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Bankenrestrukturierung und Bankenabwicklung in Deutschland und den USA

Ökonomische Notwendigkeit und rechtliche Analyse des Sonderinsolvenzrechts für Banken

Schöneberger, Dominik

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen. Abteilung B: Rechtswissenschaft, Vol. 209

(2018)

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About The Author

Dominik Schöneberger studierte Wirtschafts- und Rechtswissenschaften an der Goethe-Universität in Frankfurt am Main. Er erwarb einen Master in Accounting and Finance an der London School of Economics und einen Master of Laws an der Columbia University in the City of New York. Seine rechtsvergleichende Arbeit im Bereich des Bankaufsichts- und Insolvenzrechts wurde 2016 als Dissertation an der Goethe-Universität Frankfurt angenommen. Er ist zugelassener Anwalt in Deutschland und dem Bundesstaat New York. Dominik Schöneberger studied Law and Economics at the Goethe-University Frankfurt am Main. He obtained a Master's degree in Accounting and Finance at the London School of Economics and a Master of Laws at the Columbia University in the City of New York. He is a lawyer admitted to the bar in Germany and the federal state of New York.

Abstract

Als Reaktion auf die Finanzkrise wurde im deutschen Bankaufsichtsrecht ein eigenständiges Bankeninsolvenzrecht nach dem Vorbild des US-amerikanischen Abwicklungsrechts für Banken geschaffen. Mit Hilfe der neuen Regelungen können die zuständigen Behörden nunmehr Banken abwickeln, ohne dass die Insolvenzordnung zur Anwendung käme.

Der Autor legt mittels eines rechtsökonomischen Ansatzes dar, warum die deutsche Insolvenzordnung in ihrer aktuellen Form nicht zur Abwicklung von Banken geeignet ist. Zugleich schlägt er Anpassungen der Insolvenzordnung vor, die eine Abwicklung von Banken auch ohne ein eigenständiges Bankeninsolvenzrecht ermöglichen würden. Mit Hilfe eines rechtsvergleichenden Ansatzes arbeitet der Autor daneben Stärken und Schwächen des deutschen Abwicklungsregimes heraus und unterbreitet Reformvorschläge. Erforderlich sind demnach insbesondere die Öffnung des Bankeninsolvenzrechts für nicht-systemrelevante Institute sowie Anpassungen des Zahlungsverbots und des Anfechtungsrechts. Darüber hinaus wird die verstärkte Nutzung von Zwangswandelanleihen zur Reorganisation von Banken empfohlen.
»Bank Recovery and Resolution in Germany and the United States«

The thesis demonstrates based on an economic analysis of the law why the German Insolvency Code (Insolvenzordnung) is currently not suitable for the resolution of banks and proposes changes to the Code. Furthermore, the thesis uses a comparative law approach to show strengths and weaknesses of the German special resolution regime for banks and develops proposals for the adjustment of the resolution regime to increase its efficiency and avoid further spending of taxpayers' money.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Inhaltsverzeichnis 11
Abkürzungsverzeichnis 20
A.  Einleitung 25
I.  Hintergrund 25
II.  Forschungsstand 27
1.  Ansätze der rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Literatur 27
2.  Deutscher Forschungsstand 28
3.  US-amerikanischer Forschungsstand 30
III.  Rechtsreformen seit der Finanzkrise 33
1.  Deutschland 33
a)  Hintergrund 33
b)  Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) 33
c)  Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz (FMStErgG) 36
d)  Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung 39
aa)  Zweckgesellschaftsmodell 39
bb)  Abwicklungsanstaltsmodell 40
cc)  Weitere Regelungen 42
e)  Restrukturierungsgesetz 42
aa)  Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz (KredReorgG) 43
(1)\tSanierungsverfahren 43
(2)\tReorganisationsverfahren 44
bb)  Übertragungsanordnung 46
cc)  Restrukturierungsfondsgesetz (RStruktFG) 47
dd)  Weitere Regelungen 48
f)  Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung \nvon Unternehmen (ESUG) 49
g)  Zweites Finanzmarktstabilisierungsgesetz (2. FMStG) 50
h)  Drittes Finanzmarktstabilisierungsgesetz (3. FMStG) 51
i)  BRRD-Umsetzungsgesetz 52
aa)  Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (SAG) 53
bb)  Weitere Regelungen 55
j)  Einheitlicher europäischer Abwicklungsmechanismus 56
aa)  Der Abwicklungsausschuss 56
bb)  Entscheidungsbefugnisse des Ausschusses 57
cc)  Der Abwicklungsfonds 58
dd)  Das Abwicklungsmechanismusgesetz 59
2.  USA 61
a)  Housing and Economic Recovery Act 61
b)  Emergency Economic Stabilization Act 62
c)  Dodd-Frank Act 64
aa)  Aufsicht über systemrelevante Finanzinstitute 65
bb)  Abwicklung systemrelevanter Finanzinstitute 66
cc)  Weitere Maßnahmen 67
3.  Zusammenfassung 68
IV.  Aufbau der Arbeit und Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes 68
B.  Ökonomische Auswirkungen der Insolvenz 70
I.  Insolvenz von Nichtfinanzinstituten 70
1.  Einführung 70
2.  Notwendigkeit eines zwingenden kollektiven Verfahrens 71
3.  Investitionsentscheidungen im Vorfeld und während einer Überschuldungssituation 74
a) Verzicht auf gewinnbringende Vorhaben (underinvestment) 74
b)  Übermäßige Investition in riskante Projekte (overinvestment) 77
4.  Optimale Ausgestaltung des Insolvenzrechts 80
a)  Ex post-Anforderungen 80
b)  Ex ante-Anforderungen 82
II.  Bankeninsolvenz 84
1.  Grundsätzliche Erwägungen 84
2.  Bank Runs 85
3.  Systemrelevanz (too big to fail) 88
a)  Direkte Ansteckung 89
b)  Indirekte Ansteckung 91
c)  Makroökonomische Erwägungen 94
4.  Moral Hazard (negative Externalitäten) 96
C.  Abgrenzung des Sonderinsolvenzrechts vom präventiven Bankaufsichtsrecht 100
I. Notwendigkeit der Abgrenzung und Herleitung von Abgrenzungskriterien 100
II.  Sonderinsolvenzrecht in Deutschland 102
1.  Präventive Eingriffsnormen 102
2.  Bankeninsolvenzrecht 104
a) Bankeninsolvenzrecht im Sanierungs- und Abwicklungsgesetz und der SRM-Verordnung 104
b)  Bankeninsolvenzrecht im Kreditwesengesetz 105
c) Bankeninsolvenzrecht im Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz 107
3. Besonderheiten im allgemeinen Insolvenzverfahren von Banken 108
III.  Sonderinsolvenzrecht in den USA 110
IV.  Zusammenfassung 111
D.  Anwendungsbereich des Sonderinsolvenzrechts 114
I.  Institutseigenschaft als Anwendungsvoraussetzung 114
1.  Erfasste Institute im deutschen Sonderinsolvenzrecht 114
a)  Anwendungsbereich des § 46 KWG 114
aa)  Der Begriff des Kreditinstituts 115
(1)\tUnternehmen 115
(2)\tGewerbsmäßiges Betreiben oder kaufmännische Einrichtung 115
(3)\tBankgeschäfte 116
(a)\tEinlagengeschäft 117
(b)\tPfandbriefgeschäft 118
(c)\tKreditgeschäft 119
(d)\tDiskontgeschäft 123
(e)\tFinanzkommissionsgeschäft 123
(f)\tDepotgeschäft 125
(g)\tRevolvinggeschäft 126
(h)\tGarantiegeschäft 127
(i) Scheckeinzugs-, Wechseleinzugs- und Reisescheckgeschäft 130
(j)\tEmissionsgeschäft 132
(k)\tZentrale Gegenpartei 133
(4)\tZusammenfassung 133
bb)  Der Begriff des Instituts 134
(1)\tFinanzdienstleistungen 134
(a)\tAnlagevermittlung, Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung 134
(b)\tBetrieb eines multilateralen Handelssystems 135
(c)\tPlatzierungsgeschäft 136
(d)\tAbschlussvermittlung 137
(e)\tEigenhandel 137
(f)\tAnlageverwaltung 139
(g)\tEingeschränktes Verwahrgeschäft 140
(h)\tEigengeschäft 140
(i)\tSonstige Finanzdienstleistungen 143
(2)\tZusammenfassung 144
b)  Anwendungsbereich des SAG und der SRM-VO 144
aa)  CRR-Kreditinstitute 145
bb)  CRR-Wertpapierfirmen 147
cc)  Institutsgruppen und Finanzkonglomerate 149
dd)  Inländische Unionszweigstellen 150
ee)  Anwendungsvorrang der SRM-VO 151
c)  Anwendungsbereich des Sanierungs- und Reorganisationsverfahrens 152
d)  Zusammenfassung 152
2.  Erfasste Institute im US-Sonderinsolvenzrecht 153
a)  Definition des Einlageninstitutes 154
aa)  Der Begriff der bank 154
bb)  Der Begriff der savings association 154
cc)  Erfasste Tätigkeiten 155
(1)\tUmfang der erlaubnispflichtigen Geschäfte 155
(2)\tEinlagengeschäft (receiving deposits) 156
(3)\tDarlehensgeschäft (making discounts) 158
(4)\tZahlungsverkehr (receiving for transmission or transmitting money in any manner whatsoever) 161
(5)\tZusammenfassung 161
dd)  Einschränkung auf versicherte Einlageninstitute 162
b)  Definition des Finanzinstituts nach dem Dodd-Frank Act 162
aa)  Übersicht über den Begriff des Finanzinstituts 163
bb)  Bankholdinggesellschaft 163
cc)  Finanzinstitute unter der Aufsicht der Fed 165
(1) Definition einer nonbank financial company 165
(2) Voraussetzung der Gefahr für das US-Finanzsystem 167
dd) Sonstige vorrangig im Finanzgeschäft tätige Gesellschaften 168
ee)  Zusammenfassung 168
3.  Zusammenfassende Bewertung 169
II.  Kriterium der Systemrelevanz 172
1.  Voraussetzung der Systemrelevanz in Deutschland 173
a)  Rechtslage 173
b) Indizien für das Vorliegen einer Systemgefährdung 175
aa) Art und Umfang der Verbindlichkeiten gegenüber anderen Unternehmen des Finanzsektors (§ 67 Abs. 2 Nr. 1 SAG a.F.) 177
bb) Umfang der aufgenommenen Einlagen (§ 67 Abs. 2 Nr. 2 SAG a.F.) 177
cc) Art und Umfang der eingegangenen Risiken und die Verhältnisse auf den Märkten, auf denen die Positionen gehandelt werden (§ 67 Abs. 2 Nr. 3 SAG a.F.) 178
dd) Vernetzung mit anderen Finanzmarktteilnehmern (§ 67 Abs. 2 Nr. 4 SAG a.F.) 178
ee) Verhältnisse auf den Finanzmärkten (§ 67 Abs. 2 Nr. 5 SAG a.F.) 179
ff) Die Komplexität der Geschäfte (§ 67 Abs. 2 Nr. 6 SAG a.F.) 179
gg) Grenzüberschreitende Tätigkeiten (§ 67 Abs. 2 Nr. 7 SAG) 180
hh) Ersetzbarkeit der angebotenen Dienstleistungen und Systeme (§ 67 Abs. 2 Nr. 8 SAG) 180
ii)  Größe des Kreditinstituts 180
jj)  Zusammenfassung 181
c)  Systemrelevante Banken in Deutschland 181
2.  Voraussetzung der Systemrelevanz in den USA 182
a)  Rechtslage 182
b)  Indizien für das Vorliegen einer Systemrelevanz 184
aa) Anteil der Verbindlichkeiten (§ 113 (a)(2)(A) Dodd-Frank Act) 186
bb) Umfang und Art außerbilanzieller Risiken und Überwachung des Instituts (§ 113 (a)(2)(B) und (H) Dodd-Frank Act) 186
cc) Bedeutung für die Realwirtschaft (§ 113 (a)(2)(E) Dodd-Frank Act) 187
dd) Umfang der Vermögensverwaltung für Dritte 188
ee) Art des Geschäfts, der Vermögensgegenstände und der Verbindlichkeiten 188
3. Probleme der Abgrenzung nach geltendem Recht 189
a)  Verbesserung der Definition des Kriteriums der Systemrelevanz 189
aa)  Kriterien für die direkte Ansteckung 190
bb)  Kriterien für die indirekte Ansteckung 191
b)  Wegfall des Kriteriums der Systemrelevanz 192
III. Vorliegen einer Krisensituation und Auslöser des Verfahrens 194
1. Definition einer Krisensituation in den Rechtsordnungen 194
a)  Grundsätzliche Erwägungen 194
b)  Deutsches Recht 200
aa) Sachlicher Anwendungsbereich des § 46 KWG 200
(1)\tVerpflichtungen eines Instituts 200
(2)\tBegriff der Gefahr 201
bb) Abwicklungsvoraussetzungen nach dem Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (SAG) 204
(1)\tÜberschuldung 204
(2)\tZahlungsunfähigkeit 209
(3)\tQualifizierter Verstoß gegen aufsichtsrechtliche Anforderungen 212
(a)\tGefahr für die Verpflichtungen gegenüber Gläubigern 213
(b)\tUnzureichende Eigenmittel oder Liquidität 213
(c)\tGründe zur anfänglichen Erlaubnisversagung 215
(d)\tZwischenfazit 217
(4)\tUnterstützung durch staatliche Mittel 218
cc) Sachlicher Anwendungsbereich des KredReorgG 220
c)  US-Recht 221
aa)  FDIC-Abwicklungsregime 221
(1)\tÜberschuldung 221
(2)\tZahlungsunfähigkeit 222
(3)\tStarke Verluste 223
(4) Verletzung der bankaufsichtsrechtlichen Kapitalvorschriften 223
(5)\tGesetzesverstöße 225
(6)\tVerlassen der Einlagensicherung 225
(7)\tUnsafe and Unsound Conditions 226
(8)\tZustimmung 227
(9)\tZwischenfazit 228
bb) Voraussetzungen nach dem Dodd-Frank Act 228
(1)\tÜberschuldung und drohende Überschuldung 228
(2)\tZahlungsunfähigkeit und drohende Zahlungsunfähigkeit 229
(3)\tFälle der Anwendung des Bankruptcy Code 230
(4)\tStarke Verluste 231
(5)\tZusammenfassung 232
2.  Kompetenz zur Feststellung einer Krisensituation 233
a)  Zuständige Behörde 233
aa)  Allgemeine Insolvenz 233
bb)  Bankeninsolvenz 235
b) Beurteilungs- und Ermessensspielraum der zuständigen Behörde 241
3.  Zusammenfassende ökonomische Beurteilung 245
E.  Instrumente 251
I.  Einführung 251
II.  Allgemeiner Teil 253
1.  Zahlungsverbot und Automatic Stay 253
a)  Allgemeines Insolvenzrecht 253
aa)  Schwebende Geschäfte 254
bb)  Critical Vendor Exception 255
b)  Sonderinsolvenzrecht 256
2.  Kündigungsrechte der Vertragspartei 259
a)  Grundsatz 259
b)  Sonderregeln für Finanzgeschäfte 260
c)  Zusammenfassung 267
3.  Art des Verfahrens 268
a)  Dauer des Verfahrens 269
b)  Rechtssicherheit 271
4.  Anfechtung 271
a)  Grundlagen 271
b)  Die Anfechtung im allgemeinen Insolvenzrecht 272
c)  Die Anfechtung im Sonderinsolvenzrecht 276
5.  Entzug der Bankerlaubnis 278
III.  Frühinterventionsmaßnahmen 279
1.  Übersicht 279
2.  Das Sanierungsverfahren 279
3.  Maßnahmen nach dem KWG 281
a)  Beschränkung der Geschäftsführung 281
b)  Einschränkung der Zahlungen 282
4.  Maßnahmen nach dem SAG 284
5.  Rechtliche Würdigung 286
IV.  Verfahren zur Reorganisation des Instituts 287
1.  Übersicht 287
2.  Verantwortung für die Durchführung 289
a)  Allgemeines Insolvenzrecht 289
b)  Sonderinsolvenzverfahren 291
3.  Brückenfinanzierung 293
a)  Allgemeines Insolvenzrecht 293
b)  Sonderinsolvenzrecht 295
4.  Behebung der Überschuldung 298
a)  Allgemeines Insolvenzrecht 298
aa)  Einführung 298
bb)  Chapter 11 300
(1)\tKlassisches Insolvenzplanverfahren 301
(a)\tAnnahme des Insolvenzplans 302
(b)\tObstruktionsverbot 302
(2)\tPre-packaged Verfahren 304
cc)  Insolvenzplanverfahren 304
(1)\tAnnahme des Insolvenzplans 305
(2)\tObstruktionsverbot 306
(3)\tZustimmung des Schuldners 309
(4)\tPre-packaged Verfahren 310
b)  Bankeninsolvenzrecht 311
aa) Reorganisationsverfahren des KredReorgG 311
bb)  Gläubigerbeteiligung im SAG 315
(1)\tEinführung 315
(2)\tRangfolge der Verbindlichkeiten 315
(a)\tKapitalinstrumente 316
(b) Berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten 317
(3) Mindestwandlungskapital und Beteiligung des Abwicklungsfonds 321
(4) Zugrunde liegende Unternehmensbewertung 323
c) Verwendung von Zwangswandelanleihen als alternative Reorganisationsmöglichkeit 324
5.  Vergleichende Zusammenfassung 330
a)  Finanzierung 331
b)  Verwalter 332
c)  Reorganisation der Verbindlichkeiten 333
d)  Verfahrensdauer 334
V.  Verfahren zur übertragenden Sanierung 335
1.  Übersicht 335
2.  Vollständiger Verkauf 336
a)  Allgemeines Insolvenzverfahren 336
aa) Unternehmensverkauf durch den Insolvenzplan 336
bb)  Der § 363 Sale im Bankruptcy Code 337
cc) Unternehmensveräußerung nach §§ 159, 160 InsO 339
b)  Bankeninsolvenzrecht 342
aa)  Purchase and Assumption Transaction 342
bb) Reorganisationsplan und Übertragungsanordnung 345
(1) Qualifizierung des übernehmenden Rechtsträgers 345
(2)\tVerfahren der übertragenden Sanierung 347
(3)\tGegenleistung 348
(4)\tAusgleichsverbindlichkeit im SAG 349
(5)\tGesamtschuldnerische Haftung im KredReorgG 350
c)  Zwischenfazit 351
3.  Partielle Übertragung 352
a)  Auswahl der Vermögensgegenstände 352
aa)  Negative Auswahlkriterien 353
bb)  Positive Auswahlkriterien 354
b)  Rückübertragung 356
c)  Gläubigerschutz 358
4.  Brückeninstitut 360
a)  US-Recht 361
aa)  Gründung und Privilegierung 361
bb)  Finanzierung 362
cc)  Beendigung 362
b)  Deutsches Recht 363
aa)  Gründung 363
bb)  Lizensierung 364
cc)  Privilegierung 364
dd)  Finanzierung 365
ee)  Beendigung 366
5.  Maßnahmen beim übernehmenden Rechtsträger 367
a)  US-Recht 367
b)  Deutsches Recht 369
6.  Kritische Würdigung 371
VI.  Verfahren zur Stilllegung des Instituts 373
1.  Übersicht 373
2.  Liquidationsverfahren 374
a)  Allgemeines Insolvenzrecht 374
b)  Sonderinsolvenzrecht 377
aa) Stilllegung nach dem US-Sonderinsolvenzrecht 377
bb) Stilllegung nach dem Sanierungs- und Abwicklungsgesetz 379
3.  Verteilung des Erlöses 380
a)  Allgemeines Insolvenzrecht 381
aa)  Bankruptcy Code 381
bb)  Insolvenzordnung 384
b)  Sonderinsolvenzrecht 388
aa)  US-Sonderinsolvenzrecht 388
(1)\tFederal Deposit Insurance Act 388
(2)\tDodd-Frank Act 390
bb)  Deutsches Sonderinsolvenzrecht 393
4.  Kritische Würdigung 394
F.  Schlussbetrachtung 399
I.  Einführung 399
II. Notwendigkeit eines Sonderinsolvenzrechts für Banken de lege lata 399
III. Anpassungsbedarf des bestehenden Sonderinsolvenzrechts 403
IV.  Reformvorschläge zur Ermöglichung der Bankenabwicklung im allgemeinen Insolvenzrecht 409
Literaturverzeichnis 412
Sachwortregister 434