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Vergleichende Verfassungsrechtsprechung

Praxis, Viabilität und Begründung rechtsvergleichender Argumentation durch Verfassungsgerichte

Martini, Stefan

Veröffentlichungen des Walther-Schücking-Instituts für Internationales Recht an der Universität Kiel, Vol. 200

(2018)

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About The Author

Stefan Martini ist seit 2018 (davor 2013–2017) wissenschaftlicher Mitarbeiter am Walther-Schücking-Institut für Internationales Recht an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel bei Prof. Dr. Andreas von Arnauld (Lehrstuhl für Öffentliches Recht mit Schwerpunkt Völker- und Europarecht). Zuvor war er in Rostock (2017), Münster (2012–2013) und Hamburg (2007–2012) tätig. Stefan Martini studierte Rechtswissenschaften, Soziologie und Neuere deutsche Literatur an der Humboldt-Universität zu Berlin und der ELTE Budapest. Verfassungsrecht, Verfassungsvergleichung, Völker- und Europarecht sowie Grundlagen des Rechts einschließlich Recht und Literatur bilden seine Forschungsschwerpunkte. Stefan Martini is a Post-Doc Research Associate at the Walther Schücking Institute of International Law at Kiel University (Prof. Dr. Andreas von Arnauld, Chair of Public Law, International and European Law) since 2018 (as well as from 2013 to 2017). Before, he was employed at universities in Rostock (2017), Münster (2012 to 2013) and Hamburg (2007 to 2012). His research focuses on constitutional law, comparative constitutional law, International and European law as well as foundations of law including law and literature.

Abstract

Stefan Martini untersucht, wie und warum Verfassungsgerichte in ihren Entscheidungsbegründungen vergleichend argumentieren, und liefert Begründungen für diese global zu beobachtende Praxis. Eingehend werden die ersten sechs Jahrzehnte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf diese Argumentationsfigur hin quantitativ wie qualitativ analysiert. Dagegen wird die aktive Rechtsvergleichung des vom Common Law geprägten südafrikanischen Verfassungsgerichts gehalten. Als Erklärung für den Status der Rechtsvergleichung in der jeweiligen Verfassungsrechtsprechung dienen die Offenheit des Verfassungsrechts, die »Einstellung« der konkreten Verfassungsordnung zu externen Rechtskontexten und die exogenen Effekte eines transnationalen Feldes der Rechtskommunikation. Unter diesen Bedingungen fügt sich vergleichende Argumentation legitim in überkommene Suchbewegungen des Rechts nach Rationalität, Konsens und Autorität ein.

Die Arbeit wurde 2018 mit dem Preis des Kieler Doctores Iuris e.V. ausgezeichnet.
»Comparative Constitutional Justice«

How and why do constitutional courts reason comparatively? To find out, the jurisprudence of the German and South African Constitutional Court are analyzed in depth empirically. It is also shown that transnational developments open up traditional reasoning notwithstanding national attitudes. Comparative reasoning can accordingly be legitimately incorporated into accepted strategies to augment judicial reasoning to appeal to rationality, consensus and authority.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abbildungsverzeichnis 18
Abkürzungsverzeichnis 19
A. Einführung: Beobachtung vergleichender Verfassungsrechtsprechung 25
I. Bedeutung und Begründung vergleichender Verfassungsrechtsprechung 28
II. Forschungskontexte vergleichender Verfassungsrechtsprechung 29
1. Trends öffentlich-rechtlicher Rechtsvergleichung 29
2. Forschung zu vergleichender (Verfassungs-)‌Rechtsprechung 34
3. Ein Netzwerk globaler Verfassungsmigration 40
III. Erkenntnisgegenstand und Methodik 41
1. Autonome Rechtsvergleichung 42
2. Warum Verfassungsrechtsprechung 45
3. Induktion und Deduktion 46
4. Begründungsdarstellung 48
5. Perspektivität 51
IV. Spezifika vergleichender Verfassungsrechtsprechung 52
1. Pragmatik 53
2. Normativität 55
3. Funktionalität 56
V. Gang der Untersuchung 57
B. Praxis: Typik und Kasuistik vergleichender Verfassungsrechtsprechung 59
I. Flexible Integration: Rechtsvergleichung am deutschen Bundesverfassungsgericht 59
1. Die Orthodoxie – und eine apokryphe Methode 61
a) Tradition 62
b) Position 64
c) Methode 70
2. Manuelle Totalerfassung: Ein empirisches Forschungsprogramm 72
a) Grundgesamtheit 75
b) Manufaktur 76
c) Erfasste Rechtsvergleichung im weiten Sinne 77
d) Kontrollparameter 80
e) Subkutane Rechtsvergleichung unter dem Radar 81
3. Typizität der Rechtsvergleichung 86
a) Frequenz und Entwicklung der Rechtsvergleichung 86
aa) Relativität der Rechtsvergleichung 86
bb) Entwicklung der Rechtsvergleichung 91
cc) Relativierung der Rechtsvergleichung 96
dd) Nackte Zahlen 98
ee) Stabilität der Rechtsvergleichung 100
b) Reflexion der Rechtsvergleichung 100
c) Gegenstand der Rechtsvergleichung 105
d) Stationen der Rechtsvergleichung 107
aa) Urteilstatbestand 108
bb) Zulässigkeit 109
cc) Auslegung und Anwendung von Verfassungsrecht 111
dd) Verhältnismäßigkeit 112
e) Ursprung der Vergleichsordnungen 114
f) Distributoren der Rechtsvergleichung 117
aa) Rechtswissenschaftliche Literatur 117
bb) Externer Sachverstand 119
cc) Formelle und informelle Einspeisungen 122
dd) Verfahrensbeteiligte 124
4. Argumentationsfunktionen der Rechtsvergleichung 126
a) Grundfunktion Orientierung: Strukturierung der Argumentation 127
aa) Affirmation 127
(1) Affirmationsmarker 128
(2) Zusatz und Abschluss 131
(3) Obiter dicta 134
bb) Illustration 136
cc) Kontrastierung 137
(1) Vorbild v. Individualität 137
(2) Erst-Recht-Schluss 141
(3) Distinguishing 142
b) Konkretisierung: Aufladung von Verfassungsrecht 143
aa) Beispiele aus der Rechtsprechung 144
bb) Leitbildtransfer 146
cc) Umgekehrte Konkretisierung 151
c) Implementationsabgleich 151
aa) Recht als Rechts-Praxis 152
bb) Einschätzung der Gefährdung von Verfassungsgütern 153
cc) Einengung des gesetzgeberischen Spielraums 155
dd) Alternative Regelungsmöglichkeiten 156
ee) Wertungsabhängigkeit 158
d) Konsens: Universalisierung der Rechtsvergleichung 159
aa) Stufungen und Repräsentation der Universalität 160
(1) Alle und keiner 160
(2) Qualifizierte Universalität 161
(3) Quasi-Universalität 162
(4) Quantifizierte Universalitätsannäherungen 163
(5) Europäische Universalität 165
(6) Völkerrechtliche Repräsentationen der Universalität 167
bb) Tendenzen 168
cc) Anachronistisches tertium: Kultur und Zivilisation 170
5. Hilfe von außen im Außen: Rechtsvergleichung in abweichenden Begründungen 173
a) Weiter Begriff der abweichenden Begründung 175
b) Komparative Tendenz abweichender Begründungen? 176
c) Gesteigerte Gesprächigkeit 179
6. Borderline I: Historisierung der Rechtsvergleichung 183
7. Borderline II: Transnationale Rechtsvergleichung 190
a) Grenzüberschreitung als Katalysator der Rechtsvergleichung 192
aa) Kriegsbedingtheiten 192
bb) Auslieferung/Rechtshilfe/Asylrecht 193
cc) (Wirtschaftliche) Globalisierung 194
dd) Internationales Privatrecht 195
ee) Transnationale Integration 196
(1) Völkerrechtliche Bezüge 196
(2) Unionsrechtliche Bezüge 197
ff) Allgemeine Regeln des Völkerrechts, Art. 25 GG 206
b) Genuin komparatives transnationales Recht 208
aa) Internationales Recht 209
(1) Kreationsfunktion 209
(2) Bumerangfunktion 209
(3) Ambivalenz zwischen Vergleich und Verbindlichkeit 210
bb) Unionsrecht 212
(1) Ambivalenz II: Komparative Verwendungsweisen 212
(2) Bumerang II: Signale an den EuGH 215
c) Gestufte Orientierung: Die EMRK und der EGMR für die deutsche Verfassung 216
aa) Verfassungsrechtliche Aufwertung der EMRK 217
bb) Signale der Übereinstimmung 220
cc) Argumentative Plausibilisierungsstrategien 222
dd) Indizwirkungen 224
ee) Gewichtsverstärkungen 224
ff) Dialog zwischen Bundesverfassungsgericht und EGMR? 225
d) Heterarchische Hierarchie? – das Europarecht für das nationale Recht 226
8. Der dreifache Sinn der Integration: ein zusammenfassender Befund 228
a) Traditional und transnational inspirierte Dynamik: Rechtliche Integration 231
aa) Pragmatischer Beitrag zur Rechtsvergleichung 231
bb) Integration in die Tradition der Verfassungsstaatlichkeit 232
cc) Transnationale Integration 233
b) Moralische Einstimmung: Wertintegration 234
aa) Moralische Sensibilitäten 235
bb) Verfassungskulturalität: Zwischen Eigenheit und Fremdheit 237
cc) Das universale Auditorium 239
c) Konsistente Maßstäbe: Begründungsintegration 240
aa) Es kann nur eine Zitation geben 240
bb) Argumentative Funktionalität und Medialität 242
cc) Komparative Diskursverweigerung 246
II. Selbstbewusster Aktivismus: Das Südafrikanische Verfassungsgericht 247
1. Verfassungsrechtlicher Postkolonialismus 249
2. Verfassungsrechtsprechung der Transformation 251
3. Rechtsvergleichung durch Verfassung 257
a) Verbindung durch Verfassungstext 257
b) Transformation und Verfassungsfindung 258
c) Ermächtigung zur Rechtsvergleichung durch Verfassungstext 261
4. Dialogische Individualität: Common-Law-spezifisch wertende Rechtsvergleichung 265
a) Here and There and (Almost) Everywhere – der Einfluss des Common Law 265
aa) Comparative Law Ethos 266
bb) Dominanz der Common-Law-Zitationen 267
cc) Die konstitutionalistische Anwandlung der Common-Law-Methode 267
b) Aneignung statt Übernahme 271
5. Komparative Gesprächigkeit: Praxis und Reflexion der Rechtsvergleichung 274
a) Okkasionelle Vielfalt 276
aa) Im Schwerpunkt Grundrechte 277
bb) Ursprungsrechtsordnungen 278
cc) Analoge Problemlösungen 279
dd) Konkretisierung von Verfassungsrecht 280
ee) Quellen, Medien und Darstellung der Rechtsvergleichung 281
ff) Argumentative Funktionen der Rechtsvergleichung 283
gg) Verteilungen und Konsense 287
hh) Status der Rechtsvergleichung: keine Bindung an fremdes Recht 292
ii) Kritik der Rechtsvergleichung 294
b) „To borrow uncritically … is an exercise fraught with danger“ – Selbstreflexion und (-)‌Kritik 295
c) Unscharfe Völkerrechtsvergleichung 301
III. Typik vergleichender Verfassungsrechtsprechungen 306
1. Usus comparativus 306
a) Modalität 308
b) Materialität 313
2. Textualität 315
a) Orthotextualität 316
b) Paratextualität 318
c) Epitextualität 320
3. Integration 321
a) Traditionalität 321
b) Transnationalität 324
C. Viabilität: Rekonstruktion vergleichender Argumentation 327
I. Theorie und Methode der Rechtsvergleichung 327
1. Unvergleichlichkeit und Vergleichbarkeit 327
2. Pragmatische Selbstreflexivität 330
a) Reflexion der Standortabhängigkeit 330
b) Variabilität des Vergleichs 332
c) Vergleichsauswahl und Erkenntnisgrenzen 335
II. Theorie und Methode – vergleichender – juristischer Argumentation 337
1. Funktion und Wirkung juristischer Methodik und Argumentation 338
2. Standardsetzung 342
a) Positivierungen 343
b) Verfassungsrechtliche Geltungsgründe 345
c) Anerkennung anerkennen 347
3. Relativ autonomes Argumentationsarsenal der Rechtsvergleichung 349
a) Flexibilität der Canones 351
aa) Numerus clausus et apertus 351
bb) Feste und flüssige Rangfolgen 352
cc) Verfassungsgerichtliche Eklektik 354
b) Integrationsversuche 357
c) Relative Autonomie 359
aa) Konstruktion der relativen Autonomie 360
bb) Spezifische Normativität der Rechtsvergleichung 361
cc) Sinn der relativen Autonomie 362
dd) Orientierung durch Additivität, Auxiliarität und Autorität 363
4. Abgestufte Rechtsquellennormativität 366
a) Norm – Entscheidung – Diskurs/Skelett – Muskeln – Nerven 366
b) Die komparative Argumentationsstärke von Gerichtsentscheidungen 370
c) Der diskursive Ort komparativer Argumente 372
D. Begründung I: Öffnung des verfassungsrechtlichen Argumentationsraums 375
I. Offenheit des Verfassungsrechts 377
1. Strukturelle Durchlässigkeit 377
a) Sprachliche und argumentative Offenheit des Verfassungsrechts 377
aa) Hohe sprachliche Offenheit 377
bb) Hohe argumentative Offenheit 379
cc) Bereichsspezifika 380
dd) Institutionenspezifika 381
b) Brüchiges Systemdenken im Recht 382
aa) Vollständigkeit und Selbstgenügsamkeit 382
bb) Innen und Außen 384
c) Lernende Rechtsordnungen 386
2. Verbindungen durch verzweigte Verfassungsmuster 388
3. Variable Expressivität 390
a) Individualität – Identität – Kultur 391
b) Expressive Rationalität 393
c) Kontingente Interpretationen 394
d) Komparative Argumentation und Expressivität 394
II. Endogene Öffnung des Verfassungsrechts 396
1. Faktoren der endogenen Öffnung 396
2. Öffnung der deutschen Verfassungsordnung 399
a) Das Menschenrechtsbekenntnis des Grundgesetzes 400
b) Freundlichkeit gegenüber transnationalem Recht 402
III. Exogene Öffnung des Verfassungsrechts 407
1. Feldtheoretischer Rahmen 408
a) Leistungsprofil: Nationalität in der Transnationalität 409
b) Theoriekritik 411
aa) Konstitutionalismen 411
(1) Institutionelle Verfassungen im transnationalen Recht 412
(2) Recht und Politik 413
(3) Europäisches Verfassungsrecht 415
(4) Ähnlichkeit, Hierarchie und Einheit 417
bb) Pluralismen 418
(1) Epistemologische Offenheit und Flexibilität 419
(2) Ubiquitäre Differenz 420
cc) Systemtheorie‌(n) 421
(1) Funktionale vor segmentärer Differenzierung 422
(2) Der Wechsel von der lokalen zur Weltgesellschaft 423
(3) Systemtheoretische Verfassungstheorie 423
(4) Hyper-Globalität 425
dd) Netzwerktheorie‌(n) 427
(1) Polyzentrische Grenzauflösung 427
(2) Anwendung auf Rechtskommunikation 428
(3) Deskriptive Adaptivität 429
c) Das Beschreibungsangebot der Feldtheorie 430
aa) Pierre Bourdieus Feld- und Gesellschaftstheorie: Eine Skizze 431
bb) Anfragen an die Feldtheorie 435
cc) Vorteile der Feldtheorie 439
dd) Ein juridisches Feld 441
ee) Raum- und Felddenken im Recht 445
ff) Recht als kommunikative Handlungsstruktur 448
2. Das transnationale Feld der Rechtskommunikation 450
a) Genuin juridische Feldstrukturen 451
aa) Wachstum und Verdichtung globalen Rechts 451
bb) Deterritorialisierungen 454
b) Kommunikative Feldstrukturen 457
aa) Transnationale Interaktion und Kommunikation 457
bb) Erreichbarkeit und Bereitstellung (verfassungs-)‌rechtlichen Wissens 463
cc) Juridische Interaktion und Kommunikation 467
dd) Judikative Interaktion und Kommunikation 470
ee) Transnationale judikative Strukturen 474
c) Feldemergenz 479
d) Feldstruktur 482
aa) Feldhabitus 483
bb) Feldrelationen 485
e) Feld‌(er)‌grenzen? 488
aa) Globale und regionale Grenzen des Feldes 489
bb) Grenzen zu nationalen juristischen Feldern 490
cc) Grenzen zu anderen transnationalen Feldern 491
f) Feldwirkungen 492
aa) Wachsende Eigendynamik 492
bb) Erweiterter Argumentationsraum 493
cc) Sich variierender Begriff des Rechts? 495
E. Begründung II: Legitimation durch komparative Argumentation 497
I. Legitimation durch Argumentation 498
1. Klassische Legitimationsstränge 499
a) Demokratisch legitimierte Verfassungsrechtsprechung 499
aa) Sachlegitimation trotz dünner Legitimationskette 500
bb) Konstitutionelle Weihe 501
cc) Machtbegrenzung durch funktionelle Abgrenzung 503
dd) Demokratische Legitimation durch Schutz der Demokratie 505
ee) Demokratie durch Gewährleistung von Reversibilität 507
b) Demokratie selbst „außerhalb“ des demokratischen Prinzips 508
2. Mittelbare Legitimation durch komparative Argumentation 510
a) Der argumentative Überhang sachlicher Legitimation 511
b) Audiatur et altera argumenta 514
aa) Argumentative Rationalität 516
(1) Formelle Rationalität 516
(2) Materielle Rationalität 518
(3) Expertokratische Rationalität 521
(4) Pragmatische Rationalität 522
bb) Argumentative Transparenz 524
cc) Argumentative Responsivität 525
II. Komparativer Anschluss an argumentative Suchbewegungen des Rechts 529
1. Rationalitätssuche 530
a) Erweitertes Feld der Rationalität 531
b) Transparenz und Relevanz 533
c) Selektivität und Ausdauer 535
2. Konsenssuche 537
a) Externalisierung des Konsenses 540
aa) Konsenspraxen 540
bb) Ergänzungsfunktion 541
cc) Argumentationsfunktion 542
dd) Dezentrale und erratische Verfassungskommunikation 544
ee) Pragmatische Konsensmethodik 547
b) Transnationalisierter Konsens 552
c) Unsichere Universalität 555
d) Prozeduralisierung der Konsenssuche 556
3. Autoritätssuche 556
a) Rationalität der Autorität 558
b) Selbstautorität durch Fremdautorität 563
c) Relevanzautorität 566
d) Argumentative Autorität 568
e) Normative Autorität 571
III. Demokratiedefizit trotz argumentativer Stärkung? Ein Abschluss 572
F. Modalität: Minima vergleichender Verfassungsrechtsprechung 576
I. Medien 577
1. Rezeption 577
2. Hilfsquellen und Arbeitsteilung 582
3. Distribution 584
II. Leistungen 589
1. Normativierte Wissensbasis 590
2. Rationalisierte Rechtserzeugung 592
3. Intermittierende Kommunikation 595
4. Differenzierte Harmonisierungsbewegungen 597
5. Diffuse Legitimationseffekte 603
III. Grenzen 605
1. Bindungsvergessenheit 606
2. Wissensverluste 609
3. Entbettungen 610
4. Trendversessenheit 612
5. Zentrismen 614
6. Abwehrhaltungen 615
IV. Maximen 619
1. Das Bundesverfassungsgericht sollte für die eigene Rechtsprechung relevante Regelungen anderer Rechtsordnungen und deren Praxis beobachten sowie sich entscheidungsbezogen gegebenenfalls mit ihnen auseinandersetzen 620
2. Haben Normen europa- oder völkerrechtlicher Integration Einfluss auf die Fallentscheidung, hat sich das Bundesverfassungsgericht mit den dazu ergangenen Entscheidungen anderer nationaler oder transnationaler Gerichte auseinanderzusetzen und ein Abweichen gegebenenfalls zu begründen 621
3. Bei der Auswahl der Vergleichsrechtsordnungen sollte das Bundesverfassungsgericht in pragmatischen Grenzen vergleichsvernünftig vorgehen 624
4. Die herangezogenen komparativen Materialien sind zu kontextualisieren 627
5. Komparatives Argumentationsmaterial sollte überprüfbar dargestellt werden 628
6. Das Bundesverfassungsgericht sollte konkreter als bislang die Bedeutung der Rechtsvergleichung in seiner Rechtsprechung klären 629
G. Rekapitulation: Zusammenfassende Thesen und Ergebnisse 631
Literaturverzeichnis 636
Personen- und Stichwortverzeichnis 707