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Die Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung

Zugleich ein Versuch der Bestimmung des Verhältnisses von Strafe und Sicherungsverwahrung nach vorpositiven Begründungssätzen und geltender Rechtslage

Giering, Thomas

Schriften zum Strafrecht, Vol. 318

(2018)

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About The Author

Thomas Giering hat an der Juristenfakultät der Universität Leipzig Rechtswissenschaften studiert und 2008 das Erste Juristische Staatsexamen abgelegt. Den Schwerpunkt seiner Ausbildung bildeten die Kriminalwissenschaften. Nach dem Studium arbeitete er als wissenschaftliche Hilfskraft an strafrechtlichen Lehrstühlen der Universität Leipzig. In dieser Zeit entstand ein Großteil der von der Universität Leipzig als Dissertation angenommenen Arbeit zur Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung. Am Kammergericht Berlin absolvierte er zwischen 2011 und 2013 sein Rechtsreferendariat. Seit 2015 lebt und arbeitet er als Rechtsanwalt in Berlin.

Abstract

Die Arbeit beschäftigt sich mit der Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung. Sie wird von der Rechtsprechung dahingehend angenommen, dass die Sicherungsverwahrung bei der Bemessung der Strafe regelmäßig mildernd zu berücksichtigen sei. Ausgehend von den straftheoretischen (Teil 1) und maßregeltheoretischen Grundlagen (Teil 2) gelangt der Autor zu dem Zwischenergebnis, dass die Sicherungsverwahrung nach geltendem Recht ihrer Natur nach Strafe sei und führt eine eigene Terminologie ein. Nach der Darstellung der strafzumessungsrechtlichen Grundlagen geht der Verfasser intensiv auf die Wechselwirkung auf der Grundlage der Rechtsprechung sowie weiterer Strafzumessungstheorien ein (Teil 3). Diese sei lediglich im Ergebnis zu befürworten. Darauf aufbauend plädiert der Verfasser für die Aufnahme der Sicherungsverwahrung in das vikariierende System und deren Vorwegvollzug (Teil 4). »Interaction between Penalty and Preventive Detention in Regard to Sentencing«

This paper is about the interaction of penalty and preventive detention in regard to sentencing, meaning the sentence reducing consideration of the latter. After the presentation of the criminal as well as sentencing basics, the jurisdiction in regard to the interaction is evaluated. A sentence reducing consideration is approved only by way of earnings. In contrast the problem should be solved by including the preventive detention into the vicarious system according to sec. 67 German penal code.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsübersicht 9
Inhaltsverzeichnis 15
Abkürzungsverzeichnis 25
Einleitung 31
1. Teil: Die Strafe 36
1. Kapitel: Wesen und Zweck der Strafe – ein Überblick \rüber historische und aktuelle Ansätze der Straftheorie 36
A. Die sogenannte absolute Straftheorie 37
I. Die Straftheorie von Immanuel Kant 38
1. Die Theorie 38
a) Rechtfertigung der Strafe 38
aa) Recht, Unrecht und Zwangsbefugnis 38
bb) Verbrechen und Strafe in der Gesellschaft 40
b) Strafzumessung 41
2. Beurteilung 42
II. Die Straftheorie von Georg Wilhelm Friedrich Hegel 44
1. Die Theorie 45
a) Rechtfertigung der Strafe 45
aa) Rechtsbegriff 45
bb) Unrecht 46
cc) Strafbegründung 48
(1) Rechtfertigung im abstrakten Recht 48
(a) Wiederherstellung des Rechts 49
(b) Selbstgesetzgebung 49
(2) Die Strafe in der bürgerlichen Gesellschaft 50
dd) Exkus: Rechtszwang gegen den natürlichen Willen 52
b) Strafzumessung 52
2. Beurteilung 54
a) Beurteilung der Strafbegründung 54
b) Beurteilung der Strafzumessung 57
c) Fazit 60
B. Die sogenannten relativen Straftheorien 61
I. Paul Johann Anselm von Feuerbach: Die Theorie der negativen Generalprävention 61
1. Die Theorie 61
a) Rechtfertigung der Strafandrohung und der Strafe 61
b) Strafzumessung 62
2. Beurteilung 63
II. Günther Jakobs: Die Theorie der positiven Generalprävention 65
1. Die Theorie 65
a) Rechtfertigung der Strafe 65
b) Strafzumessung 67
2. Beurteilung 68
III. Franz von Liszt: Die spezialpräventive Straftheorie 72
1. Die Theorie 73
2. Beurteilung 74
C. Die sogenannten Vereinigungstheorien 77
I. Claus Roxin: Die spezialpräventive Vereinigungstheorie 77
1. Die Theorie 77
a) Die Schuldlehre Roxins 77
b) Straftheorie 78
2. Beurteilung 80
II. Michael Köhler: Die freiheitsgesetzliche Straftheorie 81
1. Die Theorie 81
a) Recht und Verbrechen 82
b) Der (Willens-)Schuldbegriff in der Aristotelischen Tradition 82
c) Die Strafe 84
d) Strafzumessung 85
2. Beurteilung 86
2. Kapitel: Die Straftheorie der Rechtsprechung vor dem Hintergrund der geltenden Gesetzeslage 89
A. Die Straftheorie des Gesetzgebers 89
I. Gesetzeshistorie 89
1. Vom Reichsstrafgesetzbuch von 1871 zu den Reformvorhaben bis 1932 89
2. Die Entwürfe eines Strafgesetzbuches von 1959, 1960 und 1962 als Ergebnis der Arbeiten der Großen Strafrechtskommission 90
a) Vorschlag und Ablehnung der ausdrücklichen Regelung der Strafzwecke im Strafgesetzbuch durch die Große Strafrechtskommission 90
b) Der gegenseitige Einfluss der Großen Strafrechtskommission und des Bundesgerichtshofes auf die Ablehnung der Regelung der Strafzwecke im Gesetz 91
3. Der Alternativentwurf des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches von 1966 93
4. Der Abschluss der Reformvorhaben durch das Erste und Zweite Gesetz zur Reform des Strafrechts 94
II. Die Straftheorie des Gesetzgebers 95
B. Die Straftheorie der Rechtsprechung 95
I. Schuldausgleich als Grundlage der Strafe 96
II. Berücksichtigung präventiver Aspekte 97
III. Beurteilung 97
3. Kapitel: Die der Untersuchung zugrundeliegende Auffassung 99
2. Teil: Die Maßregeln der Besserung und Sicherung 102
1. Kapitel: Maßregeltheorien im Überblick 102
A. Die Maßregeln des geltenden Rechts im Überblick 103
I. Die Unterscheidung zwischen freiheitsentziehenden und freiheitsbeschränkenden Maßregeln 103
1. Die freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung im StGB 103
2. Die lediglich freiheitsbeschränkenden Maßregeln der Besserung und Sicherung im StGB 105
II. Die Unterscheidung nach der Funktion der Maßregeln 107
1. Strafersetzende Maßregeln 107
2. Strafergänzende Maßregeln 107
3. Strafvertretende Maßregeln 108
B. Eigenständige Maßregeltheorien 108
I. Rechtfertigung aus übergeordneten Prinzipien 108
1. Mangel an innerer Freiheit 108
2. Der Gedanke der sozialen Notwehr 111
II. Verfassungsrechtliche Rechtfertigungsansätze 114
1. Verwirkung 114
2. Die staatliche Schutzpflicht und das Prinzip des überwiegenden Interesses 117
a) Die Begründungsansätze im Einzelnen 118
b) Die Dogmatik der staatlichen Schutzpflichten aus Grundrechten 119
aa) Inhalt und Reichweite der grundrechtlichen Schutzpflicht des Staates 119
bb) Ableitung der staatlichen Schutzpflicht 121
(1) Anknüpfung an Hobbes und Locke 121
(2) Exkurs: von Listzsche Strafidee 123
c) Kritische Beurteilung 124
3. Die Sonderopfertheorie 128
C. Aus den Straftheorien entwickelte Maßregeltheorien 129
I. Der generalpräventive Ansatz 129
1. Die Theorie 129
2. Kritische Beurteilung 131
II. Der freiheitsgesetzliche Ansatz 132
1. Theoretische Annahmen 132
2. Kritische Beurteilung 134
D. Zusammenfassung 137
2. Kapitel: Die Sicherungsverwahrung im Besonderen 138
A. Rechtfertigung 138
I. Rechtfertigung der Sicherungsverwahrung 138
1. Ausgangslage 138
2. Freiheitsgesetzliche Rechtfertigung dem Grunde nach 140
3. Strafergänzende Anwendung 141
4. Tätertypologie und Strafmaßdifferenzierungen bei habitueller Kriminalität 142
5. Zusammenfassung 144
II. Terminologie 144
B. Historische Entwicklung im Überblick 146
I. Die Einführung der Sicherungsverwahrung durch das Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24. November 1933 146
II. Änderungen im Rahmen der Großen Strafrechtsreform 147
III. Ausweitungen in den 1990er und 2000er Jahren 148
IV. Beschränkungen durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 und das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5. Dezem 149
C. Grundsätzliche Bedenken gegen die Sicherungsverwahrung 150
I. Die Erforderlichkeit der Sicherungsverwahrung 150
II. Der betroffene Personenkreis und der Katalog der Anlasstaten 151
III. Unsicherheiten im Umgang mit den notwendigen Prognosen 154
IV. Fazit 157
D. Einordnung der Sicherungsverwahrung in den europa- und verfassungsrechtlichen Kontext 158
I. Vereinbarkeit der §§ 66 ff. StGB mit dem Europarecht 159
1. Die Sicherungsverwahrung und das Recht der EMRK 159
a) Grundsätzliches zum Verhältnis der EMRK zum nationalen Recht 159
b) Die Sicherungsverwahrung nach deutschem Recht und das Recht auf Freiheit und Sicherheit nach Art. 5 Abs. 1 EMRK 160
aa) Die Sicherungsverwahrung als Freiheitsentzug nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. a EMRK 160
bb) Die Sicherungsverwahrung als Freiheitsentzug nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. c EMRK 163
cc) Die Sicherungsverwahrung als Freiheitsentzug nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. e EMRK 164
dd) Schlussfolgerungen aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK für das deutsche Recht der Sicherungsverwahrung 165
c) Die Sicherungsverwahrung nach deutschem Recht als Strafe i. S. d. Art. 7 Abs. 1 EMRK 167
aa) Autonome Begriffsbestimmung des EGMR 167
bb) Folgerungen aus dem Strafbegriff des EGMR 171
d) Die Sicherungsverwahrung nach deutschem Recht und das Folterverbot nach Art. 3 EMRK 172
e) Ergebnis 175
2. Exkurs: Die Sicherungsverwahrung und die Europäische Grundrechtscharta 176
II. Verfassungsmäßigkeit der Sicherungsverwahrung nach §§ 66, 66a StGB 177
1. Gesetzgebungskompetenz 178
2. Die Garantie der Menschenwürde 180
a) Grundsätzliches 181
b) Resozialisierung als Ausdruck der Menschenwürde 182
c) Das Verbot erniedrigender, grausamer und unmenschlicher Behandlung als Ausdruck der Menschenwürde 184
3. Die Garantie der persönlichen Freiheit 185
a) Formale Anforderungen an die Rechtfertigung einer Freiheitsentziehung 186
b) Materielle Anforderungen 189
aa) Vorüberlegungen 189
bb) Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers 191
cc) Schutz gewichtiger Rechtsgüter 192
dd) Angemessenheit 192
(1) Unbestimmte Dauer der Sicherungsverwahrung 193
(a) Gebot erster Überprüfungen der Erforderlichkeit noch während des Strafvollzugs 193
(b) Fortlaufende Überprüfungen 195
(2) Zur Frage eines Gebotes der Festsetzung von Höchstfristen für die Vollstreckung der Sicherungsverwahrung 197
ee) Ergebnis 201
c) Ergebnis 201
4. Der Grundsatz der Rechtssicherheit 202
a) Der Vertrauensschutz 202
aa) Verhältnis zu Art. 103 Abs. 2 GG 202
bb) Exkurs: Der allgemeine Vertrauensschutz in den Konstellationen der Rückwirkungsfälle 205
(1) Die nachträgliche Verlängerung der Dauer der Sicherungsverwahrung 206
(2) Die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66b StGB a. F. 207
cc) Ergebnis 209
b) Bestimmtheitsgrundsatz 209
aa) Hang zu erheblichen Straftaten 209
(1) Der Begriff des „Hangs“ 210
(2) Die Erheblichkeit der zu erwartenden Straftaten 213
bb) Gefährlichkeit für die Allgemeinheit 217
cc) Verhältnis zwischen dem Hangmerkmal und der Gefährlichkeitsprognose 218
5. Ergebnis 219
E. Zusammenfassung 220
3. Teil: Die Strafzumessung 222
1. Kapitel: Die Strafzumessungsentscheidung des Tatgerichts und ihre gerichtliche Überprüfbarkeit 222
A. Grundsätzliches zur Bemessung der Strafe nach §§ 46 ff. StGB 223
I. Einordnung und Gesetzesgeschichte 223
II. Die gesetzlichen Vorgaben zur Strafzumessung im Überblick 224
1. Strafrahmenwahl 225
2. Die relevanten Umstände der Strafbemessung 225
a) Die strafprozessuale Feststellung der Umstände und die Darstellung in den Urteilsgründen 226
b) Die Schuld als Grundlage, § 46 Abs.1 S. 1 StGB 227
c) Der Katalog des § 46 Abs. 2 StGB 227
d) Präventive Aspekte, § 46 Abs. 1 S. 2 StGB 228
e) Weitere Aspekte 228
3. Die Bewertung der relevanten Umstände 229
a) Die Bewertung der einzelnen Umstände 229
b) Die Bewertung des gesamten Falls 231
III. Die Darstellung in den Urteilsgründen 232
B. Die Anfechtung der Strafzumessungsentscheidung 233
I. Grundsätzliches 233
II. Beschränkung der Anfechtung 234
1. Grundsätzliches 234
2. Die isolierte Anfechtung des Rechtsfolgenausspruchs 235
2. Kapitel: Die Theorie vom Schuldrahmen 235
A. Die „Spielraumtheorie“ der Rechtsprechung 236
I. Die theoretischen Annahmen 236
II. Kritische Stellungnahme 237
B. Die Berücksichtigung der Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung nach der Rechtsprechung auf der Grundlage der „Spielraumtheorie“ 241
I. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung im Ausgangsverfahren 241
1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 241
2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 242
3. Die Rechtsprechung der Ausgangsgerichte 244
a) Vorüberlegungen 245
b) Nichterwähnung in den Urteilsgründen 245
c) Strafmildernde Berücksichtigung der Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung 246
aa) Strafmildernde Berücksichtigung sowohl bei der Einzel- als auch der Gesamtstrafenbildung 246
bb) Strafmildernde Berücksichtigung bei der Gesamtstrafenbildung 248
II. Die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung im Ausgangsverfahren 249
III. Der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung im Ausgangsverfahren 252
IV. Zusammenfassung 253
C. Kritik der Rechtsprechung zur Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung 254
I. Kritik der präventiven Begründungen 254
1. Straftheoretische Kritik der Übernahme von Strafzwecken durch die Sicherungsverwahrung 255
2. Kritische Beurteilung der Übernahme der Strafzwecke im Einzelnen 257
a) Nicht zwingende Wechselwirkung von Strafe und Sicherungsverwahrung nach der Rechtsprechung 257
b) Die einzelnen Strafzwecke 259
aa) Positive Spezialprävention 259
bb) Negative Spezialprävention 261
cc) Sicherung 262
dd) Generalprävention 263
3. Ungewissheit über den Vollzug nach Anordnung der Sicherungsverwahrung 264
4. Ergebnis 265
II. Kritik der Gesamtabstimmung von Rechtsfolgen aufgrund und anlässlich von Straftaten 266
1. Die Rechtsprechung zur Abstimmung von Strafe und Sicherungsverwahrung 266
2. Das Prinzip der Gesamtabstimmung der Rechtsfolgen in der Rechtsprechung 267
3. Kritische Beurteilung 270
a) Die Rechtsprechung zur Gesamtabstimmung von Rechtsfolgen überhaupt 270
b) Die Berücksichtigung lediglich möglicher Folgen als Ausdruck des Zweifelssatzes 272
c) Zur Frage der Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung als Ausdruck des Zweifelssatzes 275
4. Ergebnis 277
III. Zur Frage der Wechselwirkung in den Fällen des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung nach § 66a StGB 278
IV. Kritik der Rechtsprechung zur Beschränkbarkeit der Anfechtung in diesem Zusammenhang 280
1. Die Rechtsprechung zu §§ 20a, 42e StGB a. F. 280
2. Die Rechtsprechung zu §§ 46, 66, 66a StGB 281
3. Beurteilung 282
V. Kritik der Berücksichtigung der Wechselwirkung nur bei der Gesamtstrafenbildung bzw. auch bei der Einzelstrafenbildung 283
VI. Kritik aus der Sicht der Rechtsprechung zu den §§ 63, 64 StGB im vikariierenden System 286
1. Die Rechtsprechung zu §§ 63, 64 StGB 286
a) Wechselwirkung zwischen Strafe und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus 287
aa) Rechtsprechung zu § 63 StGB 287
bb) Würdigung 288
b) Wechselwirkung zwischen Strafe und Unterbringung in einer Entziehungsanstalt 290
aa) Rechtsprechung zu § 64 StGB 290
bb) Würdigung 291
c) Kritische Beurteilung in Bezug auf die Rechtsprechung zur Sicherungsverwahrung 292
2. Das vikariierende System nach § 67 StGB 293
a) Das vikariierende System im geltenden Recht 294
b) Zur Frage der strafzumessungsrechtlichen Relevanz 296
c) Implikationen für die Rechtsprechung zu § 66 StGB 299
3. Ergebnis 299
VII. Ergebnis 299
D. Argumentative Neuausrichtung der Rechtsprechung 300
I. Höhere Belastung des Gefangenen im Strafvollzug 301
1. Intensiverer Strafvollzug 301
a) Vollzugslockerungen und Hafturlaub 302
b) Einschränkungen aufgrund der Anordnung der Sicherungsverwahrung 302
c) Keine Einschränkungen aufgrund bloßen Vorbehalts der Sicherungsverwahrung 305
2. Anwendbarkeit der Rechtsprechung zur Folgenabstimmung 306
3. Ergebnis 306
II. Gesamtabstimmung der Strafe mit der Maßregel der Führungsaufsicht nach § 68 StGB 307
III. Verfahrensrechtliches 310
E. Zusammenfassung 311
3. Kapitel: Weitere theoretische Ansätze 312
A. Die Strafzumessung nach der Spielraumtheorie auf der Grundlage der präventiven Vereinigungstheorie 312
I. Allgemeines zur Strafzumessung 312
II. Auswirkungen auf den Untersuchungsgegenstand 313
B. Die Strafzumessung auf der Grundlage des freiheitsgesetzlichen Ansatzes 314
I. Die konkrete Strafbemessung unter Einbeziehung habitueller Schuld 314
II. Kritische Beurteilung 317
III. Die Wechselwirkung von Strafe und Sicherungsverwahrung nach der freiheitsgesetzlichen Theorie 318
1. Möglichkeit der Wechselwirkung nach der freiheitsgesetzlichen Theorie 318
2. Kritische Würdigung 319
C. Die Stellenwerttheorie 320
I. Die Theorie 320
II. Kritische Stellungnahme 321
III. Die Einordnung des Untersuchungsgegenstandes in die Theorie 324
1. Die Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung 324
2. Kritische Bewertung 325
D. Die Theorie tatproportionalen Strafens 326
I. Die theoretischen Annahmen 326
II. Kritische Würdigung 327
III. Die Berücksichtigung der Sicherungsverwahrung im Rahmen der Theorie tatproportionalen Strafens 330
1. Möglichkeiten der Wechselwirkung 330
2. Kritische Würdigung 332
E. Die Theorie der Strafzumessung als sozialer Gestaltungsakt 332
F. Zusammenfassung 333
4. Teil: Eigener Ansatz 336
1. Kapitel: Die Erstreckung des vikariierenden Systems auf die Sicherungsverwahrung 336
A. Unanwendbarkeit der bestehenden Regelungen auf die Sicherungsverwahrung 337
I. Unmöglichkeit einer erweiternden Auslegung 337
II. Unmöglichkeit einer Analogiebildung 344
B. Die Notwendigkeit einer Erstreckung des vikariierenden Systems auf die Sicherungsverwahrung 345
I. Die Notwendigkeit der Anwendung der Grundsätze des Vikariierens auf die Sicherungsverwahrung aus straftheoretischer Sicht 345
II. Erforderlichkeit einer Neuregelung 347
C. Maßstäbe der Anwendung 348
2. Kapitel: Ergebnis 349
Zusammenfassung 351
Literaturverzeichnis 357
Stichwortverzeichnis 379