Der Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht
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Der Öffentliche Auftraggeber im Vergaberecht
Spiegelbild europäischer Integrationsbemühungen und Herausforderung für die Rechtspraxis
Schriften zum Europäischen Recht, Vol. 180
(2018)
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About The Author
Nach seinem Studium der Rechtswissenschaften in München und Aix-en-Provence war Nikolai Wessendorf als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität der Bundeswehr München am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Europarecht und Völkerrecht von Prof. Dr. Daniel-Erasmus Khan tätig. Über verschiedene Stationen in seiner Ausbildung, unter anderem an der Deutschen Botschaft in Dhaka, Bangladesch, kam er zum Anwaltsberuf, in dem er seit 2016 in München arbeitet. Nikolai Wessendorf ist unter anderem Assistant Editor des Oxford United Nations Charter Commentary sowie Autor verschiedener Kommentierungen zum Europarecht.Abstract
Der Öffentliche Auftraggeber nimmt im Vergaberecht eine zentrale Rolle ein. Als Tatbestand bestimmt er, ob ein Rechtsgeschäft dem Vergaberecht unterfällt - oder nicht. Der Tatbestand des Öffentlichen Auftraggebers ist deshalb seither Gradmesser und Stellschraube für den Erfolg des Europäischen Vergaberechts, das seinen Niederschlag erst 1998 im deutschen Recht fand.Diese Arbeit zeichnet nach, welchen Herausforderungen die Implementierung des Europäischen Vergaberechts begegnete und mit welchen Mitteln es gelingen kann, einem neuen Rechtsgebiet zur Geltung in den einzelnen nationalen Rechtsordnungen zu verhelfen. Daneben untersucht und bewertet die Arbeit die zentrale Frage, inwieweit zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts eine trennscharfe Abgrenzung zwischen staatlichen und nicht staatlichen bzw. öffentlichen und nicht öffentlichen Auftraggebern überhaupt möglich ist und welche Korrekturen notwendig sind, damit der Rechtspraxis die nötige Rechtssicherheit gegeben ist.»The Contracting Authority in European Procurement Law«The contracting authority is one of the key elements in European procurement law. As a fact, it determines whether transactions are governed by procurement law or not. This figure must be seen as decisive indicator for the success and failure of European procurement law. The book highlights the challenges and struggles of implementing European public procurement law and answers the central question whether a distinction between public and non-public contracting authorities is feasible at all.
Table of Contents
Section Title | Page | Action | Price |
---|---|---|---|
Vorwort | 7 | ||
Inhaltsübersicht | 9 | ||
Inhaltsverzeichnis | 13 | ||
Schaubildverzeichnis | 24 | ||
Abkürzungsverzeichnis | 25 | ||
Richtlinienverzeichnis | 29 | ||
Einleitung | 33 | ||
A. Problemaufriss | 36 | ||
I. Das Vergaberecht im Gefüge der Europäischen Rechtsordnung | 37 | ||
II. Der Tatbestand des Öffentlichen Auftraggebers als Spiegelbild der Integrationsgeschichte | 38 | ||
1. Die besondere Bedeutung des öffentlichen Auftraggeberbegriffs im Vergaberecht | 38 | ||
2. Der öffentliche Auftraggeberbegriff als „Stellschraube“ der vergaberechtlichen Integration | 39 | ||
III. Zwischen Anspruch und Wirklichkeit – die Schwächen des funktionalen Auftraggeberbegriffs | 40 | ||
1. Auslegungsschwierigkeiten und Herausforderung der Einzelfallbetrachtung | 41 | ||
a) Das normative Recht als Instrument der Rechtssetzung | 41 | ||
b) Die Abhängigkeit des normativen Rechts vom Einzelfall | 42 | ||
c) Möglichkeiten und Grenzen der Auslegung zur „Beherrschung“ des normativen Rechts | 43 | ||
2. Die Herstellung praxisgerechter Rechtsicherheit im Wege der Tatbestandsbegrenzung | 45 | ||
B. Gang der Untersuchung | 45 | ||
I. Fragestellung | 45 | ||
II. Methodik | 47 | ||
III. Aufbau | 47 | ||
Kapitel 1: Die Entstehung des Europäischen Vergaberechts aus deutscher Perspektive | 49 | ||
A. Die historische Genese des deutschen Vergaberechts | 49 | ||
I. Der Ursprung des deutschen Vergaberechts im 16. und 17. Jahrhundert | 50 | ||
1. Die spätmittelalterliche Stadt und ihr Bauwesen als Ausgangspunkt | 50 | ||
2. Von der Eigenregie zu den ersten öffentlichen Vergabeverfahren | 52 | ||
a) Eigenregie und Auftragsvergabe am Beispiel der Hamburger Bauhof-Ordnung von 1617 | 53 | ||
b) Der Einfluss Frankreichs | 55 | ||
II. Der Auf- und Abstieg der Lizitation in Deutschland im 18. und 19. Jahrhundert | 56 | ||
1. Die Lizitation als Instrument hoheitlicher Kostenkontrolle | 58 | ||
2. Die Schwächen der Lizitation | 59 | ||
3. Vergebliche Reformen | 60 | ||
III. Das Verdingungswesen im Deutschen Reich | 62 | ||
1. Erste vergaberechtliche Vorschriften in Preußen | 62 | ||
2. Die Bedeutung der Industriellen Revolution und die Urbanisierung im 19. Jahrhundert | 64 | ||
3. Der gescheiterte Versuch einer reichseinheitlichen Regelung Anfang des 20. Jahrhunderts | 65 | ||
4. Der Weg zum Reichsverdingungsausschuss und der VOB | 66 | ||
a) Keine politische Mehrheit für ein formelles Vergabegesetz | 67 | ||
b) Die Geburt des Reichsverdingungsausschusses | 67 | ||
c) Der Ausschuss setzt sich durch | 68 | ||
IV. Die internationale Dimension der Auftragsvergabe Anfang des 20. Jahrhunderts | 69 | ||
V. Zwischenergebnis | 69 | ||
1. Impulse für den vergaberechtlichen Fortschritt | 70 | ||
2. Der Ursprung der heutigen Vergabeprinzipien | 71 | ||
3. Die Lehren der Geschichte als Vorzeichen für die Reformen von heute | 71 | ||
B. Die Europäisierung des Vergaberechts als „Rechtsrevolution“ | 72 | ||
I. Das Binnenmarktprojekt als Ausgangspunkt für das Europäische Vergaberecht | 73 | ||
II. Die vergaberechtliche Ausgangslage in den Mitgliedstaaten | 74 | ||
1. Das Wesen des Vergaberechts in Deutschland von 1945 bis zur Vergemeinschaftung | 75 | ||
a) Das neue alte Recht | 76 | ||
b) Die Rechtsnatur des deutschen Vergaberechts | 78 | ||
c) Verwaltungsinterne Bindung an die Prinzipien des öffentlichen Auftragswesens | 80 | ||
aa) Das Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) von 1969 | 80 | ||
bb) Die Bundeshaushaltsordnung (BHO) vom 19.8.1969 | 81 | ||
cc) Die Bedeutung der vergaberechtlichen Grundsätze des Haushaltsrechts als Teil des Vergabewesens | 82 | ||
d) Das Fehlen subjektiver Rechte als gesetzgeberisch intendierte Rechtsschutzlücke | 83 | ||
aa) Gang des Diskurses | 84 | ||
bb) Lehre von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte | 85 | ||
e) Zusammenfassung | 86 | ||
2. Ausgangslage in den anderen Mitgliedstaaten | 88 | ||
a) Frankreich | 88 | ||
b) Vereinigtes Königreich | 91 | ||
c) Vergleich | 92 | ||
III. Die beginnende Vergemeinschaftung des Vergaberechts (1969–1976) | 92 | ||
1. Die Allgemeinen Programme des Rates als konzeptionelles Vorzeichen | 92 | ||
2. Das erste Richtlinienprogramm als „Flickenteppich“ | 93 | ||
a) Die Richtlinie als Liberalisierungs- und Koordinierungsinstrument des Europäischen Vergaberechts | 94 | ||
b) Die Liberalisierung für den Bereich der Lieferung von Waren | 95 | ||
c) Die Liberalisierung und Koordinierung der Bauvergabe | 96 | ||
d) Die Koordinierung öffentlicher Lieferverträge | 98 | ||
e) Der „Öffentliche Auftraggeber“ als formelle Zuordnung zum Staat | 98 | ||
3. Die Implementierung des „neuen Rechts“ in den Mitgliedstaaten | 99 | ||
a) Bedeutungen der Richtlinien | 99 | ||
b) Einzelstaatliche Durchführungsmaßnahmen | 101 | ||
c) Bewertung | 102 | ||
4. Zwischenergebnis | 102 | ||
IV. Der vergaberechtliche Neuanfang zur Vollendung des Binnenmarktes | 103 | ||
1. Neue Impulse aus Brüssel: Jacques Delors und das Binnenmarktziel | 104 | ||
a) Das Programm der Kommission für 1985 | 105 | ||
b) Weißbuch der Kommission „Zur Vollendung des Binnenmarktes bis 1992“ | 106 | ||
c) Der Cecchini-Bericht als ökonomische Bestandsaufnahme | 108 | ||
d) Der beratende Ausschuss der Kommission für die Öffnung des öffentlichen Auftragswesens | 109 | ||
2. Die Lehren aus dem Scheitern: Überarbeitung der Richtlinien der ersten Generation | 110 | ||
a) Hintergrund | 110 | ||
b) Die Besonderheiten des Änderungsverfahren | 111 | ||
c) Die Erweiterung des öffentlichen Auftraggeberbegriffs im Wettlauf von Kommission und EuGH | 112 | ||
d) Der sachliche Anwendungsbereich, die Bereichsausnahmen und Schwellenwerte | 115 | ||
3. Die Einbeziehung der Sektorenauftraggeber in das Vergabesekundärrecht | 116 | ||
4. Die Beschränkung der „Umsetzungsautonomie“ der Mitgliedstaaten | 117 | ||
5. Die Konsolidierung mit den Basisrichtlinien von 1992/1993 | 119 | ||
a) Bedeutende Änderungen | 120 | ||
aa) Neue Schwellenwerte | 121 | ||
bb) Bekanntmachung vor Auftragsvergabe als wettbewerbsfördernde Maßnahme | 122 | ||
cc) Die Neuordnung der Verfahrensarten | 122 | ||
b) Die Manifestation des funktionalen Auftraggeberbegriffs | 125 | ||
6. Zwischenergebnis | 126 | ||
V. Die Implementierung des Richtlinienrechts mit allen Mitteln | 127 | ||
1. Druck aus Brüssel – die neue Gangart der Kommission | 128 | ||
a) Die Umsetzungsdefizite in den Mitgliedstaaten und ihre Folgen | 128 | ||
b) Die Durchsetzungsinstrumente | 130 | ||
aa) Die Intervention gem. Art. 3 RL 89/665/EWG und Art. 8 RL 92/13/EWG | 131 | ||
bb) Die gerichtliche Feststellung der vertragswidrigen Nichtumsetzung | 131 | ||
2. Der deutsche Ansatz im Kreuzfeuer | 132 | ||
a) Die „haushaltsrechtliche Lösung“ in Deutschland | 133 | ||
aa) Die §§ 57a bis 57c HGrG als „Kernstück“ der verwaltungsinternen Regelungen | 133 | ||
bb) Der Tatbestand des Öffentlichen Auftraggebers nach § 57a HGrG | 134 | ||
cc) Bewertung der „haushaltsrechtlichen Lösung“ Deutschlands | 137 | ||
b) Deutschland vor dem EuGH | 139 | ||
aa) Verurteilung wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung der Richtlinien 88/295/EWG und 89/440/EWG | 139 | ||
bb) Verurteilung wegen nicht ordnungsgemäßer Umsetzung der RL 92/50/EWG | 140 | ||
3. Neuer Wind aus Luxemburg: Die richterrechtliche Fortentwicklung der Richtliniendurchsetzung | 142 | ||
a) Unmittelbare Wirkung der Richtlinien als Mindestgarantie der Gemeinschaftsbürger | 142 | ||
aa) Grundsatz | 143 | ||
bb) Herleitung | 143 | ||
cc) Bedeutung für das öffentliche Auftragswesen | 145 | ||
(1) Besonderheiten der unmittelbaren Anwendung von Richtlinienvorschriften für das Vergaberecht | 145 | ||
(2) Unmittelbar anwendbare Vergabevorschriften | 146 | ||
(3) Im Rahmen der Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland | 147 | ||
(4) Die Schwierigkeit der Bestimmung der unmittelbaren Wirkung des Art. 41 RL 92/50/EWG | 148 | ||
b) Der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch nach der Francovich-Entscheidung des EuGH | 148 | ||
aa) Grundsatz | 149 | ||
bb) Bedeutung für das deutsche öffentliche Auftragswesen | 150 | ||
4. Zwischenergebnis | 151 | ||
VI. Die alternativlose Reform des deutschen Vergaberechts 1998 | 152 | ||
1. Hintergrund | 153 | ||
a) Einleitung eines erneuten Vertragsverletzungsverfahrens durch die Kommission | 153 | ||
b) Die verfassungsrechtliche Dimension der Rechtsmittelfrage | 154 | ||
c) Völkerrechtlicher und diplomatischer Einfluss | 155 | ||
2. Die neue Heimat des deutschen Vergaberechts im 4. Teil des GWB | 156 | ||
3. Die Fortsetzung des „Kaskadensystems“ | 158 | ||
4. Der Auftraggeberbegriff des § 98 GWB als Tatbestand des persönlichen Anwendungsbereichs | 159 | ||
5. Bewertung der gesetzgeberischen Leistung | 162 | ||
a) Die neuen Rechtsgrundlagen | 163 | ||
b) Das gespaltene Vergaberecht: Die Problematik des Ober- und Unterschwellenwertbereichs | 164 | ||
c) Die Verbürgung subjektiver Rechte als Zäsur | 165 | ||
d) Erfolg supranationaler Rechtssetzung: Anpassung und Änderung des deutschen Vergaberecht | 166 | ||
VII. Das konsolidierte Richtlinienrecht der dritten Generation zwischen 2004 und 2009 | 167 | ||
1. Hintergrund | 167 | ||
a) Die Vorbereitung der Reform mit dem Grünbuch vom 27.11.1996 | 167 | ||
b) Die Lissabon-Strategie des Europäischen Rates als wirtschaftspolitischer Rahmen der Richtliniennovelle | 170 | ||
c) Der Reformansatz der Kommission | 170 | ||
2. Die Definition des öffentlichen Auftraggeberbegriffs bleibt unverändert | 172 | ||
3. Der separate Regelungsaufbau für die Sektorenauftraggeber | 175 | ||
4. Die Rechtsmittelrichtlinienreform | 176 | ||
5. Die Regelung der Bereiche Verteidigung und Sicherheit | 177 | ||
6. Die Umsetzung im deutschen GWB | 178 | ||
a) Änderungshistorie des GWB seit 1998 | 178 | ||
b) Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (VgRModG) vom 20.4.2009 | 179 | ||
aa) Fortsetzung der Trennung des Vergaberechts | 180 | ||
bb) Die Anpassung der Definition des „Öffentlichen Auftraggebers“ nach § 98 GWB | 180 | ||
VIII. Das modernisierte Richtlinienrecht der vierten Generation von 2014 | 183 | ||
1. Hintergrund | 183 | ||
2. Zielsetzungen | 185 | ||
3. Die Bemühungen um eine Reform des öffentlichen Auftraggeberbegriffs | 186 | ||
a) Reformüberlegungen zum Tatbestand der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ | 187 | ||
b) Das umstrittene Merkmal der Nichtgewerblichkeit | 190 | ||
aa) Die Legaldefinition der Nichtgewerblichkeit nach dem Vorschlag der Kommission | 190 | ||
bb) Die Ablehnung der Änderungen durch den Kompromisstext des Rates | 191 | ||
cc) Die Rückkehr zum alten Wortlaut | 191 | ||
4. Die Umsetzung im GWB | 192 | ||
a) Die Auffächerung des Auftraggeberbegriffs in §§ 98 ff. GWB n. F. | 192 | ||
b) Die sprachlichen Anpassungen des öffentlichen Auftraggeberbegriffs in § 99 GWB n. F. | 195 | ||
IX. Zwischenergebnis | 195 | ||
C. Das Europäische Vergaberecht als dogmatische Herausforderung für die europäisch-mitgliedstaatliche Rechtsordnung | 197 | ||
I. Systematische Überlegungen zum rechtstechnischen Rahmen | 197 | ||
1. Der bedingte Katalysatoreffekt des Unionsrechts | 197 | ||
2. Die Hierarchisierung des Europäischen Rechts | 199 | ||
3. Die Durchsetzungsmechanismen des hierarchisierten Rechts | 202 | ||
a) Die Rolle des Europäischen Gerichtshofs | 202 | ||
b) Der Grundsatz der Wirksamkeit des Unionsrechts (effet utile) | 203 | ||
c) Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung | 205 | ||
4. Der Grundsatz der Kompetenzbindung unionalen Handelns | 206 | ||
a) Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung | 206 | ||
b) Der Subsidiaritätsgrundsatz | 207 | ||
c) Das Verhältnismäßigkeitsprinzip | 208 | ||
d) Ausformungen der Kompetenzbindungsgrundsätze im Unionsrecht | 208 | ||
II. Das Vergaberecht im Zeichen von Rechtsvereinheitlichung und Rechtsharmonisierung in der Europäischen Union | 209 | ||
1. Rechtsvereinheitlichung und -harmonisierung als Motive des Europäischen Rechts | 209 | ||
2. Das Vergaberecht als Ausdruck der Europäischen Rechtvereinheitlichung | 211 | ||
3. Möglichkeiten und Grenzen der vergaberechtlichen Rechtsangleichung | 213 | ||
a) Grenzen und Möglichkeiten der vergaberechtlichen Integration de jure | 214 | ||
aa) Rechtsgrundlagen für das Vergabesekundärrecht | 215 | ||
bb) Die Bedeutung verfahrensrechtlicher Aspekte für die Entwicklung des Europäische Vergaberecht | 218 | ||
cc) Die Richtlinie als Instrument der Rechtsangleichung | 220 | ||
dd) Alternative Überlegungen | 221 | ||
b) Grenzen und Möglichkeiten der vergaberechtlichen Integration de facto | 222 | ||
aa) Auf europäischer Ebene | 222 | ||
bb) In Deutschland | 224 | ||
cc) Zeichen erfolgreicher Rechtsangleichungsbemühungen in anderen EU-Ländern | 225 | ||
dd) Bewertung | 227 | ||
III. Der unionsrechtliche Auftraggeberbegriff als Gradmesser der vergaberechtlichen Integration | 228 | ||
1. Der Auftraggeberbegriff als Tatbestand des persönlichen Anwendungsbereichs | 228 | ||
2. Die Entstehung und Legitimation des funktionalen Ansatzes | 237 | ||
a) Hintergrund | 237 | ||
b) Auslegungsgrundsätze des Europarechts | 238 | ||
c) Europarechtskonforme Auslegung | 240 | ||
3. Der funktionale Ansatz in der Rechtssetzung und Rechtsprechung der EU | 242 | ||
4. Die Entstehung des funktionalen Auftraggeberbegriffs | 245 | ||
a) Der formal-rechtliche Auftraggeberbegriff als Ausgangspunkt der Vergaberichtlinien | 246 | ||
b) Der Wandel zum funktionalen Auftraggeberbegriff als Ausdruck eines „Europäischen Pragmatismus“ | 247 | ||
IV. Die systemischen Auswirkungen der vergaberechtlichen Rechtsangleichung auf das deutsche Öffentliche Recht | 249 | ||
1. Die Beschränkung der Dispositionsfreiheit über die Gewährung subjektiver Rechte | 249 | ||
a) Das Fehlen subjektiv-öffentlicher Rechte im deutschen Vergaberecht | 250 | ||
b) Die „erzwungene“ Subjektivierung von Rechtspositionen im deutschen Vergaberecht | 251 | ||
aa) Invocabilité und subjektiv-öffentliche Rechte aus dem Unionsrecht | 251 | ||
bb) Die Anpassungen im deutschen Vergaberecht | 254 | ||
2. Die Erosion der deutschen Dichotomie von Öffentlichem Recht und Privatrecht | 256 | ||
a) Die Zweiteilung des deutschen Rechts | 256 | ||
b) Die Rechtswegfrage | 257 | ||
c) Die Einbeziehung „privater“ Auftraggeber in das „öffentliche“ Auftragsrecht | 258 | ||
d) Folgen | 259 | ||
Kapitel 2: Reichweite und Grenzen des Tatbestands des Öffentlichen Auftraggebers am Beispiel gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen in Deutschland | 260 | ||
A. Die vergaberechtliche Auftraggebereigenschaft gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen | 260 | ||
I. Formen zulässiger privatwirtschaftlicher Unternehmenstätigkeit des Staates nach dem deutschen Verfassungs- und Verwaltungsrecht | 261 | ||
1. Handlungsformen der Verwaltung im Überblick | 261 | ||
2. Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Handeln des Staates | 263 | ||
3. Das privatrechtliche Handeln des Staates | 266 | ||
a) Kompetenz und Kompetenzbindung des privatwirtschaftlich handelnden Staates | 266 | ||
aa) Grundsatz | 267 | ||
bb) Staatliche Kompetenzbindung am Beispiel von Gemeinden | 269 | ||
(1) Kompetenzbindung für die Bedarfsdeckung | 269 | ||
(2) Kompetenzbindung für die erwerbswirtschaftliche Betätigung | 269 | ||
cc) Zwischenergebnis | 272 | ||
b) Verwaltungsprivatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand | 273 | ||
aa) Privatrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts | 274 | ||
bb) Umfang der Privatrechtsbindung juristischer Personen des öffentlichen Rechts | 275 | ||
(1) Begrenzung der Strahlkraft des öffentlichen Rechts in die privatrechtlichen Beziehungen | 276 | ||
(2) Beschränkung der Privatrechtsbindung auf den öffentlich-rechtlich festgelegten Aufgabenkreis | 277 | ||
(3) Die Auswirkungen der beschränkten Rechtsbindung auf das Funktionieren der Privatrechtsordnung | 278 | ||
cc) Zwischenergebnis | 280 | ||
c) Privatrechtliches Handeln juristischer Personen des Privatrechts mit öffentlich-rechtlichen Gesellschaftern (gemischt-wirtschaftliche Unternehmen) | 280 | ||
aa) Die Erscheinungsform des gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens | 281 | ||
bb) Öffentlich-rechtliche Voraussetzungen für die Errichtung, den Betrieb und die Beteiligung an juristischen Personen des Privatrechts durch die öffentliche Hand | 284 | ||
cc) Privatrechtliche Anforderungen an eine Einrichtung mit öffentlich-rechtlichen Gesellschaftern | 286 | ||
(1) Besonderheiten bei der Wahl der Rechtsform | 287 | ||
(2) Sicherung der öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts | 289 | ||
dd) Zwischenergebnis | 291 | ||
4. Grundrechtsbindung des Staates bei privatwirtschaftlichen Beschaffungsmaßnahmen | 292 | ||
5. Zwischenergebnis | 295 | ||
II. Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen als Öffentliche Auftraggeber | 297 | ||
1. Die auslegungsbedürftige Fallgruppe der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ | 298 | ||
2. Der Tatbestand im Sprachfassungs- und Rechtsvergleich | 300 | ||
3. Rechtspersönlichkeit | 304 | ||
a) Tatbestand nach dem deutschen Recht (§ 99 Nr. 2 GWB n. F.) | 304 | ||
b) Wortlaut- und Rechtsvergleich | 304 | ||
c) Richtlinienkonforme Auslegung des Begriffs der juristischen Person i. S. v. § 99 Nr. 2 GWB n. F. | 305 | ||
d) Bedeutung des Tatbestandsmerkmals für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen | 306 | ||
4. Staatsgebundenheit | 307 | ||
a) Staatsgebundenheit im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB n. F. | 307 | ||
aa) Überwiegende Finanzierung | 308 | ||
bb) Aufsicht über die Leitung | 308 | ||
cc) Beherrschung von Leitungs- und Aufsichtsorganen | 309 | ||
b) Verhältnis zu den kompetenzrechtlichen Grundsätzen für die Beteiligung des Staates an privatrechtlichen Wirtschaftsunternehmen | 309 | ||
c) Staatsgebundenheit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen | 310 | ||
d) Verhältnis zum Tatbestandsmerkmal des „besonderen Gründungszwecks“ | 311 | ||
5. Besonderer Gründungszweck | 312 | ||
a) Normierter Gründungszweck und faktische Aufgabenwahrnehmung | 312 | ||
aa) Der normierte Gründungszweck | 312 | ||
bb) Nachträgliche Zweckbestimmung oder Übertragung von Aufgaben im Allgemeininteresse | 313 | ||
cc) Objektiv feststellbare, faktische Aufgabenwahrnehmung | 314 | ||
dd) Umfang der festgelegten oder feststellbaren Aufgabenwahrnehmung im Allgemeininteresse | 315 | ||
b) Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben | 315 | ||
aa) Das „Allgemeininteresse“ als autonomer Rechtsbegriff des Europäischen Vergaberechts | 316 | ||
bb) Näherung an den unionsrechtlichen Begriff des Allgemeininteresses | 317 | ||
(1) Die Rechtsprechung des EuGH | 317 | ||
(2) Bestimmungsversuche in der Literatur und Rechtsprechung | 318 | ||
(3) Zusammenfassung | 320 | ||
cc) Die Dimensionen der Aufgabenwahrnehmung im Allgemeininteresse in Fallgruppen | 321 | ||
(1) Aufgaben zur Sicherung des Gemeinwesens | 322 | ||
(2) Aufgaben zur Organisation des Gemeinwesens | 322 | ||
(3) Aufgaben zur Entwicklung des Gemeinwesens | 323 | ||
dd) Die Bedeutung kompetenzrechtlicher Vorschriften bei der Auslegung des „Allgemeininteresses“ | 324 | ||
c) Nichtgewerblichkeit | 325 | ||
aa) Rechtsvergleich | 325 | ||
bb) Die Nichtgewerblichkeit als tatbestandbegrenzendes Merkmal | 327 | ||
cc) Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit in einem wettbewerblich geprägten Umfeld | 330 | ||
dd) Ausrichtung der betrieblichen Tätigkeit auf das Erzielen von Gewinn | 330 | ||
ee) Übernahme des mit der eigenen Tätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risikos | 331 | ||
(1) Keine (formalen) Mechanismen zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste | 332 | ||
(2) Wahrscheinlichkeit staatlichen Eingreifens zur Verhinderung einer Insolvenz | 334 | ||
ff) Aufbauschema zur Bestimmung der Nichtgewerblichkeit | 336 | ||
III. Prüfungsschema | 337 | ||
B. Das Erfordernis einer Begrenzung des vergaberechtlichen Anwendungsbereichs | 338 | ||
I. Das Gebot der Normenklarheit als rechtsstaatlicher Grundsatz der Europäischen Union | 339 | ||
1. Das Gebot der Normenklarheit als Grenze gesetzgeberischer Gestaltungsmacht | 339 | ||
2. Der Öffentliche Auftraggeberbegriff im Lichte des Gebots der Normenklarheit | 341 | ||
3. Die Rolle der Mitgliedstaaten als sekundärrechtliche Normadressaten | 343 | ||
II. Kompetenzrechtliche Aspekte | 343 | ||
1. Kompetenzrechtliche Beschränkungen zum Schutz der mitgliedstaatlichen Integrität | 344 | ||
2. Kompetenzbindung als Begrenzung der Auslegung des Sekundärrechts | 345 | ||
III. Grundrechtliche Aspekte | 346 | ||
1. Grundrechtlicher Schutz der Privatautonomie und Vertragsfreiheit im Europäischen Recht | 347 | ||
2. Privatautonomie und Vertragsfreiheit als grundrechtlich geschütztes Motiv des Europarechts | 348 | ||
3. Der Öffentliche Auftraggeber und der persönliche Schutzbereich der Vertragsfreiheit | 350 | ||
4. Die Bedeutung der Vertragsfreiheit für die Auslegung des funktionalen Auftraggeberbegriffs | 351 | ||
IV. Das vergaberechtliche Wettbewerbsprinzip als begrenzender Auslegungsgrundsatz | 352 | ||
1. Das Wettbewerbsprinzip im Vergaberecht | 353 | ||
2. Die Bedeutung des Wettbewerbsgedankens für die Auslegung des funktionalen Auftraggeberbegriffs | 354 | ||
3. Begrenzung des Anwendungsbereichs für Sektoren bei Vorliegen „effektiven Wettbewerbs“ | 355 | ||
4. Bedeutung der Ausnahme bestimmter Sektorenauftraggeber für die Auslegung des funktionalen Auftraggeberbegriffs | 356 | ||
C. Schlussfolgerungen für die Rechtsanwendung | 357 | ||
I. Die Konturlosigkeit des Tatbestands des Öffentlichen Auftraggebers | 358 | ||
II. Die Vergaberechtsreform bietet keine Lösung | 358 | ||
III. Konsequenzen für die Rechtspraxis | 359 | ||
1. Lösung im Wege der Auslegung | 359 | ||
2. Gebot der Begrenzung des funktionalen Auftraggeberbegriffs | 361 | ||
Schlussbetrachtung | 363 | ||
A. Zusammenfassung | 364 | ||
B. Ergebnis | 368 | ||
Anhang | 371 | ||
Anhang I | 372 | ||
Anhang II | 385 | ||
Anhang III | 388 | ||
Anhang IV | 390 | ||
Anhang V | 396 | ||
Literaturverzeichnis | 398 | ||
Sachverzeichnis | 418 |