Die Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung

Thomas Giering

doi:10.3790/978-3-428-55181-1

Die Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung

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Giering, T. (2018). Die Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung. Zugleich ein Versuch der Bestimmung des Verhältnisses von Strafe und Sicherungsverwahrung nach vorpositiven Begründungssätzen und geltender Rechtslage. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55181-1

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Die Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung

Zugleich ein Versuch der Bestimmung des Verhältnisses von Strafe und Sicherungsverwahrung nach vorpositiven Begründungssätzen und geltender Rechtslage

Giering, Thomas

Schriften zum Strafrecht, Vol. 318

(2018)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-55181-1
978-3-428-15181-3 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-55181-1
Edition: 1
Language: German
Pages: 386
Collections: RECHT 2018
D&H 2018
NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Criminal procedure

Pricing

Institution: € 150.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 99.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Thomas Giering hat an der Juristenfakultät der Universität Leipzig Rechtswissenschaften studiert und 2008 das Erste Juristische Staatsexamen abgelegt. Den Schwerpunkt seiner Ausbildung bildeten die Kriminalwissenschaften. Nach dem Studium arbeitete er als wissenschaftliche Hilfskraft an strafrechtlichen Lehrstühlen der Universität Leipzig. In dieser Zeit entstand ein Großteil der von der Universität Leipzig als Dissertation angenommenen Arbeit zur Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung. Am Kammergericht Berlin absolvierte er zwischen 2011 und 2013 sein Rechtsreferendariat. Seit 2015 lebt und arbeitet er als Rechtsanwalt in Berlin.

Abstract

Die Arbeit beschäftigt sich mit der Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung. Sie wird von der Rechtsprechung dahingehend angenommen, dass die Sicherungsverwahrung bei der Bemessung der Strafe regelmäßig mildernd zu berücksichtigen sei. Ausgehend von den straftheoretischen (Teil 1) und maßregeltheoretischen Grundlagen (Teil 2) gelangt der Autor zu dem Zwischenergebnis, dass die Sicherungsverwahrung nach geltendem Recht ihrer Natur nach Strafe sei und führt eine eigene Terminologie ein. Nach der Darstellung der strafzumessungsrechtlichen Grundlagen geht der Verfasser intensiv auf die Wechselwirkung auf der Grundlage der Rechtsprechung sowie weiterer Strafzumessungstheorien ein (Teil 3). Diese sei lediglich im Ergebnis zu befürworten. Darauf aufbauend plädiert der Verfasser für die Aufnahme der Sicherungsverwahrung in das vikariierende System und deren Vorwegvollzug (Teil 4).»Interaction between Penalty and Preventive Detention in Regard to Sentencing«

This paper is about the interaction of penalty and preventive detention in regard to sentencing, meaning the sentence reducing consideration of the latter. After the presentation of the criminal as well as sentencing basics, the jurisdiction in regard to the interaction is evaluated. A sentence reducing consideration is approved only by way of earnings. In contrast the problem should be solved by including the preventive detention into the vicarious system according to sec. 67 German penal code.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	15
Abkürzungsverzeichnis	25
Einleitung	31
1. Teil: Die Strafe	36
1. Kapitel: Wesen und Zweck der Strafe – ein Überblick rüber historische und aktuelle Ansätze der Straftheorie	36
A. Die sogenannte absolute Straftheorie	37
I. Die Straftheorie von Immanuel Kant	38
1. Die Theorie	38
a) Rechtfertigung der Strafe	38
aa) Recht, Unrecht und Zwangsbefugnis	38
bb) Verbrechen und Strafe in der Gesellschaft	40
b) Strafzumessung	41
2. Beurteilung	42
II. Die Straftheorie von Georg Wilhelm Friedrich Hegel	44
1. Die Theorie	45
a) Rechtfertigung der Strafe	45
aa) Rechtsbegriff	45
bb) Unrecht	46
cc) Strafbegründung	48
(1) Rechtfertigung im abstrakten Recht	48
(a) Wiederherstellung des Rechts	49
(b) Selbstgesetzgebung	49
(2) Die Strafe in der bürgerlichen Gesellschaft	50
dd) Exkus: Rechtszwang gegen den natürlichen Willen	52
b) Strafzumessung	52
2. Beurteilung	54
a) Beurteilung der Strafbegründung	54
b) Beurteilung der Strafzumessung	57
c) Fazit	60
B. Die sogenannten relativen Straftheorien	61
I. Paul Johann Anselm von Feuerbach: Die Theorie der negativen Generalprävention	61
1. Die Theorie	61
a) Rechtfertigung der Strafandrohung und der Strafe	61
b) Strafzumessung	62
2. Beurteilung	63
II. Günther Jakobs: Die Theorie der positiven Generalprävention	65
1. Die Theorie	65
a) Rechtfertigung der Strafe	65
b) Strafzumessung	67
2. Beurteilung	68
III. Franz von Liszt: Die spezialpräventive Straftheorie	72
1. Die Theorie	73
2. Beurteilung	74
C. Die sogenannten Vereinigungstheorien	77
I. Claus Roxin: Die spezialpräventive Vereinigungstheorie	77
1. Die Theorie	77
a) Die Schuldlehre Roxins	77
b) Straftheorie	78
2. Beurteilung	80
II. Michael Köhler: Die freiheitsgesetzliche Straftheorie	81
1. Die Theorie	81
a) Recht und Verbrechen	82
b) Der (Willens-)Schuldbegriff in der Aristotelischen Tradition	82
c) Die Strafe	84
d) Strafzumessung	85
2. Beurteilung	86
2. Kapitel: Die Straftheorie der Rechtsprechung vor dem Hintergrund der geltenden Gesetzeslage	89
A. Die Straftheorie des Gesetzgebers	89
I. Gesetzeshistorie	89
1. Vom Reichsstrafgesetzbuch von 1871 zu den Reformvorhaben bis 1932	89
2. Die Entwürfe eines Strafgesetzbuches von 1959, 1960 und 1962 als Ergebnis der Arbeiten der Großen Strafrechtskommission	90
a) Vorschlag und Ablehnung der ausdrücklichen Regelung der Strafzwecke im Strafgesetzbuch durch die Große Strafrechtskommission	90
b) Der gegenseitige Einfluss der Großen Strafrechtskommission und des Bundesgerichtshofes auf die Ablehnung der Regelung der Strafzwecke im Gesetz	91
3. Der Alternativentwurf des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches von 1966	93
4. Der Abschluss der Reformvorhaben durch das Erste und Zweite Gesetz zur Reform des Strafrechts	94
II. Die Straftheorie des Gesetzgebers	95
B. Die Straftheorie der Rechtsprechung	95
I. Schuldausgleich als Grundlage der Strafe	96
II. Berücksichtigung präventiver Aspekte	97
III. Beurteilung	97
3. Kapitel: Die der Untersuchung zugrundeliegende Auffassung	99
2. Teil: Die Maßregeln der Besserung und Sicherung	102
1. Kapitel: Maßregeltheorien im Überblick	102
A. Die Maßregeln des geltenden Rechts im Überblick	103
I. Die Unterscheidung zwischen freiheitsentziehenden und freiheitsbeschränkenden Maßregeln	103
1. Die freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung im StGB	103
2. Die lediglich freiheitsbeschränkenden Maßregeln der Besserung und Sicherung im StGB	105
II. Die Unterscheidung nach der Funktion der Maßregeln	107
1. Strafersetzende Maßregeln	107
2. Strafergänzende Maßregeln	107
3. Strafvertretende Maßregeln	108
B. Eigenständige Maßregeltheorien	108
I. Rechtfertigung aus übergeordneten Prinzipien	108
1. Mangel an innerer Freiheit	108
2. Der Gedanke der sozialen Notwehr	111
II. Verfassungsrechtliche Rechtfertigungsansätze	114
1. Verwirkung	114
2. Die staatliche Schutzpflicht und das Prinzip des überwiegenden Interesses	117
a) Die Begründungsansätze im Einzelnen	118
b) Die Dogmatik der staatlichen Schutzpflichten aus Grundrechten	119
aa) Inhalt und Reichweite der grundrechtlichen Schutzpflicht des Staates	119
bb) Ableitung der staatlichen Schutzpflicht	121
(1) Anknüpfung an Hobbes und Locke	121
(2) Exkurs: von Listzsche Strafidee	123
c) Kritische Beurteilung	124
3. Die Sonderopfertheorie	128
C. Aus den Straftheorien entwickelte Maßregeltheorien	129
I. Der generalpräventive Ansatz	129
1. Die Theorie	129
2. Kritische Beurteilung	131
II. Der freiheitsgesetzliche Ansatz	132
1. Theoretische Annahmen	132
2. Kritische Beurteilung	134
D. Zusammenfassung	137
2. Kapitel: Die Sicherungsverwahrung im Besonderen	138
A. Rechtfertigung	138
I. Rechtfertigung der Sicherungsverwahrung	138
1. Ausgangslage	138
2. Freiheitsgesetzliche Rechtfertigung dem Grunde nach	140
3. Strafergänzende Anwendung	141
4. Tätertypologie und Strafmaßdifferenzierungen bei habitueller Kriminalität	142
5. Zusammenfassung	144
II. Terminologie	144
B. Historische Entwicklung im Überblick	146
I. Die Einführung der Sicherungsverwahrung durch das Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24. November 1933	146
II. Änderungen im Rahmen der Großen Strafrechtsreform	147
III. Ausweitungen in den 1990er und 2000er Jahren	148
IV. Beschränkungen durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 und das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5. Dezem	149
C. Grundsätzliche Bedenken gegen die Sicherungsverwahrung	150
I. Die Erforderlichkeit der Sicherungsverwahrung	150
II. Der betroffene Personenkreis und der Katalog der Anlasstaten	151
III. Unsicherheiten im Umgang mit den notwendigen Prognosen	154
IV. Fazit	157
D. Einordnung der Sicherungsverwahrung in den europa- und verfassungsrechtlichen Kontext	158
I. Vereinbarkeit der §§ 66 ff. StGB mit dem Europarecht	159
1. Die Sicherungsverwahrung und das Recht der EMRK	159
a) Grundsätzliches zum Verhältnis der EMRK zum nationalen Recht	159
b) Die Sicherungsverwahrung nach deutschem Recht und das Recht auf Freiheit und Sicherheit nach Art. 5 Abs. 1 EMRK	160
aa) Die Sicherungsverwahrung als Freiheitsentzug nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. a EMRK	160
bb) Die Sicherungsverwahrung als Freiheitsentzug nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. c EMRK	163
cc) Die Sicherungsverwahrung als Freiheitsentzug nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. e EMRK	164
dd) Schlussfolgerungen aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 EMRK für das deutsche Recht der Sicherungsverwahrung	165
c) Die Sicherungsverwahrung nach deutschem Recht als Strafe i. S. d. Art. 7 Abs. 1 EMRK	167
aa) Autonome Begriffsbestimmung des EGMR	167
bb) Folgerungen aus dem Strafbegriff des EGMR	171
d) Die Sicherungsverwahrung nach deutschem Recht und das Folterverbot nach Art. 3 EMRK	172
e) Ergebnis	175
2. Exkurs: Die Sicherungsverwahrung und die Europäische Grundrechtscharta	176
II. Verfassungsmäßigkeit der Sicherungsverwahrung nach §§ 66, 66a StGB	177
1. Gesetzgebungskompetenz	178
2. Die Garantie der Menschenwürde	180
a) Grundsätzliches	181
b) Resozialisierung als Ausdruck der Menschenwürde	182
c) Das Verbot erniedrigender, grausamer und unmenschlicher Behandlung als Ausdruck der Menschenwürde	184
3. Die Garantie der persönlichen Freiheit	185
a) Formale Anforderungen an die Rechtfertigung einer Freiheitsentziehung	186
b) Materielle Anforderungen	189
aa) Vorüberlegungen	189
bb) Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers	191
cc) Schutz gewichtiger Rechtsgüter	192
dd) Angemessenheit	192
(1) Unbestimmte Dauer der Sicherungsverwahrung	193
(a) Gebot erster Überprüfungen der Erforderlichkeit noch während des Strafvollzugs	193
(b) Fortlaufende Überprüfungen	195
(2) Zur Frage eines Gebotes der Festsetzung von Höchstfristen für die Vollstreckung der Sicherungsverwahrung	197
ee) Ergebnis	201
c) Ergebnis	201
4. Der Grundsatz der Rechtssicherheit	202
a) Der Vertrauensschutz	202
aa) Verhältnis zu Art. 103 Abs. 2 GG	202
bb) Exkurs: Der allgemeine Vertrauensschutz in den Konstellationen der Rückwirkungsfälle	205
(1) Die nachträgliche Verlängerung der Dauer der Sicherungsverwahrung	206
(2) Die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66b StGB a. F.	207
cc) Ergebnis	209
b) Bestimmtheitsgrundsatz	209
aa) Hang zu erheblichen Straftaten	209
(1) Der Begriff des „Hangs“	210
(2) Die Erheblichkeit der zu erwartenden Straftaten	213
bb) Gefährlichkeit für die Allgemeinheit	217
cc) Verhältnis zwischen dem Hangmerkmal und der Gefährlichkeitsprognose	218
5. Ergebnis	219
E. Zusammenfassung	220
3. Teil: Die Strafzumessung	222
1. Kapitel: Die Strafzumessungsentscheidung des Tatgerichts und ihre gerichtliche Überprüfbarkeit	222
A. Grundsätzliches zur Bemessung der Strafe nach §§ 46 ff. StGB	223
I. Einordnung und Gesetzesgeschichte	223
II. Die gesetzlichen Vorgaben zur Strafzumessung im Überblick	224
1. Strafrahmenwahl	225
2. Die relevanten Umstände der Strafbemessung	225
a) Die strafprozessuale Feststellung der Umstände und die Darstellung in den Urteilsgründen	226
b) Die Schuld als Grundlage, § 46 Abs.1 S. 1 StGB	227
c) Der Katalog des § 46 Abs. 2 StGB	227
d) Präventive Aspekte, § 46 Abs. 1 S. 2 StGB	228
e) Weitere Aspekte	228
3. Die Bewertung der relevanten Umstände	229
a) Die Bewertung der einzelnen Umstände	229
b) Die Bewertung des gesamten Falls	231
III. Die Darstellung in den Urteilsgründen	232
B. Die Anfechtung der Strafzumessungsentscheidung	233
I. Grundsätzliches	233
II. Beschränkung der Anfechtung	234
1. Grundsätzliches	234
2. Die isolierte Anfechtung des Rechtsfolgenausspruchs	235
2. Kapitel: Die Theorie vom Schuldrahmen	235
A. Die „Spielraumtheorie“ der Rechtsprechung	236
I. Die theoretischen Annahmen	236
II. Kritische Stellungnahme	237
B. Die Berücksichtigung der Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung nach der Rechtsprechung auf der Grundlage der „Spielraumtheorie“	241
I. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung im Ausgangsverfahren	241
1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts	241
2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes	242
3. Die Rechtsprechung der Ausgangsgerichte	244
a) Vorüberlegungen	245
b) Nichterwähnung in den Urteilsgründen	245
c) Strafmildernde Berücksichtigung der Sicherungsverwahrung bei der Strafzumessung	246
aa) Strafmildernde Berücksichtigung sowohl bei der Einzel- als auch der Gesamtstrafenbildung	246
bb) Strafmildernde Berücksichtigung bei der Gesamtstrafenbildung	248
II. Die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung im Ausgangsverfahren	249
III. Der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung im Ausgangsverfahren	252
IV. Zusammenfassung	253
C. Kritik der Rechtsprechung zur Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung	254
I. Kritik der präventiven Begründungen	254
1. Straftheoretische Kritik der Übernahme von Strafzwecken durch die Sicherungsverwahrung	255
2. Kritische Beurteilung der Übernahme der Strafzwecke im Einzelnen	257
a) Nicht zwingende Wechselwirkung von Strafe und Sicherungsverwahrung nach der Rechtsprechung	257
b) Die einzelnen Strafzwecke	259
aa) Positive Spezialprävention	259
bb) Negative Spezialprävention	261
cc) Sicherung	262
dd) Generalprävention	263
3. Ungewissheit über den Vollzug nach Anordnung der Sicherungsverwahrung	264
4. Ergebnis	265
II. Kritik der Gesamtabstimmung von Rechtsfolgen aufgrund und anlässlich von Straftaten	266
1. Die Rechtsprechung zur Abstimmung von Strafe und Sicherungsverwahrung	266
2. Das Prinzip der Gesamtabstimmung der Rechtsfolgen in der Rechtsprechung	267
3. Kritische Beurteilung	270
a) Die Rechtsprechung zur Gesamtabstimmung von Rechtsfolgen überhaupt	270
b) Die Berücksichtigung lediglich möglicher Folgen als Ausdruck des Zweifelssatzes	272
c) Zur Frage der Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung als Ausdruck des Zweifelssatzes	275
4. Ergebnis	277
III. Zur Frage der Wechselwirkung in den Fällen des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung nach § 66a StGB	278
IV. Kritik der Rechtsprechung zur Beschränkbarkeit der Anfechtung in diesem Zusammenhang	280
1. Die Rechtsprechung zu §§ 20a, 42e StGB a. F.	280
2. Die Rechtsprechung zu §§ 46, 66, 66a StGB	281
3. Beurteilung	282
V. Kritik der Berücksichtigung der Wechselwirkung nur bei der Gesamtstrafenbildung bzw. auch bei der Einzelstrafenbildung	283
VI. Kritik aus der Sicht der Rechtsprechung zu den §§ 63, 64 StGB im vikariierenden System	286
1. Die Rechtsprechung zu §§ 63, 64 StGB	286
a) Wechselwirkung zwischen Strafe und Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus	287
aa) Rechtsprechung zu § 63 StGB	287
bb) Würdigung	288
b) Wechselwirkung zwischen Strafe und Unterbringung in einer Entziehungsanstalt	290
aa) Rechtsprechung zu § 64 StGB	290
bb) Würdigung	291
c) Kritische Beurteilung in Bezug auf die Rechtsprechung zur Sicherungsverwahrung	292
2. Das vikariierende System nach § 67 StGB	293
a) Das vikariierende System im geltenden Recht	294
b) Zur Frage der strafzumessungsrechtlichen Relevanz	296
c) Implikationen für die Rechtsprechung zu § 66 StGB	299
3. Ergebnis	299
VII. Ergebnis	299
D. Argumentative Neuausrichtung der Rechtsprechung	300
I. Höhere Belastung des Gefangenen im Strafvollzug	301
1. Intensiverer Strafvollzug	301
a) Vollzugslockerungen und Hafturlaub	302
b) Einschränkungen aufgrund der Anordnung der Sicherungsverwahrung	302
c) Keine Einschränkungen aufgrund bloßen Vorbehalts der Sicherungsverwahrung	305
2. Anwendbarkeit der Rechtsprechung zur Folgenabstimmung	306
3. Ergebnis	306
II. Gesamtabstimmung der Strafe mit der Maßregel der Führungsaufsicht nach § 68 StGB	307
III. Verfahrensrechtliches	310
E. Zusammenfassung	311
3. Kapitel: Weitere theoretische Ansätze	312
A. Die Strafzumessung nach der Spielraumtheorie auf der Grundlage der präventiven Vereinigungstheorie	312
I. Allgemeines zur Strafzumessung	312
II. Auswirkungen auf den Untersuchungsgegenstand	313
B. Die Strafzumessung auf der Grundlage des freiheitsgesetzlichen Ansatzes	314
I. Die konkrete Strafbemessung unter Einbeziehung habitueller Schuld	314
II. Kritische Beurteilung	317
III. Die Wechselwirkung von Strafe und Sicherungsverwahrung nach der freiheitsgesetzlichen Theorie	318
1. Möglichkeit der Wechselwirkung nach der freiheitsgesetzlichen Theorie	318
2. Kritische Würdigung	319
C. Die Stellenwerttheorie	320
I. Die Theorie	320
II. Kritische Stellungnahme	321
III. Die Einordnung des Untersuchungsgegenstandes in die Theorie	324
1. Die Wechselwirkung zwischen Strafe und Sicherungsverwahrung	324
2. Kritische Bewertung	325
D. Die Theorie tatproportionalen Strafens	326
I. Die theoretischen Annahmen	326
II. Kritische Würdigung	327
III. Die Berücksichtigung der Sicherungsverwahrung im Rahmen der Theorie tatproportionalen Strafens	330
1. Möglichkeiten der Wechselwirkung	330
2. Kritische Würdigung	332
E. Die Theorie der Strafzumessung als sozialer Gestaltungsakt	332
F. Zusammenfassung	333
4. Teil: Eigener Ansatz	336
1. Kapitel: Die Erstreckung des vikariierenden Systems auf die Sicherungsverwahrung	336
A. Unanwendbarkeit der bestehenden Regelungen auf die Sicherungsverwahrung	337
I. Unmöglichkeit einer erweiternden Auslegung	337
II. Unmöglichkeit einer Analogiebildung	344
B. Die Notwendigkeit einer Erstreckung des vikariierenden Systems auf die Sicherungsverwahrung	345
I. Die Notwendigkeit der Anwendung der Grundsätze des Vikariierens auf die Sicherungsverwahrung aus straftheoretischer Sicht	345
II. Erforderlichkeit einer Neuregelung	347
C. Maßstäbe der Anwendung	348
2. Kapitel: Ergebnis	349
Zusammenfassung	351
Literaturverzeichnis	357
Stichwortverzeichnis	379

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