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Das Abgeordnetenmandat zwischen Staat und Gesellschaft

Zum Verhältnis der Grundrechte von Bundestagsabgeordneten zu Art. 38 Absatz 1 Satz 2 GG

Gausing, Bettina

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 1372

(2018)

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About The Author

Bettina Gausing studierte Rechtswissenschaften an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster sowie an der Université Panthéon-Assas, Paris II. Parallel absolvierte sie die fachspezifische Fremdsprachenausbildung im Französischen Recht. Im Jahr 2014 legte sie die Erste Juristische Staatsprüfung ab. Anschließend war sie bis 2017 an der Universität Münster wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Internationales Wirtschaftsrecht, Abt. I (Prof. Dr. Gerald Mäsch), und promovierte im Öffentlichen Recht bei Prof. Dr. Fabian Wittreck. Seit 2017 ist sie Rechtsreferendarin am Landgericht Münster mit Stationen unter anderem an der Deutschen Botschaft in Washington D.C. Bettina Gausing studied law at the Westfälische Wilhelms-Universität in Münster and at the Université Panthéon-Assas, Paris II. She is specialised in French Law. After finishing law school, she wrote her PhD in the field of public law, supervised by Prof. Dr. Fabian Wittreck, and worked as a research assistant at the University of Münster's Institute for International Commercial Law, chaired by Prof. Dr. Gerald Mäsch. Since 2017, she is court trainee at the District Court of Münster.

Abstract

Immer wieder berufen sich Abgeordnete bei der Frage nach der Rechtmäßigkeit von Maßnahmen mit Mandatsbezug auch auf Rechte, die ihnen nach verfassungsrechtlichem Duktus nur als natürlichen Personen zustehen – auf ihre (deutschen wie europäischen) Grundrechte. Während diese individualgerichtet sind, stellt das freie Mandat eine fremdnützig wahrzunehmende Rechtszuweisung des Abgeordneten dar. Als Ausdruck seiner Mittlerrolle zwischen Staat und Gesellschaft liegt das freie Mandat quer zur gängigen (beamtenrechtlichen) Differenzierung zwischen individueller und »amtlicher« Betroffenheit. Das Verhältnis beider Normkomplexe stellt Literatur und Rechtsprechung seit jeher vor Einordnungsprobleme. Die Arbeit unterbreitet einen Lösungsvorschlag für die bereichsdifferenzierte Zuordnung von Grundrechten und freiem Mandat. Dieser basiert auf dem verfassungsrechtlichen Repräsentationsverständnis und trägt der Inhärenz von Person und Funktion in der Abgeordnetenrechtsstellung Rechnung.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 15
A. Problemstellung 15
B. Stand der Forschung und Themeneingrenzung 16
C. Gang der Untersuchung 18
D. Begriffsklärungen 20
1. Kapitel: Funktionale Anwendbarkeit der Grundrechte und ihr Verhältnis zur Mandatswahrnehmung in der Rechtsprechung 22
A. Prozessualer Hintergrund 23
I. Statthaftes Verfahren im Falle der Rechtsverletzung von Bundestagsabgeordneten 23
II. Statthaftes Verfahren im Falle der Rechtsverletzung von Landtagsabgeordneten 26
III. Statthaftes Verfahren im Falle der Rechtsverletzung von kommunalen Mandatsträgern 27
IV. Erste Weichenstellungen zur Einordnung der Rechtsprechungsansätze 28
B. Der innerparlamentarische Raum: Ausgewählte Fallgruppen 30
I. Rauchverbote im kommunalen Sitzungssaal 30
II. Religiöse Symbole im kommunalen Sitzungssaal 32
III. Meinungsäußerungen der Mandatsträger 34
1. Grundsatzbeschluss des Bundesverwaltungsgerichts zum Tragen des Aufklebers „L./Atomwaffenfreie Stadt“ 34
2. Meinungsäußerung durch Bekleidung 36
3. Verbale Meinungsäußerung im Spannungsverhältnis zwischen Meinungsfreiheit und Rederecht 37
IV. Tonaufzeichnungen im kommunalen Sitzungssaal 38
C. Der außerparlamentarische Raum: Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Mittelpunktregelung und Offenlegung von Nebeneinkünften von Bundestagsabgeordneten 40
I. Urteilsbegründung zur Mittelpunktregelung 41
1. Das Leitbild der Entscheidungsträger: Umfangreiche Pflichtenstellung des Abgeordneten 42
2. Die Auffassung der Dissenter: Leitbild der Freiheit 43
II. Urteilsbegründung zu den Offenlegungspflichten 43
1. Die Auffassung der Entscheidungsträger: Amtsträger vor Staatsbürger 44
2. Die Auffassung der Dissenter: Staatsbürger im Amt 44
III. Ergebnis 45
D. Ableitung der bisherigen verfassungsrechtsdogmatischen Ansätze 46
I. Ansätze für die Reglementierung innerparlamentarischer Verhaltensweisen 46
1. Tendenz der Verwaltungsgerichte: Anwendbarkeit der Grundrechte und des freien Mandats 46
2. Vorherrschender verfassungsrechtsdogmatischer Ansatz in der Literatur: Übernahme der beamtenrechtlichen Lösung 47
II. Ansätze für die Reglementierung außerparlamentarischer Verhaltensweisen 48
1. Verschmelzung von Grundrechten und Freiheit des Mandats 49
2. Keinerlei Grundrechtsgeltung für mandatsbezogene Maßnahmen 50
2. Kapitel: Die Rolle des Bundestagsabgeordneten im staatlichen Organisationsgefüge 52
A. Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft 52
I. Vom ursprünglichen Dualismus hin zur rollenmäßigen Unterscheidung von Staat und Gesellschaft 52
II. Unterschiedliche Ausrichtung von freiem Mandat und grundrechtlicher Freiheit 57
III. „Die parlamentarische Demokratie fordert […] den Abgeordneten als ganzen Menschen“ (BVerfGE 134, 141 [174]) – Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die hiesige Problematik 58
B. Eingliederung des Bundestagsabgeordneten in die institutionalisierte Staatlichkeit 61
I. Abgeordneter als Organwalter 62
II. Abgeordneter als Amtsträger sui generis? 63
1. Streitstand: Abstandsgebot zum Beamten 64
2. Relevanz der Einordnung und verbleibende Bedeutung des Amtsbegriffs 68
III. Bindung des Abgeordneten an Verfassung und Gesetz 70
IV. Verfassungsrechtliche Rechtsstellung resp. verfassungsrechtlicher „Status“ des Abgeordneten 72
C. Ergebnis: Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG als Hybrid zwischen Staat und Gesellschaft 73
3. Kapitel: Das „Ob“ der Grundrechtsberechtigung des Abgeordneten bei mandatsbezogenen Maßnahmen – Grundrechtsimpermeabler Abgeordnetenstatus? 74
A. Rechts- und Pflichtenstellung des Abgeordneten 75
I. Amtsbereich: Apersonal anknüpfende Rechte und Pflichten 75
II. Außerparlamentarischer Rechts- und Pflichtenkreis: Anknüpfung an die Abgeordnetenperson 78
III. Die Verbindung von Amt und Person durch Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG 81
1. Die parlamentarischen Mitgliedschaftsrechte: Teilhabedimension des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG 81
2. Freiheit und Unabhängigkeit der Mandatswahrnehmung im inner- wie im außerparlamentarischen Bereich 82
3. Ergebnis 85
B. Begrifflicher Mythos vom „Abgeordnetenstatus“: Synonym für die Rechtsstellung des Abgeordneten oder eine Begrenzung grundrechtlicher Schutzbereiche? 86
I. Variierendes Begriffsverständnis in Rechtsprechung und Literatur 87
1. Uneinigkeit über die Reichweite des sog. Abgeordnetenstatus 87
2. Dogmatische Verquickungen mit dem Begriff des Abgeordnetenstatus 88
a) Das Statusverständnis des Bundesverfassungsgerichts 90
b) Der rigide Trennungsgedanke von Grundrechten und staatsorganisatorischem Abgeordnetenstatus in Teilen der Literatur 91
II. Dogmatische Einordnungsversuche für ein solches Statusverständnis 93
1. Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG als lex specialis zu den Grundrechten 93
a) Anwendung des lex-specialis-Gedankens in der Literatur 94
b) Haltbarkeit dieses Ansatzes 95
2. Verfassungsimmanente Grundrechtsbegrenzung durch Art. 38 GG 97
a) Explizite verfassungsimmanente Grundrechtsbegrenzung durch den Anwendungsbereich des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG? 98
b) Verfassungsimmanente Grundrechtsbegrenzung durch Ermächtigung an den Gesetzgeber zur Ausgestaltung der Abgeordnetenrechtsstellung „von innen heraus“, Art. 38 Abs. 3, Art. 48 Abs. 3 S. 3 GG? 101
aa) Insbesondere: Der Status der Öffentlichkeit als immanenter Aspekt der Abgeordnetenrechtsstellung 103
bb) Haltbarkeit dieses Ansatzes 104
c) Ungeschriebene verfassungsimmanente Grundrechtsbegrenzung zugunsten der Verfassungsorganisation? 105
3. Grundrechtsbegrenzung durch verfassungsrechtlichen Sonderstatus des Abgeordneten? 107
a) Die ehemalige verfassungsrechtliche Kategorie des „besonderen Gewaltverhältnisses“ 107
b) Besonderes Gewaltverhältnis und Rechtsstellung des Abgeordneten – Getrennte Entwicklung trotz gemeinsamer Wurzeln 110
c) Verfassungsrechtliche Institutionalisierung und strukturelle Grundrechtsparallelen des Abgeordnetenmandats: Eigener verfassungsrechtlicher Sonderstatus des Abgeordneten? 112
d) Vorläufiges Fazit: Art. 1 Abs. 3 GG als einzige funktionale Begrenzung der Grundrechte 114
4. Freiwilligkeit der Mandatsannahme als letzter Anker: Grundrechtsverzicht? 119
III. Ergebnis zum Statusbegriff 121
4. Kapitel: Das „Wie“ der Grundrechtsberechtigung des Abgeordneten – Der Bundestagsabgeordnete als (partiell) andersartiger Amtsträger 123
A. Bereichsdifferenzierte Grundrechtsgeltung anderer staatlicher Akteure: Korrelation von Weisungsgebundenheit und wehrfähiger Rechtsposition mit der jeweiligen Grundrechtsberechtigung des Amtsträgers 123
I. Grundrechtsberechtigung des Beamten 124
1. Erörterung der anzulegenden Vergleichskriterien 124
a) Wesensunterschiede des Abgeordneten und des Beamten in Rechtsprechung und Literatur 124
b) Wesensunterschiede von Amts- und Parlamentsrecht 126
c) Bilanz: Weisungsgebundenheit und innerorganisatorische Rechtszuweisung als Vergleichsmerkmale 126
2. Anwendung der maßgeblichen Vergleichskriterien auf das Beamtenverhältnis 127
a) Weisungsgebundenheit 127
b) Grundsätzlich keine (ab)wehrfähige Rechtszuweisung im Amt 128
3. Konkrete Bereichsdifferenzierung der Grundrechtsgeltung beim Beamten 129
a) „Amtsbereich“ – Tätigwerden in Vertretung für den Staat 130
aa) (Grund)recht auf Nichtvornahme der Amtshandlung? 131
bb) Bestehenbleiben von Integritätsrechten resp. negativen Handlungsfreiheiten im Amtsbereich 133
b) „Dienstverhältnis“ – Amtsträger steht dem Staat als Person gegenüber 135
aa) Verfassungsimmanente Grundrechtsbegrenzung durch Sachnotwendigkeiten des Beamtenverhältnisses? Die Kopftuchentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 136
bb) Eigene Stellungnahme 138
c) „Privatbereich“ 139
4. Ergebnis 140
II. Grundrechtsberechtigung des Richters 140
1. Anwendung der maßgeblichen Vergleichskriterien auf den Richter 141
a) Richterliche Unabhängigkeit als Bereich der Weisungsfreiheit 141
b) Art. 97 Abs. 1 GG als (ab)wehrfähige Rechtszuweisung zur Verteidigung der Weisungsfreiheit 145
2. Konkrete Bereichsdifferenzierung der Grundrechtsgeltung beim Richter 146
a) Spannungsverhältnis zwischen Dienstaufsicht und richterlicher Unabhängigkeit innerhalb der richterlichen Tätigkeit 147
aa) „Kernbereich“ richterlicher Tätigkeit 148
bb) „Äußerer Ordnungsbereich“ der richterlichen Tätigkeit 148
cc) Auswirkungen auf die dem Beamtenrecht entlehnte Differenzierung zwischen „Amtsbereich“ und „Dienstverhältnis“ 149
(1) Automatische Gesprächsdatenerfassung durch das richterliche Diensttelefon 150
(2) Richteramt und Meinungsäußerungsfreiheit in der mündlichen Verhandlung 152
(3) Richterliche Pflicht zum Tragen der Amtstracht 153
(4) Weiterführende Überlegungen: Zusammenspiel aus richterlicher Unabhängigkeit und den Grundrechten des Richters 154
dd) Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Die richterliche Unabhängigkeit als „funktionales Äquivalent der allgemeinen Handlungsfreiheit“? 156
b) Ergebnis 159
III. Fazit zur Korrelation zwischen den Wesensunterschieden der Amtsträger und deren Grundrechtsberechtigung 160
1. Fehlende Auswirkungen der Weisungsgebundenheit auf die Grundrechtsberechtigung des jeweiligen Amtsträgers 161
2. Fehlende Auswirkungen der amtlichen (ab)wehrfähigen Rechtszuweisung auf die Grundrechtsberechtigung des jeweiligen Amtsträgers 162
3. Aufnahme persönlichkeitsbezogener Elemente durch das Richteramt 162
B. Die echte Eigenart der Abgeordnetenrechtsstellung – die Inhärenz der Person in der Funktion 163
I. „Scharnierfunktion“ des Abgeordneten – Eine formale wie materielle Repräsentationsaufgabe 164
II. Die Prägung der Mandatskompetenzen durch die Abgeordnetenperson – formale Repräsentation 168
1. Kommunikative Züge der parlamentarischen Mitbestimmungsrechte 168
2. Keine Geltung des staatlichen Neutralitätsgebots für die amtlichen Äußerungen des Bundestagsabgeordneten 170
3. Orientierung am eigenen Gewissen 175
4. Ergebnis: Aufnahme persönlichkeitsbezogener Elemente durch das Abgeordnetenamt 177
III. Transformationsfunktion durch politische Betätigung – materielle Repräsentation 178
IV. Die „gesellschaftliche Verwurzelung“ des Abgeordneten im Privatbereich 180
V. Ergebnis: Personale Prägung der Abgeordnetenrechtsstellung 184
5. Kapitel: Bereichsdifferenzierte Zuordnung von freiem Mandat und Grundrechten 186
A. Bestimmung der funktional nicht anwendbaren Grundrechte: Übernahme der Amtsträgerlösung, Art. 1 Abs. 3 GG 186
I. Funktionale Nichtanwendbarkeit der Grundrechte im Bereich der Grundrechtsbindung, Art. 1 Abs. 3 GG 186
1. Erste Stufe: Zuordnung zum Staatsbereich, Art. 1 Abs. 3 GG (sphärische Zuordnung) 188
2. Zweite Stufe: Inhaltliche Einflussnahme auf die Amtsausübung (funktionale Zuordnung) 191
3. Zwischenergebnis 191
II. Gegenposition: Die Usurpationsgrenze 192
B. Konturierung des Verhältnisses von freiem Mandat und Grundrechten: Raum für gleichzeitigen Schutz für die personal anknüpfenden Inhalte des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG 194
C. Lösungsvorschlag zur Zuordnung von Grundrechten und freiem Mandat unter Berücksichtigung der „Scharnierfunktion“ des Bundestagsabgeordneten 197
I. Betroffenheit des Mandatsträgers bei politischem Handeln 198
1. Betroffenheit bei der Ausübung von parlamentarischen Befugnissen 198
a) Rechtsbindung: kein Raum für Grundrechte im Rahmen formaler Repräsentation 198
aa) Funktionale Nichtanwendbarkeit von (bestimmten) Grundrechten 198
(1) Kommunikationsgrundrechte 199
(2) Allgemeine Handlungsfreiheit 200
(3) Informationsfreiheit 200
(4) Gewissensfreiheit 201
(5) Gleichheitsgrundrechte 201
(6) Ergebnis 201
bb) Bestehenbleiben von negativen Handlungsfreiheiten sowie Integritätsrechten bei der Amtswahrnehmung 202
(1) Sonderfall im Rahmen der negativen Handlungsfreiheiten: „Sprechendes“ Nichthandeln 202
(2) Sonderfall im Rahmen der Integritätsrechte: Das allgemeine Persönlichkeitsrecht 202
b) Gleichzeitiger Schutz durch Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG und die positiven Handlungsfreiheiten: Mitgliedschaftsrecht auf ungestörte Amtsausübung? 204
2. Politische Aktivität im außerparlamentarischen Bereich 207
a) Funktionale Nichtanwendbarkeit der Grundrechte bei Inanspruchnahme von Amtsautorität 207
b) Zusätzlicher Schutz durch Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG für die gesamte politische Betätigung im Sinne materieller Repräsentation 209
II. Ausgestaltung der persönlichen Rechtsstellung des Mandatsträgers im Übrigen – Berücksichtigung der gesellschaftlichen Verwurzelung 212
III. Sonderproblem: Beschränkung der Grundrechte einzig durch formelles Gesetz oder auch durch Geschäftsordnung? 213
1. Innerparlamentarisches, potentiell grundrechtsrelevantes Verhalten 215
2. Außerparlamentarisches, potentiell grundrechtsrelevantes Verhalten 218
3. Differenzierte Lösung 219
IV. Zusammenfassung der denkbaren Fallkonstellationen 222
1. Kollision zwischen grundrechtlichen Gewährleistungen und staatsorganisationsrechtlichen Anforderungen 222
2. Gleichlauf von grundrechtlichen Gewährleistungen und staatsorganisationsrechtlichen Anforderungen 224
6. Kapitel: Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention 226
A. Die Quadratur des Kreises? – Konfusion von grundrechtlicher Freiheit und staatsorganisatorischer Befugnis auf Konventionsebene 226
I. Besonderer Schutz des freedom of expression i. S. d. Art. 10 Abs. 1 S. 1 EMRK für das parlamentarische Rederecht 227
II. Konfliktpotential der Konzeptionsunterschiede 228
1. Gemengelage von Staat und Gesellschaft auf Schutzbereichsebene? 229
2. Die GOBT als gesetzlich vorgesehene Einschränkung i. S. d. Art. 10 Abs. 2 EMRK 232
B. Ergebnis 234
Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 235
Literaturverzeichnis 239
Sachverzeichnis 259