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Gerhardt, N. (2017). Auftrag und Kontrolle im Drei-Stufen-Test. Eine Analyse der Drei-Stufen-Testverfahren für die Bestandsangebote der Telemedien öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten. vor dem Hintergrund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben zur Auftragspräzisierung und Auftragskontrolle unter besonderer Berücksichtigung des Verbots presseähnlicher Angebote ohne Sendungsbezug. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55100-2
Gerhardt, Nina. Auftrag und Kontrolle im Drei-Stufen-Test. Eine Analyse der Drei-Stufen-Testverfahren für die Bestandsangebote der Telemedien öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten: vor dem Hintergrund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben zur Auftragspräzisierung und Auftragskontrolle unter besonderer Berücksichtigung des Verbots presseähnlicher Angebote ohne Sendungsbezug. Duncker & Humblot, 2017. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55100-2
Gerhardt, N (2017): Auftrag und Kontrolle im Drei-Stufen-Test. Eine Analyse der Drei-Stufen-Testverfahren für die Bestandsangebote der Telemedien öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten: vor dem Hintergrund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben zur Auftragspräzisierung und Auftragskontrolle unter besonderer Berücksichtigung des Verbots presseähnlicher Angebote ohne Sendungsbezug, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55100-2
Format
Auftrag und Kontrolle im Drei-Stufen-Test. Eine Analyse der Drei-Stufen-Testverfahren für die Bestandsangebote der Telemedien öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten
vor dem Hintergrund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben zur Auftragspräzisierung und Auftragskontrolle unter besonderer Berücksichtigung des Verbots presseähnlicher Angebote ohne Sendungsbezug
Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1362
(2017)
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About The Author
Nach einer Ausbildung zur Verlagskauffrau im Verlag der Frankfurter Rundschau studierte Nina Gerhardt Rechtswissenschaften in Heidelberg und Montpellier. Den juristischen Vorbereitungsdienst absolvierte sie am OLG Düsseldorf (mit Stationen bei Orth Kluth Rechtsanwälte, Deutsches Konsulat Miami und UNIDROIT, Rom). Danach war sie als Referentin Medienpolitik beim Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger e.V. tätig. Seit 2013 ist sie Leiterin Medienpolitik und Kommunikation bei RTL Radio Deutschland. Sie promovierte an der Universität Rostock bei Prof. Dr. Hubertus Gersdorf. An der Hochschule für Musik und Theater in Hamburg lehrt sie im Fachgebiet Medienpolitik und ist Mitglied des Vorstands im Verband Privater Rundfunk und Telemedien e.V.Abstract
Die Diskussion um einen zeitgemäßen Auftrag für Onlinedienste öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten reißt nicht ab. Die Frage, ob das Angebot von ARD und ZDF im Internet mit europäischem Recht vereinbar und damit wettbewerbskonform ist, wurde von der EU-Kommission im Rahmen eines Beihilfeverfahrens geprüft. Deutschland musste daraufhin seine rundfunkrechtliche Beauftragung für Telemedien anpassen. Eine zentrale Festlegung ist hier der Drei-Stufen-Test, den die internen Aufsichtsgremien von ARD und ZDF in der Folge für die bestehenden Onlinedienste durchzuführen hatten.Die Autorin beschäftigt sich mit der Umsetzung des Testverfahrens und untersucht die Konformität mit den Vorgaben der EU-Kommission sowie das deutsche Aufsichtssystem durch Rundfunkgremien. Hier werden erhebliche Defizite festgestellt, im Besonderen bei der Bewertung von digitalen Textangeboten im Wettbewerbsverhältnis zur Presse. Der Streit um »presseähnliche Angebote« führte zu einer Wettbewerbsklage von Zeitungsverlagen gegen die Tagesschau-App der ARD, die über den Instanzenweg beleuchtet wird.»The Remit of Public Service Broadcasters and its Supervision in the Three-Stage-Test«The publication is devoted to the debate about online offers of public service broadcasters in Germany. The question whether the internet services of the stations ARD and ZDF are fully permitted is answered by means of European and German law. Herefore the focus is on the so called three-stage-test introduced as a regulatory requirement in 2009 and the supervision of public service broadcasters in Germany. A further focus is on digital text offerings from ARD and ZDF in competition with the press.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Abkürzungsverzeichnis | 16 | ||
| Kapitel 1: Einleitung und Gang der Untersuchung | 19 | ||
| Kapitel 2: Notwendigkeit einer neuen Rundfunkordnung | 23 | ||
| A. Internet und Telemediendienste | 23 | ||
| I. Nachrichtennutzung im Internet | 24 | ||
| II. Angebotsentwicklung digitaler Dienste klassischer Mediengattungen | 25 | ||
| 1. Entwicklung von Presseangeboten im Netz | 25 | ||
| 2. Entwicklung der Onlinepräsenz privater Rundfunkveranstalter | 26 | ||
| 3. Entwicklung des öffentlich-rechtlichen Onlineengagements | 26 | ||
| III. Wettbewerbssituation bei digitalen Diensten | 27 | ||
| 1. Probleme der Inhaltefinanzierung von Onlinemedien | 28 | ||
| a) Unzureichende Vertriebserlöse im Internet | 28 | ||
| b) Wettbewerb um die werberelevante Aufmerksamkeit | 29 | ||
| 2. Neue Wettbewerber auf digitalen Märkten | 30 | ||
| B. Verfassungsrechtlicher Rahmen | 32 | ||
| I. Ordnungsmodelle von Rundfunk und Presse | 32 | ||
| II. Ausgestaltungsvorbehalt des Gesetzgebers | 33 | ||
| III. Grundversorgungsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks | 34 | ||
| IV. Bestands- und Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks | 35 | ||
| V. Staatsfreiheit und Programmautonomie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks | 35 | ||
| VI. Bedeutung für neue Angebotsformen | 36 | ||
| C. Erfordernis einer rechtlichen Anpassung des Auftrags | 37 | ||
| D. Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Auftrags im digitalen Zeitalter | 37 | ||
| I. Vierter Rundfunkänderungsstaatsvertrag | 38 | ||
| 1. Die Zuordnung von Onlinediensten zum Funktionsauftrag | 39 | ||
| a) Rundfunkfreiheit und Entwicklungsgarantie als mögliche Ermächtigung | 39 | ||
| b) Fehlende Ermächtigung mangels expliziter gesetzlicher Grundlage | 40 | ||
| 2. Erfordernis weiterreichender gesetzlicher Klärung | 41 | ||
| II. Siebter Rundfunkänderungsstaatsvertrag | 41 | ||
| III. Neunter Rundfunkänderungsstaatsvertrag | 43 | ||
| Kapitel 3: Der Weg zum Auftrag für neue Dienste im 12. RÄStV | 45 | ||
| A. Beschwerden bei der Europäischen Kommission | 45 | ||
| I. Möglicher Verstoß gegen Art. 107 AEUV | 46 | ||
| 1. Rundfunkfinanzierung als staatliche Beihilfe i.S.d. Art. 106, 107 AEUV | 46 | ||
| 2. Amsterdamer Protokoll | 47 | ||
| 3. Einordnung der deutschen Rundfunkgebühr als staatliche Beihilfe | 48 | ||
| 4. Ausnahmeregelung nach Artikel 106 Abs. 2 AEUV | 49 | ||
| 5. Rundfunkmitteilungen aus den Jahren 2001 und 2009 | 50 | ||
| 6. Reichweite der Kommissionszuständigkeit | 51 | ||
| II. Verlauf des deutschen Beihilfeverfahrens | 51 | ||
| III. Entscheidung der EU-Kommission vom 24. April 2007 | 55 | ||
| IV. Anforderungen laut Entscheidung der EU-Kommission vom 24. April 2007 | 56 | ||
| 1. Drei-Stufen-Test | 56 | ||
| 2. Gesetzliche Auftragspräzisierung und Schranken | 57 | ||
| 3. Bewertung der Zusagen Deutschlands durch die EU-Kommission | 58 | ||
| B. Umsetzungsvollzug mit dem 12. RÄStV | 59 | ||
| Kapitel 4: Neue Regelungen zur Auftragspräzisierung im 12. RÄStV | 61 | ||
| A. Onlineauftrag mit gesetzlichen Schranken | 61 | ||
| B. Telemedienauftrag nach § 11 d Abs. 1 RStV | 62 | ||
| I. Quantitative und qualitative Schranken nach § 11 d Abs. 2 und 5 RStV | 63 | ||
| 1. Sendungsbezug | 63 | ||
| 2. Verweildauerfristen | 64 | ||
| 3. Verbot presseähnlicher Angebote ohne Sendungsbezug | 65 | ||
| a) Digitale textbasierte Angebote der Presse | 65 | ||
| b) Digitale textbasierte Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks | 67 | ||
| c) Aufeinandertreffen unterschiedlicher Freiheitsregime | 68 | ||
| d) Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Lesemedien | 69 | ||
| e) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Druckwerken | 69 | ||
| f) Lesemedien im Lichte der Bestands- und Entwicklungsgarantie | 71 | ||
| g) Festlegungen im Zwölften Rundfunkänderungsstaatsvertrag | 73 | ||
| (1) Entwurfsfassung vom 31. Januar 2008 | 74 | ||
| (2) Entwurfsfassung vom 26. März 2008 | 74 | ||
| (3) Arbeitsentwurf vom 04. Juni 2008 | 75 | ||
| (4) Finaler Arbeitsentwurf vom 12. Juni 2008 | 75 | ||
| 4. Verbot flächendeckender lokaler Berichterstattung | 76 | ||
| 5. Unzulässigkeit angekaufter Produktionen auf Abruf | 77 | ||
| 6. Negativliste öffentlich-rechtlicher Telemedien | 77 | ||
| C. Drei-Stufen-Test gemäß § 11 f RStV | 78 | ||
| Kapitel 5: Drei-Stufen-Test für Telemedien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks | 80 | ||
| A. Konzeption des Prüfverfahrens | 80 | ||
| I. Vorschläge im Vorfeld der gesetzlichen Festlegung | 80 | ||
| II. Gesetzliche Verankerung des Drei-Stufen-Tests | 82 | ||
| III. Aufgreifschwelle neues oder verändertes Angebot | 83 | ||
| IV. Bestandstests für alle bestehenden Angebote | 85 | ||
| V. Angebotsbegriff | 88 | ||
| VI. Zuständiges Gremium | 88 | ||
| 1. Interne Struktur der Aufsichtsinstanz | 89 | ||
| 2. Gremien als Vertreter der Allgemeinheit | 89 | ||
| a) Struktur und Aufgaben des ZDF-Fernsehrats | 89 | ||
| b) Struktur und Aufgaben der ARD-Gremien am Beispiel des WDR | 91 | ||
| 3. Organisationsstrukturen und Auftragskontrolle | 92 | ||
| a) Ausführungen in der Kommissionsentscheidung | 92 | ||
| b) Ausführungen in der Rundfunkmitteilung der EU-Kommission | 93 | ||
| c) Strukturelle Problematik der Auftragskontrolle im Drei-Stufen-Test | 95 | ||
| (1) Möglicher Interessen- und Loyalitätskonflikt | 95 | ||
| (2) Laiengremium statt Fachaufsicht | 96 | ||
| d) Konsequenzen interner Organisationsstrukturen für die Auftragskontrolle | 98 | ||
| B. Festlegung des Verfahrensablaufs durch den deutschen Gesetzgeber | 99 | ||
| I. Vorlage eines Telemedienkonzepts | 99 | ||
| II. Prüfschritte | 100 | ||
| 1. Inwieweit entspricht das Angebot dem Funktionsauftrag? (Stufe 1) | 100 | ||
| a) Bedürfnisermittlung der Gesellschaft | 101 | ||
| b) Auftragsrelevanz | 102 | ||
| 2. Wie groß ist der Beitrag zum publizistischen Wettbewerb? (Stufe 2) | 102 | ||
| a) Der Begriff des publizistischen Wettbewerbs | 103 | ||
| b) Quantität und Qualität der vorhandenen und frei zugänglichen Angebote | 103 | ||
| (1) Quantität der vorhandenen Angebote | 103 | ||
| (2) Freie Zugänglichkeit der Angebote | 104 | ||
| (3) Qualität der vorhandenen Angebote | 105 | ||
| (a) Qualitätskriterien zur Bestimmung des publizistischen Nutzens | 105 | ||
| (b) Meinungsbildende Funktion | 106 | ||
| (c) Kommunikativer Mehrwert und Marktversagen | 107 | ||
| c) Marktliche Auswirkungen | 110 | ||
| d) Balancing | 112 | ||
| e) Begrenzungsfunktion der Abwägungsentscheidung | 112 | ||
| 3. Wie hoch ist der erforderliche Finanzaufwand? (Stufe 3) | 113 | ||
| III. Entscheidung und Bekanntmachung der Entscheidung | 115 | ||
| IV. Rechtsaufsichtliche Genehmigung und Veröffentlichung | 116 | ||
| V. Rechtsschutzmöglichkeit Dritter | 116 | ||
| Kapitel 6: Einhaltung der EU-Vorgaben durch die konkrete Gremienkontrolle | 118 | ||
| A. Ergebnisse der Bestandstestverfahren der ARD-Sender und des ZDF | 118 | ||
| B. Materielle Auftragskontrolle | 121 | ||
| I. Erfordernis der präzisen Auftragsbestimmung nach EU-Recht | 121 | ||
| II. Mögliche Kollision mit dem Verfassungsrecht | 122 | ||
| III. Inhaltliche Auftragskontrolle im Drei-Stufen-Test | 125 | ||
| 1. Sendungsbezug | 126 | ||
| a) Gesetzliches Erfordernis des Sendungsbezugs | 126 | ||
| b) Ausnahmen vom Erfordernis des Sendungsbezugs | 127 | ||
| c) Überführung des Bestands als nichtsendungsbezogene Telemedien | 128 | ||
| d) Mögliche Unbeachtlichkeit gesetzlicher Erfordernisse | 129 | ||
| 2. Verbot presseähnlicher Angebote ohne Sendungsbezug | 131 | ||
| a) Diskussion um den Rechtsbegriff | 132 | ||
| b) Vorgehen der Gremien bei der Bestimmung der Presseähnlichkeit | 132 | ||
| (1) Der Begriff der Presseähnlichkeit | 134 | ||
| (a) Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 20 RStV | 135 | ||
| (b) Elektronische Ausgaben von Printmedien | 135 | ||
| (c) Journalistisch-redaktionelle Angebote (Gestaltung und Inhalt) | 136 | ||
| (d) Charakteristika der Gestaltung und des Inhalts | 136 | ||
| (2) Festlegung der Vergleichsgröße in den Beschlussbegründungen | 137 | ||
| (a) Merkmal der Textlastigkeit | 140 | ||
| (b) Bewertung der Festlegung durch die Gremien | 143 | ||
| (c) Angebotsbegriff | 144 | ||
| (d) Bewertung der Bestimmung des Angebotsbegriffs | 146 | ||
| c) Bewertung der Bestimmung der Presseähnlichkeit durch die Gremien | 149 | ||
| d) Auslegung der Presseähnlichkeit durch das Gutachten von Papier/Schröder | 151 | ||
| e) Kritische Würdigung des Gutachtens in der Rechtsliteratur | 152 | ||
| f) Ergebnisse der Gremien zu Sendungsbezug und Presseähnlichkeit | 157 | ||
| (1) Bedeutung der Vorgehensweise und der Ergebnisse | 158 | ||
| (2) Konsequenzen der Vorgehensweise | 159 | ||
| g) Wettbewerbsklage als Resultat der Ergebnisse zur Presseähnlichkeit | 159 | ||
| (1) Vortrag der Klägerinnen | 161 | ||
| (a) Nichtsendungsbezogenes presseähnliches Angebot | 161 | ||
| (b) Wettbewerbsrelevante Verbotsnorm | 161 | ||
| (2) Erwiderung der Beklagten | 162 | ||
| (3) Erste mündliche Verhandlung | 163 | ||
| (4) Einigungsgespräche im Vorfeld des Urteilsspruchs | 163 | ||
| (5) Einlassungen des Gerichts vor dem Urteil | 164 | ||
| (6) Urteil vom 27. September 2012 | 165 | ||
| (a) Urteilsgründe | 166 | ||
| (aa) Presseähnlichkeitsschranke als Marktverhaltensregel | 166 | ||
| (bb) Gerichtliche Überprüfbarkeit trotz Drei-Stufen-Test | 166 | ||
| (cc) Erforderlicher Sendungsbezug | 167 | ||
| (dd) Beurteilung der Presseähnlichkeit | 168 | ||
| (ee) Gesamtangebot als Beurteilungsmaßstab | 170 | ||
| (b) Bewertung der Urteilsgründe | 170 | ||
| (aa) Amtliche Begründung als maßgebliches Auslegungskriterium | 170 | ||
| (bb) Funktionale Auslegung als sachgerechtes Kriterium | 170 | ||
| (cc) Gesamtangebot kein sachgerechtes Abgrenzungskriterium | 172 | ||
| (dd) Reichweite des Urteils nicht unbedeutend | 172 | ||
| (c) Bedeutung für die Drei-Stufen-Test-Ergebnisse | 173 | ||
| (d) Bedeutung für Bezahlschranken der Verlage | 174 | ||
| (7) Berufungsurteil des OLG Köln vom 20.12.2013 | 175 | ||
| (8) Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs vom 30.04.2015 | 176 | ||
| (9) Zweites Urteil des OLG Köln vom 30.09.2016 | 178 | ||
| h) Ergebnis der Prüfung von Sendungsbezug und Presseähnlichkeit | 179 | ||
| 3. Verbot flächendeckender lokaler Berichterstattung | 181 | ||
| a) Mögliche verfassungsrechtliche Einschränkung der Norm | 182 | ||
| b) Auslegung durch die Rundfunkanstalten | 183 | ||
| c) Ergebnis der Prüfung zu flächendeckender lokaler Berichterstattung | 185 | ||
| 4. Verbote der Negativliste | 185 | ||
| a) Verbote bei nichtsendungsbezogenen Angebotsformaten | 187 | ||
| b) Ergebnis der Prüfung von Angebotsformen der Negativliste | 188 | ||
| IV. Ergebnis zur materiellen Auftragskontrolle | 189 | ||
| C. Beurteilung der Telemedienkonzepte als Prüfgrundlage der Gremien | 190 | ||
| I. Erforderlichkeit der präzisen Angebotsbeschreibung | 190 | ||
| II. Beschreibungen und Begründungen in den Bestandstestverfahren | 192 | ||
| III. Mögliche Konsequenzen pauschaler Beschreibungen | 194 | ||
| 1. Gefahr der widerrechtlichen Ausweitung des Angebots | 194 | ||
| 2. Beurteilung durch Dritte erschwert | 195 | ||
| IV. Ergebnis zur Beurteilung der Telemedienkonzepte | 196 | ||
| D. Stellungnahmerecht Dritter | 196 | ||
| I. Ausgestaltung des Stellungnahmerechts im Rundfunkstaatsvertrag | 197 | ||
| 1. Angemessenheit des Stellungnahmezeitraums für Dritte | 197 | ||
| 2. Zeitpunkt der Berücksichtigung des Stellungnahmevortrags | 199 | ||
| 3. Gehör Dritter nach dem Stellungnahmezeitraum | 199 | ||
| II. Ergebnis zum Stellungnahmerecht Dritter | 200 | ||
| E. Durchführung der Abwägungsentscheidung auf der 2. Prüfstufe | 200 | ||
| I. Gutachten zur Ermittlung der marktlichen Auswirkungen | 201 | ||
| 1. Auswahl und Unabhängigkeit der Gutachter | 201 | ||
| 2. Ergebnisse der Gutachten | 203 | ||
| 3. Kritik an den Gutachtenstandards | 204 | ||
| 4. Kritik an der Methodenvielfalt | 204 | ||
| 5. Fehlende Ex-Ante-Betrachtung des Marktes | 209 | ||
| II. Durchführung von Balancing und Bewertung des publizistischen Mehrwerts | 212 | ||
| 1. Ausgewogenheit der Abwägungsentscheidung | 213 | ||
| 2. Berücksichtigung von Kosten- und Werbefreiheit | 215 | ||
| a) Kostenfreiheit im Rahmen freier Zugänglichkeit des Angebots | 215 | ||
| b) Werbefreiheit des Angebots | 217 | ||
| 3. Festlegung und Nachprüfbarkeit von Qualitätskriterien | 220 | ||
| III. Ergebnis zur Durchführung der Abwägungsentscheidung auf der 2. Prüfstufe | 223 | ||
| F. Beachtung von Transparenzerfordernissen | 224 | ||
| I. Interaktion mit der Öffentlichkeit als Kriterium für Transparenz | 226 | ||
| 1. Mitteilungen der Gremien zur Information der Öffentlichkeit | 226 | ||
| 2. Veröffentlichung entscheidungsrelevanter Dokumente | 227 | ||
| 3. Offenlegung der Auswahl der Verfahrensbegleiter | 229 | ||
| 4. Abgabe von Verschwiegenheitserklärungen | 231 | ||
| II. Sicherstellung interner Transparenz in Bezug auf die Arbeit des Plenums | 232 | ||
| III. Ergebnis zur Beachtung von Transparenzerfordernissen | 235 | ||
| Kapitel 7: Praktikabilität und Gesetzeskonformität der Bestandstestverfahren | 236 | ||
| Kapitel 8: Zusammenfassung und Ergebnisse der Untersuchung in Thesen | 240 | ||
| Literaturverzeichnis | 247 | ||
| Sachwortverzeichnis | 264 |