nutzung sozialer Netzwerke zu Fahndungszwecken 49
b) Kleine Anfrage an den Hamburger Senat zur Nutzung sozialer Netzwerke zu Fahndungszwecken 49
c) Erkenntnisse aus der NSA-Affäre für Ermittlungen in sozialen Netzwerken 50
d) Aktuelle Forschungsprojekte 52
3. Besonderheiten bei Ermittlungen in sozialen Netzwerken 54
a) Daten mit Wissen des Nutzers 54
b) Daten ohne Wissen des Nutzers 55
aa) Daten aus netzwerkinternem Verhalten 55
bb) Daten aus netzwerkexternem Verhalten 57
c) Zwischenergebnis 58
4. Beweiseinführung und Beweiswert 58
5. Internationale Durchsetzung 61
6. Ergebnis 64
IV. Folgerungen für den Umfang der Untersuchung 64
B. Verfassungsrechtliche Anforderungen an strafprozessuale Ermächtigungsgrundlagen 65
I. Vorbehalt des Gesetzes und grundrechtliche Gesetzesvorbehalte 66
1. Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte 66
2. Allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes 67
II. Gebot der Normenklarheit und -bestimmtheit 69
1. Herleitung und Funktionen 70
2. Bestimmtheitsanforderungen 72
a) Heimliche Ermittlungsmaßnahmen 73
b) Einsatz technischer Mittel 75
c) Generalklauseln 77
III. Analogieverbot für strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen 78
1. Rechtsprechung und Literatur 79
2. Ableitung eines Analogieverbotes aus dem Vorbehalt des Gesetzes bzw. den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalten 81
3. Folgerungen für ein Analogieverbot im Strafprozessrecht 84
4. Abgrenzung von Auslegung und Analogie 85
IV. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 87
1. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Gesetzgebung 87
a) Legitimes Ziel und Geeignetheit 89
b) Erforderlichkeit 90
c) Angemessenheit 91
2. Verhältnismäßigkeit der Einzelfallmaßnahme 94
C. Zugriff auf öffentlich zugängliche Daten 98
I. Grundrechtlicher Schutz 99
1. Fernmeldegeheimnis 99
a) Abgrenzung von Massen- und Individualkommunikation 101
aa) Zugangssicherungen 101
bb) Autorisierung 102
b) Schutz der Netzwerköffentlichkeit in sozialen Netzwerken 104
2. Recht auf informationelle Selbstbestimmung 105
3. Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme 108
II. Eingriff 109
1. Öffentlichkeitsbezug als Eingriffsausschluss 110
2. Bagatellvorbehalt 113
3. Grundrechtsverzicht 114
a) Verzichtserklärung 115
b) Freiwilligkeit 117
c) Reichweite 119
4. Zwischenergebnis 121
III. Ermächtigungsgrundlage 121
1. Anwendungsbereich der Generalermittlungsklausel 121
2. Eingriffsintensität der Online-Streife 124
a) Persönlichkeitsrelevanz der betroffenen Daten 124
aa) Abgrenzung zwischen öffentlichen und privaten Bereichen 125
(1) Inhaltliche Bestimmung der allgemeinen Zugänglichkeit 126
(2) Übertragung auf soziale Netzwerke 129
(3) Zwischenergebnis 131
bb) Schutz der Privatheit in der Netzwerköffentlichkeit 131
(1) Ausforschungspotential 133
(2) Berechtigte Privatheitserwartung 134
(3) Zwischenergebnis 139
b) Heimlichkeit 140
c) Einsatz technischer Mittel 144
IV. Zwischenergebnis 146
D. Verdeckte Ermittlungen 147
I. Grundrechtlicher Schutz 148
1. Fernmeldegeheimnis 148
2. Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme 154
3. Recht auf informationelle Selbstbestimmung 155
a) Restriktives Schutzbereichsverständnis 155
aa) Verdeckte Identitätsübernahme 157
bb) Nutzung fiktiver Identitäten 159
(1) Identitätskontrolle durch den Betreiber 160
(2) Identitätskontrolle durch den Nutzer 161
(a) Äußere Umstände 162
(b) Innere Umstände 163
b) Weites Schutzbereichsverständnis 164
c) Zwischenergebnis 167
II. Ermächtigungsgrundlagen 167
1. Verdeckte Ermittlungen und Selbstbelastungsfreiheit 168
a) Anknüpfungspunkt Selbstbelastungsfreiheit bzw. \nRecht auf ein faires Verfahren 169
aa) Rechtsprechung des EGMR 169
bb) Rechtsprechung des BGH 171
b) Direkte bzw. entsprechende Anwendung des § 136 I 2 StPO \nbzw. des § 136a I StPO 173
aa) Täuschung als Umgehung des Schweigerechts 174
bb) Täuschung als verbotene Vernehmungsmethode 176
c) Der gebotene Täuschungsschutz der Selbstbelastungsfreiheit 178
aa) „Zwangsgleichheit“ von Täuschungen 179
bb) Täuschungen als Zurechnungsproblem 182
d) Folgen für verdeckte Ermittlungen in sozialen Netzwerken 186
2. §§ 110a ff. StPO 188
a) Abgrenzung zum NoeP 188
b) Virtueller verdeckter Ermittler in sozialen Netzwerken 190
aa) Legende 192
(1) Aufbau einer fiktiven virtuellen Identität 192
(2) Verdeckte Identitätsübernahme 195
bb) Befugnisse 196
c) Zwischenergebnis 198
3. §§ 161 I 1, 163 I 2 StPO 198
a) Vernehmungsähnliche Befragungen 199
b) Verdeckte Kommunikation 200
c) Verdeckte Freundschaftsanfrage 204
aa) Eingriffsintensität 204
bb) Strafbarkeit nach § 202a StGB 205
d) Verdeckte Identitätsübernahme 208
III. Zwischenergebnis 209
IV. Gesetzgebungsvorschlag 209
1. Maßstäbe 209
2. Gesetzentwurf 212
E. Zugriff auf nichtöffentlich zugängliche Daten 214
I. Inhaltsdaten 215
1. E-Mail 218
a) Grundrechtlicher Schutz 219
aa) Fernmeldegeheimnis 220
(1) Online-Entwurfsphase 222
(2) Endspeicherung beim Provider 224
(3) Zwischenergebnis 228
bb) Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme 228
cc) Konkurrenzen 232
b) Ermächtigungsgrundlagen 235
aa) Rechtsprechung 235
bb) Schrifttum 238
2. Soziale Netzwerke 239
a) Grundrechtlicher Schutz 239
aa) Fernmeldegeheimnis 240
(1) Nachrichten und Chatinhalte 240
(2) Weitere Kommunikationsinhalte 241
(a) Massen- oder Individualkommunikation? 242
(b) Fehlender Kommunikationsvorgang? 244
(3) Zwischenergebnis 245
bb) Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme 245
b) Ermächtigungsgrundlagen 246
aa) §§ 94 ff. StPO 246
(1) Anwendungsbereich 246
(a) Gegenstand 247
(aa) Wortlaut 247
(bb) Historie 248
(cc) Systematik 248
(dd) Telos 250
(ee) Zwischenergebnis 251
(b) Sicherstellung 251
(aa) \x07Unkörperliche Sicherstellung und \nkörperliches Gegenstandsverständnis 252
(bb) \x07Unkörperliche Sicherstellung und \nunkörperliches Gegenstandsverständnis 254
(c) Zwischenergebnis 256
(2) Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis 256
(a) Eingriffsintensität 256
(aa) Offenheit der Maßnahme 256
(bb) Einmaliger und punktueller Zugriff 258
(cc) Selbstschutzmöglichkeiten 259
(dd) Zwischenergebnis 261
(b) Normenklarheit und -bestimmtheit 261
(aa) Anlass und Zweck 261
(bb) Umfang und Grenzen 264
(c) Verhältnismäßigkeit 267
(aa) Eingriffsschwellen 268
(bb) Verfahrensregeln 270
(3) Zwischenergebnis 273
bb) §§ 99 ff. StPO 274
(1) Direkte Anwendung 274
(2) Analoge Anwendung 277
(3) Zwischenergebnis 281
cc) §§ 100a ff. StPO 281
(1) Anwendungsbereich 281
(a) Telekommunikation 281
(aa) Technisch-dynamisches Begriffsverständnis 282
(bb) Kenntnisnahme-Theorie 284
(cc) Entwicklungsoffener Telekommunikationsbegriff 285
(b) Überwachung und Aufzeichnung 286
(c) Soziale Netzwerke als Anordnungsgegner i. S. d. § 100a III StPO 288
(d) Soziale Netzwerke als Adressat des § 100b III 1 StPO 289
(aa) \x07Soziale Netzwerke als Telekommunikationsdienst \ni. S. d. § 100b III 1 StPO 289
(bb) Anwendbares Datenschutzrecht bei sozialen Netzwerken 292
(e) Überwachung mit eigenen Mitteln der Strafverfolgungsbehörden 295
(f) Zwischenergebnis 296
(2) Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis 297
(a) Anordnungsvoraussetzungen 298
(b) Grenzen 299
(c) Verfahrenssicherungen 301
(d) Kernbereichsschutz 303
(3) \x07Ermächtigungsgrundlage für Eingriffe in \ndas Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und \nIntegrität informationstechnischer Systeme 307
(a) Anlasstaten 308
(aa) Heimlicher Zugriff mit Infiltration 308
(bb) Heimlicher Zugriff ohne Infiltration 311
(b) Verfahrenssicherungen 313
(c) Kernbereichsschutz 314
(4) Zwischenergebnis 316
(5) Gesetzgebungsvorschlag 316
(a) Maßstäbe 317
(b) Gesetzentwurf 321
dd) § 110 III StPO 325
(1) Accounts sozialer Netzwerke als Speichermedien i. S. d. § 110 III StPO 327
(2) Gefahr des Beweismittelverlustes 331
(3) Offenheit der Maßnahme 332
(4) Zwischenergebnis 334
3. Zwischenergebnis zum Zugriff auf Inhaltsdaten 334
II. Bestandsdaten 335
1. Zugriff auf Bestandsdaten 336
a) § 100j StPO 337
b) §§ 161 I 1, 163 I 2 StPO 338
c) §§ 94 ff. StPO 342
2. Gesetzgebungsvorschlag 342
a) Maßstäbe 343
b) Gesetzentwurf 343
III. Verkehrsdaten 344
1. § 100g StPO 345
2. §§ 100a ff. StPO 349
3. Zwischenergebnis 349
IV. Nutzungsdaten 349
1. Grundrechtlicher Schutz 352
a) Fernmeldegeheimnis 352
b) Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme 355
2. Ermächtigungsgrundlagen 357
a) §§ 161 I 1, 163 I 2 StPO 358
b) §§ 94 ff. StPO 360
c) § 100g StPO und § 100j StPO 361
d) §§ 100a ff. StPO 362
3. Gesetzgebungsvorschlag 365
a) Maßstäbe 366
b) Gesetzentwurf 369
F. Gesamtergebnis und Schlussbemerkung 371
I. Gesamtergebnis 372
II. Schlussbemerkung 375
Literaturverzeichnis 377
Internet-Adressen 403
Sachwortverzeichnis 404