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Auftrag und Kontrolle im Drei-Stufen-Test. Eine Analyse der Drei-Stufen-Testverfahren für die Bestandsangebote der Telemedien öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten

vor dem Hintergrund gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben zur Auftragspräzisierung und Auftragskontrolle unter besonderer Berücksichtigung des Verbots presseähnlicher Angebote ohne Sendungsbezug

Gerhardt, Nina

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1362

(2017)

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About The Author

Nach einer Ausbildung zur Verlagskauffrau im Verlag der Frankfurter Rundschau studierte Nina Gerhardt Rechtswissenschaften in Heidelberg und Montpellier. Den juristischen Vorbereitungsdienst absolvierte sie am OLG Düsseldorf (mit Stationen bei Orth Kluth Rechtsanwälte, Deutsches Konsulat Miami und UNIDROIT, Rom). Danach war sie als Referentin Medienpolitik beim Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger e.V. tätig. Seit 2013 ist sie Leiterin Medienpolitik und Kommunikation bei RTL Radio Deutschland. Sie promovierte an der Universität Rostock bei Prof. Dr. Hubertus Gersdorf. An der Hochschule für Musik und Theater in Hamburg lehrt sie im Fachgebiet Medienpolitik und ist Mitglied des Vorstands im Verband Privater Rundfunk und Telemedien e.V.

Abstract

Die Diskussion um einen zeitgemäßen Auftrag für Onlinedienste öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten reißt nicht ab. Die Frage, ob das Angebot von ARD und ZDF im Internet mit europäischem Recht vereinbar und damit wettbewerbskonform ist, wurde von der EU-Kommission im Rahmen eines Beihilfeverfahrens geprüft. Deutschland musste daraufhin seine rundfunkrechtliche Beauftragung für Telemedien anpassen. Eine zentrale Festlegung ist hier der Drei-Stufen-Test, den die internen Aufsichtsgremien von ARD und ZDF in der Folge für die bestehenden Onlinedienste durchzuführen hatten.

Die Autorin beschäftigt sich mit der Umsetzung des Testverfahrens und untersucht die Konformität mit den Vorgaben der EU-Kommission sowie das deutsche Aufsichtssystem durch Rundfunkgremien. Hier werden erhebliche Defizite festgestellt, im Besonderen bei der Bewertung von digitalen Textangeboten im Wettbewerbsverhältnis zur Presse. Der Streit um »presseähnliche Angebote« führte zu einer Wettbewerbsklage von Zeitungsverlagen gegen die Tagesschau-App der ARD, die über den Instanzenweg beleuchtet wird.
»The Remit of Public Service Broadcasters and its Supervision in the Three-Stage-Test«

The publication is devoted to the debate about online offers of public service broadcasters in Germany. The question whether the internet services of the stations ARD and ZDF are fully permitted is answered by means of European and German law. Herefore the focus is on the so called three-stage-test introduced as a regulatory requirement in 2009 and the supervision of public service broadcasters in Germany. A further focus is on digital text offerings from ARD and ZDF in competition with the press.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 16
Kapitel 1: Einleitung und Gang der Untersuchung 19
Kapitel 2: Notwendigkeit einer neuen Rundfunkordnung 23
A. Internet und Telemediendienste 23
I. Nachrichtennutzung im Internet 24
II. Angebotsentwicklung digitaler Dienste klassischer Mediengattungen 25
1. Entwicklung von Presseangeboten im Netz 25
2. Entwicklung der Onlinepräsenz privater Rundfunkveranstalter 26
3. Entwicklung des öffentlich-rechtlichen Onlineengagements 26
III. Wettbewerbssituation bei digitalen Diensten 27
1. Probleme der Inhaltefinanzierung von Onlinemedien 28
a) Unzureichende Vertriebserlöse im Internet 28
b) Wettbewerb um die werberelevante Aufmerksamkeit 29
2. Neue Wettbewerber auf digitalen Märkten 30
B. Verfassungsrechtlicher Rahmen 32
I. Ordnungsmodelle von Rundfunk und Presse 32
II. Ausgestaltungsvorbehalt des Gesetzgebers 33
III. Grundversorgungsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks 34
IV. Bestands- und Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks 35
V. Staatsfreiheit und Programmautonomie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks 35
VI. Bedeutung für neue Angebotsformen 36
C. Erfordernis einer rechtlichen Anpassung des Auftrags 37
D. Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Auftrags im digitalen Zeitalter 37
I. Vierter Rundfunkänderungsstaatsvertrag 38
1. Die Zuordnung von Onlinediensten zum Funktionsauftrag 39
a) Rundfunkfreiheit und Entwicklungsgarantie als mögliche Ermächtigung 39
b) Fehlende Ermächtigung mangels expliziter gesetzlicher Grundlage 40
2. Erfordernis weiterreichender gesetzlicher Klärung 41
II. Siebter Rundfunkänderungsstaatsvertrag 41
III. Neunter Rundfunkänderungsstaatsvertrag 43
Kapitel 3: Der Weg zum Auftrag für neue Dienste im 12. RÄStV 45
A. Beschwerden bei der Europäischen Kommission 45
I. Möglicher Verstoß gegen Art. 107 AEUV 46
1. Rundfunkfinanzierung als staatliche Beihilfe i.S.d. Art. 106, 107 AEUV 46
2. Amsterdamer Protokoll 47
3. Einordnung der deutschen Rundfunkgebühr als staatliche Beihilfe 48
4. Ausnahmeregelung nach Artikel 106 Abs. 2 AEUV 49
5. Rundfunkmitteilungen aus den Jahren 2001 und 2009 50
6. Reichweite der Kommissionszuständigkeit 51
II. Verlauf des deutschen Beihilfeverfahrens 51
III. Entscheidung der EU-Kommission vom 24. April 2007 55
IV. Anforderungen laut Entscheidung der EU-Kommission vom 24. April 2007 56
1. Drei-Stufen-Test 56
2. Gesetzliche Auftragspräzisierung und Schranken 57
3. Bewertung der Zusagen Deutschlands durch die EU-Kommission 58
B. Umsetzungsvollzug mit dem 12. RÄStV 59
Kapitel 4: Neue Regelungen zur Auftragspräzisierung im 12. RÄStV 61
A. Onlineauftrag mit gesetzlichen Schranken 61
B. Telemedienauftrag nach § 11 d Abs. 1 RStV 62
I. Quantitative und qualitative Schranken nach § 11 d Abs. 2 und 5 RStV 63
1. Sendungsbezug 63
2. Verweildauerfristen 64
3. Verbot presseähnlicher Angebote ohne Sendungsbezug 65
a) Digitale textbasierte Angebote der Presse 65
b) Digitale textbasierte Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks 67
c) Aufeinandertreffen unterschiedlicher Freiheitsregime 68
d) Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Lesemedien 69
e) Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Druckwerken 69
f) Lesemedien im Lichte der Bestands- und Entwicklungsgarantie 71
g) Festlegungen im Zwölften Rundfunkänderungsstaatsvertrag 73
(1) Entwurfsfassung vom 31. Januar 2008 74
(2) Entwurfsfassung vom 26. März 2008 74
(3) Arbeitsentwurf vom 04. Juni 2008 75
(4) Finaler Arbeitsentwurf vom 12. Juni 2008 75
4. Verbot flächendeckender lokaler Berichterstattung 76
5. Unzulässigkeit angekaufter Produktionen auf Abruf 77
6. Negativliste öffentlich-rechtlicher Telemedien 77
C. Drei-Stufen-Test gemäß § 11 f RStV 78
Kapitel 5: Drei-Stufen-Test für Telemedien des öffentlich-rechtlichen Rundfunks 80
A. Konzeption des Prüfverfahrens 80
I. Vorschläge im Vorfeld der gesetzlichen Festlegung 80
II. Gesetzliche Verankerung des Drei-Stufen-Tests 82
III. Aufgreifschwelle neues oder verändertes Angebot 83
IV. Bestandstests für alle bestehenden Angebote 85
V. Angebotsbegriff 88
VI. Zuständiges Gremium 88
1. Interne Struktur der Aufsichtsinstanz 89
2. Gremien als Vertreter der Allgemeinheit 89
a) Struktur und Aufgaben des ZDF-Fernsehrats 89
b) Struktur und Aufgaben der ARD-Gremien am Beispiel des WDR 91
3. Organisationsstrukturen und Auftragskontrolle 92
a) Ausführungen in der Kommissionsentscheidung 92
b) Ausführungen in der Rundfunkmitteilung der EU-Kommission 93
c) Strukturelle Problematik der Auftragskontrolle im Drei-Stufen-Test 95
(1) Möglicher Interessen- und Loyalitätskonflikt 95
(2) Laiengremium statt Fachaufsicht 96
d) Konsequenzen interner Organisationsstrukturen für die Auftragskontrolle 98
B. Festlegung des Verfahrensablaufs durch den deutschen Gesetzgeber 99
I. Vorlage eines Telemedienkonzepts 99
II. Prüfschritte 100
1. Inwieweit entspricht das Angebot dem Funktionsauftrag? (Stufe 1) 100
a) Bedürfnisermittlung der Gesellschaft 101
b) Auftragsrelevanz 102
2. Wie groß ist der Beitrag zum publizistischen Wettbewerb? (Stufe 2) 102
a) Der Begriff des publizistischen Wettbewerbs 103
b) Quantität und Qualität der vorhandenen und frei zugänglichen Angebote 103
(1) Quantität der vorhandenen Angebote 103
(2) Freie Zugänglichkeit der Angebote 104
(3) Qualität der vorhandenen Angebote 105
(a) Qualitätskriterien zur Bestimmung des publizistischen Nutzens 105
(b) Meinungsbildende Funktion 106
(c) Kommunikativer Mehrwert und Marktversagen 107
c) Marktliche Auswirkungen 110
d) Balancing 112
e) Begrenzungsfunktion der Abwägungsentscheidung 112
3. Wie hoch ist der erforderliche Finanzaufwand? (Stufe 3) 113
III. Entscheidung und Bekanntmachung der Entscheidung 115
IV. Rechtsaufsichtliche Genehmigung und Veröffentlichung 116
V. Rechtsschutzmöglichkeit Dritter 116
Kapitel 6: Einhaltung der EU-Vorgaben durch die konkrete Gremienkontrolle 118
A. Ergebnisse der Bestandstestverfahren der ARD-Sender und des ZDF 118
B. Materielle Auftragskontrolle 121
I. Erfordernis der präzisen Auftragsbestimmung nach EU-Recht 121
II. Mögliche Kollision mit dem Verfassungsrecht 122
III. Inhaltliche Auftragskontrolle im Drei-Stufen-Test 125
1. Sendungsbezug 126
a) Gesetzliches Erfordernis des Sendungsbezugs 126
b) Ausnahmen vom Erfordernis des Sendungsbezugs 127
c) Überführung des Bestands als nichtsendungsbezogene Telemedien 128
d) Mögliche Unbeachtlichkeit gesetzlicher Erfordernisse 129
2. Verbot presseähnlicher Angebote ohne Sendungsbezug 131
a) Diskussion um den Rechtsbegriff 132
b) Vorgehen der Gremien bei der Bestimmung der Presseähnlichkeit 132
(1) Der Begriff der Presseähnlichkeit 134
(a) Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 20 RStV 135
(b) Elektronische Ausgaben von Printmedien 135
(c) Journalistisch-redaktionelle Angebote (Gestaltung und Inhalt) 136
(d) Charakteristika der Gestaltung und des Inhalts 136
(2) Festlegung der Vergleichsgröße in den Beschlussbegründungen 137
(a) Merkmal der Textlastigkeit 140
(b) Bewertung der Festlegung durch die Gremien 143
(c) Angebotsbegriff 144
(d) Bewertung der Bestimmung des Angebotsbegriffs 146
c) Bewertung der Bestimmung der Presseähnlichkeit durch die Gremien 149
d) Auslegung der Presseähnlichkeit durch das Gutachten von Papier/Schröder 151
e) Kritische Würdigung des Gutachtens in der Rechtsliteratur 152
f) Ergebnisse der Gremien zu Sendungsbezug und Presseähnlichkeit 157
(1) Bedeutung der Vorgehensweise und der Ergebnisse 158
(2) Konsequenzen der Vorgehensweise 159
g) Wettbewerbsklage als Resultat der Ergebnisse zur Presseähnlichkeit 159
(1) Vortrag der Klägerinnen 161
(a) Nichtsendungsbezogenes presseähnliches Angebot 161
(b) Wettbewerbsrelevante Verbotsnorm 161
(2) Erwiderung der Beklagten 162
(3) Erste mündliche Verhandlung 163
(4) Einigungsgespräche im Vorfeld des Urteilsspruchs 163
(5) Einlassungen des Gerichts vor dem Urteil 164
(6) Urteil vom 27. September 2012 165
(a) Urteilsgründe 166
(aa) Presseähnlichkeitsschranke als Marktverhaltensregel 166
(bb) Gerichtliche Überprüfbarkeit trotz Drei-Stufen-Test 166
(cc) Erforderlicher Sendungsbezug 167
(dd) Beurteilung der Presseähnlichkeit 168
(ee) Gesamtangebot als Beurteilungsmaßstab 170
(b) Bewertung der Urteilsgründe 170
(aa) Amtliche Begründung als maßgebliches Auslegungskriterium 170
(bb) Funktionale Auslegung als sachgerechtes Kriterium 170
(cc) Gesamtangebot kein sachgerechtes Abgrenzungskriterium 172
(dd) Reichweite des Urteils nicht unbedeutend 172
(c) Bedeutung für die Drei-Stufen-Test-Ergebnisse 173
(d) Bedeutung für Bezahlschranken der Verlage 174
(7) Berufungsurteil des OLG Köln vom 20.12.2013 175
(8) Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs vom 30.04.2015 176
(9) Zweites Urteil des OLG Köln vom 30.09.2016 178
h) Ergebnis der Prüfung von Sendungsbezug und Presseähnlichkeit 179
3. Verbot flächendeckender lokaler Berichterstattung 181
a) Mögliche verfassungsrechtliche Einschränkung der Norm 182
b) Auslegung durch die Rundfunkanstalten 183
c) Ergebnis der Prüfung zu flächendeckender lokaler Berichterstattung 185
4. Verbote der Negativliste 185
a) Verbote bei nichtsendungsbezogenen Angebotsformaten 187
b) Ergebnis der Prüfung von Angebotsformen der Negativliste 188
IV. Ergebnis zur materiellen Auftragskontrolle 189
C. Beurteilung der Telemedienkonzepte als Prüfgrundlage der Gremien 190
I. Erforderlichkeit der präzisen Angebotsbeschreibung 190
II. Beschreibungen und Begründungen in den Bestandstestverfahren 192
III. Mögliche Konsequenzen pauschaler Beschreibungen 194
1. Gefahr der widerrechtlichen Ausweitung des Angebots 194
2. Beurteilung durch Dritte erschwert 195
IV. Ergebnis zur Beurteilung der Telemedienkonzepte 196
D. Stellungnahmerecht Dritter 196
I. Ausgestaltung des Stellungnahmerechts im Rundfunkstaatsvertrag 197
1. Angemessenheit des Stellungnahmezeitraums für Dritte 197
2. Zeitpunkt der Berücksichtigung des Stellungnahmevortrags 199
3. Gehör Dritter nach dem Stellungnahmezeitraum 199
II. Ergebnis zum Stellungnahmerecht Dritter 200
E. Durchführung der Abwägungsentscheidung auf der 2. Prüfstufe 200
I. Gutachten zur Ermittlung der marktlichen Auswirkungen 201
1. Auswahl und Unabhängigkeit der Gutachter 201
2. Ergebnisse der Gutachten 203
3. Kritik an den Gutachtenstandards 204
4. Kritik an der Methodenvielfalt 204
5. Fehlende Ex-Ante-Betrachtung des Marktes 209
II. Durchführung von Balancing und Bewertung des publizistischen Mehrwerts 212
1. Ausgewogenheit der Abwägungsentscheidung 213
2. Berücksichtigung von Kosten- und Werbefreiheit 215
a) Kostenfreiheit im Rahmen freier Zugänglichkeit des Angebots 215
b) Werbefreiheit des Angebots 217
3. Festlegung und Nachprüfbarkeit von Qualitätskriterien 220
III. Ergebnis zur Durchführung der Abwägungsentscheidung auf der 2. Prüfstufe 223
F. Beachtung von Transparenzerfordernissen 224
I. Interaktion mit der Öffentlichkeit als Kriterium für Transparenz 226
1. Mitteilungen der Gremien zur Information der Öffentlichkeit 226
2. Veröffentlichung entscheidungsrelevanter Dokumente 227
3. Offenlegung der Auswahl der Verfahrensbegleiter 229
4. Abgabe von Verschwiegenheitserklärungen 231
II. Sicherstellung interner Transparenz in Bezug auf die Arbeit des Plenums 232
III. Ergebnis zur Beachtung von Transparenzerfordernissen 235
Kapitel 7: Praktikabilität und Gesetzeskonformität der Bestandstestverfahren 236
Kapitel 8: Zusammenfassung und Ergebnisse der Untersuchung in Thesen 240
Literaturverzeichnis 247
Sachwortverzeichnis 264