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Die Einstellung nach § 99 BetrVG

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Traeger, S. (2018). Die Einstellung nach § 99 BetrVG. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55378-5
Traeger, Sabrina. Die Einstellung nach § 99 BetrVG. Duncker & Humblot, 2018. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55378-5
Traeger, S (2018): Die Einstellung nach § 99 BetrVG, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55378-5

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Die Einstellung nach § 99 BetrVG

Traeger, Sabrina

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 349

(2018)

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About The Author

Sabrina Traeger absolvierte ihr Studium der Rechtswissenschaften an der Ruprecht-Karls-Universität in Heidelberg und legte dort 2014 die Erste Juristische Staatsprüfung ab. Begleitend zu ihrem Promotionsstudium war sie von 2014 bis 2016 bei Prof. Dr. Markus Stoffels am Institut für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Insolvenzrecht (Universität Heidelberg) als Wissenschaftliche Mitarbeiterin tätig. Seit Oktober 2016 ist sie Rechtsreferendarin am Hanseatischen Oberlandesgericht Bremen.

Abstract

Die Betriebsratsbeteiligung bei Einstellungen nach § 99 BetrVG stellt eine für Arbeitgeber und einzustellenden Arbeitnehmer wichtige Hürde zur tatsächlichen Beschäftigung im Betrieb dar. In der Arbeit wird aufgezeigt, welche Arten von Beschäftigungsverhältnissen den Beteiligungstatbestand auslösen: neben Arbeitsverhältnissen auch andere weisungsgebundene Rechtsverhältnisse. Davon unberührt sind hingegen Tätigkeiten auf Basis freier Mitarbeit oder im Rahmen von Werkverträgen mit anderen Unternehmen. Die Rechtsprechung weitet den Einstellungsbegriff zu sehr aus und fasst verschiedene Arbeitsvertragsmodifikationen darunter, was nicht mehr der Systematik des Betriebsverfassungsrechts entspricht. Neben Betriebsrat und Arbeitgeber hat der einzustellende Arbeitnehmer ein Interesse an einer Zustimmungserteilung, sodass es erforderlich sein kann, ihm im Zusammenhang mit dem in § 99 BetrVG vorgesehenen Zustimmungsersetzungsverfahren eigene Rechte einzuräumen.»The Recruitment According to § 99 BetrVG«

The participation of the works council in cases of recruitments according to § 99 BetrVG is an important barrier for the employment of an employee in an operation. The thesis presents, under which circumstances the characteristic of recruitment is fulfilled, especially which legal relationships except for normal employment relationships lead to the participation of the work council. Furthermore, the possible actions for the involved parties are demonstrated.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 15
A.  Einleitung 19
I.  Problemstellung 19
II.  Gang der Bearbeitung 24
B. Überblick über die betriebsverfassungsrechtliche Beteiligung bei Einstellungen nach § 99 BetrVG – rVorüberlegungen zum Einstellungsbegriff 27
I.  Überblick über die Beteiligungsrechte des Betriebsrats 27
II.  Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten 29
III. Historische Entwicklung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen 31
1.  Mitbestimmung nach dem Betriebsrätegesetz 31
2.  Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 33
3.  Mitbestimmung nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1972 34
4.  Erweiterungen durch das Reformgesetz von 2001 34
IV. Anwendungsbereich des § 99 BetrVG 35
1.  Schwellenwert – Hintergründe der Bezugsgröße 35
2.  Gemeinsamer Betrieb 37
3.  Bei der Bezugsgröße zu berücksichtigender Personenkreis 41
4.  Anwendung des Schwellenwertes auf § 14 Abs. 3 AÜG? 44
V. Einschränkung und Erweiterung der Rechte des § 99 BetrVG 45
1.  Einschränkungen 46
2.  Erweiterungen 46
3.  Konkretisierungen 49
VI.  Einstellung leitender Angestellter 50
VII.  Einstellung nach dem Personalvertretungsrecht 53
VIII.  Exkurs: Mitbestimmung bei Einstellungen in der Kirche 55
IX.  Telos des § 99 BetrVG 57
1. Personelle Zweckerwägungen des § 99 BetrVG hinsichtlich der Einstellung 57
2.  Sachliche Schutzzweckerwägungen 60
C. Der Begriff der Einstellung im Betriebsverfassungsrecht – rgrundlegende Weichenstellung 61
I.  Die Bedeutung der Einstellung im Betriebsverfassungsgesetz 61
II.  Entwicklung der Rechtsprechung zum Einstellungsbegriff 63
1.  Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsgesetz 1952 63
2.  Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsgesetz 1972 64
a)  Gegenstand: Vertragsschluss oder Eingliederung 64
b) Umfasster Personenkreis: Voraussetzung der Begründung der Arbeitnehmereigenschaft 66
c)  Aktuelle Definition und wichtige Bestandteile des Begriffs 67
aa)  Weisungsgebundene Tätigkeit 68
bb)  Eingliederung 69
3.  Rechtsprechung zum Bundespersonalvertretungsgesetz 70
III.  Meinungsspektrum in der Literatur 72
1. Grundannahmen der Literatur zum Gegenstand des Einstellungsbegriffs 73
2.  Zum Personenkreis und Rechtsverhältnis 75
IV.  Stellungnahme – Auslegung des Einstellungsbegriffs 76
1.  Gegenstand 77
a)  Vorüberlegungen und Begriffsklärungen 78
aa)  Begründung eines Arbeitsverhältnisses 78
bb)  Zusammenhang von Vertragsschluss und Eingliederung 80
b)  Auslegung im Hinblick auf den erfassten Gegenstand 81
aa)  Grammatische Auslegung 81
bb)  Systematische Auslegung 82
cc)  Historische Auslegung 88
(1)tVergleich mit dem Betriebsrätegesetz 88
(a)tVergleich der Tatbestandsausgestaltung 88
(b)tVergleich der Rechtsfolgenausgestaltung 89
(2)tVergleich mit dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 91
dd)  Teleologische Auslegung 92
c)  Ergänzungen 95
d)  Zusammenfassung der methodischen Aspekte 96
2.  Rechtsverhältnis und umfasster Personenkreis 97
a)  Vorüberlegungen und Begriffsklärungen 97
aa)  Allgemeiner arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff 97
bb)  Betriebszugehörigkeit 99
b)  Notwendigkeit eines Arbeitsverhältnisses zwischen Betriebsinhaber und Einzustellendem? 102
aa)  Systematische Auslegung 103
bb)  Historische Auslegung 107
cc)  Teleologische Auslegung 108
c)  Notwendigkeit der Begründung einer Stellung als betriebs- zugehöriger Arbeitnehmer? 110
D.  Begriffsfindung durch die Untersuchung verschiedener Fallgruppen 114
I.  Formen der Eingliederung 115
2.  Modifikation der Beschäftigung und Statusänderungen 127
a)  Versetzung aus anderem Betrieb 127
aa)  Dauerhafte Versetzung 127
bb)  Vorübergehende Versetzung 129
cc)  Zusammenspiel von dauerhafter Versetzung nund § 100 BetrVG 129
dd)  Anwendung des § 95 Abs. 3 S. 2 BetrVG 130
b)  Fortsetzung bzw. Verlängerung des Arbeitsverhältnisses 131
aa)  Fortsetzung über Altersgrenze hinaus 131
bb)  Verlängerung des Arbeitsverhältnisses 135
cc)  Übernahme eines Auszubildenden 138
c)  Arbeitszeitmodifikation 139
aa)  Absenkung der Arbeitszeit 140
bb)  Erhöhung der Arbeitszeit 141
(1)tWortlaut und Systematik 142
(2)tHistorie des Gesetzes und Entwicklung der Rechtsprechung 147
(3)tTelos 148
d)  Wiederaufnahme der Tätigkeit nach Unterbrechung 152
aa)  Wiederaufnahme nach Unterbrechung des Vertrags 152
bb)  Wiederaufnahme nach Ruhen des Arbeitsverhältnisses 153
cc)  Nachträglich vereinbarte Betätigung während des ruhenden Arbeitsverhältnisses – Tätigwerden während Elternzeit 154
II.  Erfasster Personenkreis 157
1.  Besondere Formen von Arbeitsverhältnissen 158
a)  Auszubildende 158
b)  Aufnahme in ein Assessment-Center 161
c)  Praktikanten 162
2.  Beschäftigte im Arbeitsverhältnis zu einem Dritten 163
a)  Leiharbeitnehmer 164
aa)  Übernahme 164
bb)  Exkurs: Vertragsschluss im Verleiherbetrieb 165
cc)  Reichweite des § 14 Abs. 3 AÜG und Behandlung besonderer Formen der Arbeitnehmerüberlassung 166
dd)  Einzelfälle der Überlassung von Leiharbeitnehmern 168
(1)tAustausch von Leiharbeitnehmern nach Überlassung 168
(2)tVerlängerung der Überlassung 170
(3)tWechsel des Verleihers 170
(4)tÜbernahme in ein Arbeitsverhältnis 171
(5)tRückkehr zum Verleiher 172
b)  Gestellung 172
c)  Einstellung in Matrix-Strukturen 173
d)  Fremdarbeitnehmer 176
aa)  Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung 177
bb)  Darstellung der Rechtsprechungsentwicklung 181
cc)  Ansätze in der Literatur 183
dd)  Stellungnahme zur Einordnung von Fremdpersonal 187
e)  Hilfspersonen des Arbeitnehmers 194
3.  Beschäftigte auf selbstständiger Grundlage 196
a)  Freie Mitarbeiter 196
b)  Sonderfall: Heimarbeiter 201
4.  Beschäftigte auf nicht-privatrechtlicher oder nicht-arbeitsvertraglicher Grundlage 203
a)  Strafgefangene 203
b)  Zivildienstleistende und Freiwillige nach § 2 BFDG 206
aa)  Zivildienstleistende 206
bb)  Freiwillige des Bundesfreiwilligendienstes 208
c)  Erwerbsfähige Leistungsberechtigte (Ein-Euro-Jobber) 210
d)  Beamte 213
e)  Mitarbeiter auf vereins- oder gesellschaftsrechtlicher Grundlage 214
III. Zusammenfassung der Erkenntnisse zur Definitionsfindung – Kriterien des Einstellungsbegriffs 216
IV. Praxistauglichkeit der Definition – die Einordnung neuer Beschäftigungsformen und -strukturen 219
V.  Erweiterungsbedürfnis der Einstellungsdefinition? 220
1.  Vorschläge zur Erweiterung des Einstellungsbegriffs 221
a)  Einfügung eines § 99a BetrVG? 221
b)  Kodifizierung der Rechtsprechung 222
2.  Stellungnahme zum Erweiterungsbedürfnis 222
E.  Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen der Einstellung 227
I.  Unterrichtungspflichten und andere Folgen der Einstellung für den Arbeitgeber 227
1.  Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers 228
a)  Zeitpunkt der Unterrichtung 228
b)  Inhalt der Unterrichtung 230
aa)  Vorzulegende Bewerbungsunterlagen 230
bb)  Zu berücksichtigende Bewerber und Begriff der Beteiligten 233
cc)  Spezialproblem: Leiharbeit 236
dd)  Spezialproblem: Geheimhaltungsforderung des Bewerbers 239
ee)  Auswirkungen 240
2.  Pflicht zur Einholung der Zustimmung und Einschränkungen bei Tendenzbetrieben 240
3.  Ausschreibungspflicht 242
4.  Zu beteiligender Betriebsrat 244
II.  Die Gründe zur Verweigerung der Zustimmung 245
1.  § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG: Verstoß gegen ein Gesetz oder eine andere Bestimmungen 245
a)  Anforderungen an das Gesetz und Reichweite der Kontrollmöglichkeit 246
b)  Einzelne Gesetzesverstöße 250
aa)  Auswahlentscheidungen 252
(1)tBeschäftigungsgebote 252
(2)tDiskriminierungsverbote 253
bb)  Unvollständige Unterrichtung 255
cc)  Probleme im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung 256
(1)tVerstöße im Rahmen der Behandlung der Leiharbeitnehmer 256
(2)tVerstöße im Hinblick auf die Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung 257
(3)tNicht nur vorübergehende Überlassung 258
(a)tProblemaufriss 258
(b)tAuslegung und Stellungnahme 263
(c)tLegislative Änderung und Ausblick 269
2.  § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG: Benachteiligung nanderer Arbeitnehmer 271
a)  Ursächlicher und unmittelbarer Zusammenhang 272
b)  Berücksichtigter Personenkreis 273
c)  Kündigung anderer Arbeitnehmer 274
d)  Abgrenzung des Nachteils gegenüber dem Verlust nnicht geschützter Chancen 275
aa)  Rechtliche Nachteile 276
bb)  Tatsächliche Nachteile 278
e)  Beschäftigungssicherung der befristet Beschäftigten 278
f)  Rechtfertigung 281
3.  § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG: unterbliebene Ausschreibung 282
a)  Fehlerhafte oder nicht rechtmäßige Ausschreibung 282
b)  Rechtsmissbräuchliche Verwendung ndes Zustimmungsverweigerungsrechts? 283
c)  Analoge Anwendung auf § 7 Abs. 1 TzBfG 284
4.  Sonstige Zustimmungsverweigerungsgründe 284
III.  Streitigkeiten: Probleme des Zustimmungsverweigerungs- und des Zustimmungsersetzungsverfahrens 286
1.  Verfahren der Zustimmungsverweigerung 286
a)  Frist 286
b)  Schriftlichkeit 287
c)  Unzureichende Begründung 288
d)  Nachträgliches Nachschieben von Gründen? 292
2.  Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers 294
a)  Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG 295
aa)  Antragsbefugnis und Rechtsstellung des Arbeitnehmers 295
(1)tAnspruch gegen den Arbeitgeber auf Verfahrenseinleitung 295
(2)tEigenes Antragsrecht des Arbeitnehmers 300
bb)  Beweislast 303
b)  Möglichkeit des § 100 BetrVG 304
aa)  Voraussetzungen des § 100 BetrVG 305
bb)  Problem der Umgehungsmöglichkeit durch den Arbeitgeber 308
IV. Folgen eines Verstoßes gegen §§ 99, 100 BetrVG und Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats 311
1.  In Betracht kommende Fehler und Verstöße 311
2.  Kollektivrechtliche Folgen 312
a)  Fristhemmung 312
b)  Kein Eingreifen des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG 313
c)  § 101 BetrVG 313
d)  Feststellungsantrag 315
e)  Allgemeiner Unterlassungsanspruch? 315
f)  Sonderfall kurzfristiger Maßnahmen – Möglichkeit einstweiliger Verfügungen? 317
g)  Möglichkeit des § 23 BetrVG? 320
3.  Ordnungswidrigkeit und Vertragsstrafen 322
V.  Individualarbeitsrechtliche Folgen fehlender Zustimmung 322
1.  Wirksamkeit des Vertragsverhältnisses 322
2.  Beschäftigungsverbot 325
3.  Möglichkeiten der Beendigung des Vertragsverhältnisses 327
a)  Bedingung 327
b)  Kündigung 328
aa)  Möglichkeit der Kündigung innerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes 330
bb)  Möglichkeit der Kündigung außerhalb des Anwendungs-bereichs des Kündigungsschutzgesetzes 333
F.  Fazit und Schlussbetrachtung 335
Literaturverzeichnis 344
Sachwortregister 361