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Das Tatbestandsmerkmal »Verlangen« im Strafrecht

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Knierim, A. (2018). Das Tatbestandsmerkmal »Verlangen« im Strafrecht. Zugleich ein Beitrag zur Unrechtslehre am Beispiel der Tötung auf Verlangen und des Schwangerschaftsabbruchs nach Konfliktberatung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55337-2
Knierim, Angela. Das Tatbestandsmerkmal »Verlangen« im Strafrecht: Zugleich ein Beitrag zur Unrechtslehre am Beispiel der Tötung auf Verlangen und des Schwangerschaftsabbruchs nach Konfliktberatung. Duncker & Humblot, 2018. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55337-2
Knierim, A (2018): Das Tatbestandsmerkmal »Verlangen« im Strafrecht: Zugleich ein Beitrag zur Unrechtslehre am Beispiel der Tötung auf Verlangen und des Schwangerschaftsabbruchs nach Konfliktberatung, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55337-2

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Das Tatbestandsmerkmal »Verlangen« im Strafrecht

Zugleich ein Beitrag zur Unrechtslehre am Beispiel der Tötung auf Verlangen und des Schwangerschaftsabbruchs nach Konfliktberatung

Knierim, Angela

Schriften zum Strafrecht, Vol. 322

(2018)

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About The Author

Angela Knierim studierte Rechtswissenschaften an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Bereits im Studium konzentrierte sie sich auf das Forschungsgebiet des Medizinstrafrechts. Ihre Erste Juristische Staatsprüfung absolvierte sie im Jahr 2012. Im Anschluss daran begann sie ihre Promotion zu einem strafrechtsdogmatischen Thema mit Bezug zum Arztstrafrecht bei Prof. Dr. Dr. h. c. Thomas Hillenkamp an der Ruprecht-Karls-Universität in Heidelberg. Nach Abschluss des Rechtsreferendariats in Düsseldorf mit Stationen u.a. bei der Ärztekammer Nordrhein, im Healthcare-Team einer internationalen Großkanzlei und einer im Zivilrecht tätigen Kanzlei in Sydney, Australien, legte sie ihre Zweite Juristische Staatsprüfung im Jahr 2016 ab. Während des Rechtsreferendariats arbeitete sie zudem als wissenschaftliche Mitarbeiterin bei einer auf das Wirtschafts- und Arztstrafrecht spezialisierten Kanzlei in Düsseldorf. Seit 2017 ist sie in Düsseldorf als Rechtsanwältin im Pharma- und Gesundheitsrecht tätig.

Abstract

»The Element of Crime ›Demand‹ in Criminal Law«

The thesis deals with questions of genesis, meaning and legal consequences of the »demand« in criminal law. This element of crime is to be found in Sec. 216 of the German Criminal Code (Strafgesetzbuch - »StGB«), which penalizes death on demand, and in Sec. 218a para. 1 StGB, which exempts the termination of pregnancy from punishment under certain circumstances, inter alia the demand of the pregnant woman.
Die Untersuchung beschäftigt sich mit Fragen der Herkunft, Bedeutung und den Rechtsfolgen des Verlangens im Strafrecht. Das Tatbestandsmerkmal ist namentlich in § 216 StGB (Tötung auf Verlangen) und in § 218a Abs. 1 StGB zu finden, der den Schwangerschaftsabbruch nach Konfliktberatung unter bestimmten Voraussetzungen - und dazu gehört das Verlangen der Schwangeren - für straflos erklärt. Die benannten Fragen werden vor dem Hintergrund einer dogmatischen Einordnung des Merkmals in die strafrechtliche Unrechtslehre geklärt. Dabei wird auch eine eigene Unrechtstheorie entwickelt.

Darüber hinaus ist die Arbeit für die ärztliche Praxis von Interesse. So kann dem Arzt / der Ärztin ein Tötungsverlangen in der Palliativmedizin begegnen, u.a. auch, wenn es um einen Behandlungsabbruch geht. Nachdem der BGH in diesem Zusammenhang neuerdings auch Fälle bislang sog. aktiver Sterbehilfe für rechtfertigungsfähig erachtet, hat die Abgrenzung nach wie vor strafbarer Tötung auf Verlangen von einem straflosen Behandlungsabbruch neue Bedeutung gewonnen. Bei einem Schwangerschaftsabbruch nach Konfliktberatung stellt sich für den Arzt / die Ärztin die Frage, was das Verlangen der Schwangeren nach einem Abbruch von einer bloßen Einwilligung in den Eingriff unterscheidet. Nur im Fall des Verlangens kann der Tatbestandausschluss des § 218 Abs. 1 StGB greifen. Von der Antwort kann somit die Bestrafung von Arzt und Schwangerer abhängen. Für die Verfasserin ist von maßgeblicher Bedeutung, dass von dem Verlangen im jeweiligen Geschehen die »Initialzündung« ausgeht.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
A. Einleitung 17
I. Fragestellung und Gang der Untersuchung 20
II. Ausgeklammerte Themengebiete 22
III. Terminologie 23
1. Sterbehilfe 23
2. Nasciturus 25
B. Unrecht, Unrechtsausschluss und -minderung 26
I. Unrecht 26
1. Terminologie 26
2. Materieller Unrechtsbegriff 27
a) Der materielle Unrechtsbegriff im Wandel der Zeit 27
aa) Lehre vom Gesellschaftsvertrag 27
bb) Lehre von der Verletzung subjektiver Rechte 28
cc) Rechtsgutslehre 28
dd) Pflichtverletzung und Gesinnungsstrafrecht im Nationalsozialismus 29
ee) In Abkehr vom Nationalsozialismus wieder Betonung der Rechtsgutslehre 29
ff) Würdigung 30
b) Unrecht und die Aufgaben des Strafrechts 30
aa) Unrecht als Rechtsverletzung 32
(1) Verletzung subjektiver Rechte 32
(2) Würdigung 35
(3) Eigenes Unrechtskonzept: Erweiterung des Modells von Renzikowski um einen verfassungsrechtlichen Maßstab sowie Erstreckung auf objektive Rechtsgehalte 36
(a) Erweiterung um einen verfassungsrechtlichen Maßstab 36
(b) Erstreckung auf objektive Rechtsgehalte 54
(c) Nähe der hier vorgestellten Theorie zu Günthers Lehre von der Strafrechtswidrigkeit? 57
(d) Strafbarkeitslimitierende Funktion des eigenen Konzepts 58
(e) Mögliche Einwände 61
(f) Zusammenfassung 62
bb) Unrecht als Freiheitsverletzung 64
cc) Unrecht als Rechtsgutsverletzung 65
(1) Funktionaler Rechtsgutsbegriff 65
(2) Personaler Rechtsgutsbegriff 68
(3) Realer Rechtsgutsbegriff 68
(4) Positivistische Definitionen 69
(5) Kriminalpolitische Definitionen 71
(6) Hermeneutische Definitionen 71
(7) Der Rechtsgutsbegriff Röttgers 72
dd) Individualrechte und Allgemeinrechte 73
ee) Zwischenergebnis 74
ff) Vergleich mit anderen Unrechtskonzepten 76
(1) Angloamerikanische Unrechtstheorien 76
(2) Rechtsphilosophische Ansätze 77
(3) Absolutistische Theorien 80
c) Unrechtselemente 81
aa) Objektive Unrechtslehre 81
bb) Subjektive Unrechtslehre 81
cc) Personale Unrechtslehre 84
dd) Würdigung 85
d) Unrechtssystematik 86
aa) Normenhierarchie 86
bb) Verhältnis zum öffentlichen Recht und zum Zivilrecht 86
3. Ergebnis 87
II. Unrechtsminderung 88
III. Unrechtsausschluss 89
1. Struktur der Rechtfertigungsgründe 90
a) Materielle Begründung 90
aa) Monistische Theorien 90
bb) Pluralistische Theorien 91
cc) Würdigung 92
b) Elemente der Rechtfertigung 93
aa) Kompensationsmodell 93
bb) Axiologisches Modell 95
c) Systematik der Rechtfertigungsgründe 96
d) Rechtsfolge der Rechtfertigung 97
2. Struktur der Einwilligung 98
a) Systematik 98
b) Materielle Begründung 101
aa) Verfassungsrechtliche Verortung 101
bb) Einfachgesetzliche Verortung 103
cc) Verzicht auf Rechtsschutz 103
dd) Abwägungstheorien 104
c) Elemente der Einwilligung 105
d) Einwilligungsvoraussetzungen 106
aa) Rechtsinhaberschaft 106
bb) Dispositionsbefugnis 106
cc) Erklärung vor der Tat und Fortbestehen im Zeitpunkt der Rechtsverletzung 107
dd) Inhalt der Einwilligung 108
ee) Einwilligungsfähigkeit und Freiheit von Willensmängeln 109
e) Objektive Einwilligungsschranken 110
aa) Verfassungsrechtliche Schranken 111
bb) Einfachgesetzliche Schranken 111
(1) Indisponible Rechte 112
(2) Erfordernis der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung 112
cc) Auswirkung auf die Unrechtskompensation 113
C. Voraussetzungen des Verlangens 115
I. § 216 Abs. 1 StGB 115
1. Verlangen als objektives oder subjektives Tatbestandsmerkmal? 115
a) Subjektives Tatbestandsmerkmal 116
b) Objektives Tatbestandsmerkmal 116
c) Würdigung 116
2. Verhältnis des Tötungsverlangens zur Einwilligung 116
a) Verlangen als „Plus“ gegenüber der Einwilligung 117
aa) Literatur 117
(1) Qualifizierte Form 118
(2) Aliud 119
bb) Rechtsprechung 120
b) Verlangen als Synonym zur Einwilligung 121
aa) Literatur 121
bb) Rechtsprechung 123
cc) Alternativentwürfe 124
(1) Entwurf von Hoerster 1988 124
(2) Alternativ-Entwurf Sterbehilfe 1986 125
(3) Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung 2005 126
c) Der (frühere) Sonderweg Mitschs: Verlangen als verständliche/vernünftige Entscheidung 127
d) Würdigung 128
3. Art und Weise der Äußerung eines Verlangens 133
a) Wer kann das Verlangen äußern? 134
b) Was muss das Verlangen beinhalten? 134
c) Wie muss das Verlangen geäußert werden? 135
d) Wann muss das Verlangen geäußert werden? 136
e) Würdigung 136
4. Tatbestandsmerkmale in Bezug auf das Verlangen 138
a) Ausdrücklichkeit des Verlangens 138
aa) Herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung 138
bb) Alternativentwürfe 139
cc) Mutmaßliches Verlangen? 139
b) Ernstlichkeit des Verlangens 140
aa) Altersgrenze 141
(1) Literatur 141
(2) Rechtsprechung 141
(3) Alternativentwürfe 142
bb) Natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit sowie Steuerungsfähigkeit 142
cc) Freiheit von Irrtum, Arglist und Zwang 143
dd) Vernünftigkeit des Verlangens als weitere Voraussetzung? 144
(1) Ernstlichkeit ist mehr als fehlerfreie Willensbildung 144
(2) Ernstlichkeit meint lediglich fehlerfreie Willensbildung 145
(3) Logisches Problem der 2. Ansicht? 146
c) Würdigung 147
5. Verlangen mittels Patientenverfügung 152
a) Meinungsstand 153
b) Würdigung 153
6. Stellvertretung in der Äußerung eines Tötungsverlangens? 154
7. Adressat des Verlangens und dessen Bestimmung durch das Verlangen 155
a) Meinungsstand 155
b) Parallelität zur Anstiftung 156
c) Würdigung 157
II. § 218a Abs. 1 StGB 160
1. Verhältnis des Abbruchsverlangens zur Einwilligung 160
a) Verlangen als „Plus“ zur Einwilligung 160
b) Verlangen als Synonym zur Einwilligung 161
aa) Literatur 161
bb) Rechtsprechung 162
c) Würdigung 162
2. Art und Weise der Äußerung eines Verlangens 162
a) Wer kann das Verlangen äußern? 162
aa) Altersgrenze 163
bb) Freiheit von subjektiven Mängeln im Übrigen 163
b) Was muss das Verlangen beinhalten? 164
c) Wie muss das Verlangen geäußert werden? 164
d) Wann muss das Verlangen geäußert werden? 164
e) Würdigung 164
3. Verlangen mittels Patientenverfügung? 165
4. Stellvertretung in der Äußerung eines Abbruchsverlangens? 165
a) Meinungsstand 165
aa) Gesetzliche Vertretung durch die Erziehungsberechtigten 166
bb) Stellvertretung durch einen nach § 1896 BGB bestellten Betreuer 167
b) Würdigung 168
aa) Gesetzliche Vertretung durch die Erziehungsberechtigten 168
bb) Stellvertretung durch einen nach § 1896 BGB bestellten Betreuer 169
5. Mutmaßliches Verlangen? 170
a) Meinungsstand 170
b) Würdigung 170
6. Adressat des Verlangens 171
a) Meinungsstand 171
b) Würdigung 172
7. Weitere Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 StGB 173
D. Rechtsfolgen des Verlangens 174
I. § 216 Abs. 1 StGB 174
1. Unrechtsgehalt von § 216 Abs. 1 StGB 174
a) Tötungsunrecht 175
aa) Individualrechtsgut „Leben“ 176
(1) Verletzung wegen Indisponibilität 176
(a) Kriminalpolitische und paternalistische Begründungsansätze 176
(b) Intrapersonaler oder interpersonaler Pflichtenverstoß 178
(2) Abstrakte Gefährdung 179
bb) Universalrechtsgut „Gutsgattung Leben“ 180
(1) Verletzung des kollektiven Rechtsguts 180
(2) Abstrakte Gefährdung des kollektiven Rechtsguts 180
cc) Kombinationsmodelle 181
(1) Individueller und kollektiver Schutzzweck in einem Rechtsgut 181
(2) Disponibles Individualrechtsgut sowie indisponibles Universalrechtsgut 182
dd) Würdigung 183
b) Sonstiger Unrechtsgehalt 194
aa) Universalrechtsgut „Einhaltung eines objektiven Mindeststandards im Umgang mit Menschen in existenziellen Krisen“ 194
bb) Universalrechtsgut „Verwaltbarkeit der Gesellschaft“ 195
cc) Universalrechtsgut „Sozialer Frieden“ 196
dd) Würdigung 196
c) Kein Unrechtsgehalt 201
aa) Forderungen de lege ferenda 201
bb) Im Einzelfall kein Unrechtsgehalt 201
cc) Würdigung 202
2. Wirkung des Tötungsverlangens 203
a) Unrechtsminderung durch das Tötungsverlangen 203
aa) Systematik 203
bb) Materielle Begründung 204
cc) Auswirkung auf die Unrechtselemente 204
b) Unrechtsausschluss durch das Tötungsverlangen 205
aa) De lege lata 205
bb) De lege ferenda: Alternativentwürfe und Reformvorschläge 206
c) (Ausschließliche) Schuldminderung durch das Tötungsverlangen respektive die Bestimmung durch dieses? 207
d) Würdigung 207
3. Eigene Theorie zum Unrechtsgehalt von § 216 Abs. 1 StGB und zur Wirkung des Tötungsverlangens 215
II. § 218a Abs. 1 StGB 220
1. Unrechtsgehalt von § 218 Abs. 1 StGB 220
a) Tatobjekt Schwangere 221
b) Tatobjekt nasciturus 222
aa) Individualrechtsgut „Leben“ 222
bb) Objektiv-rechtlicher Lebensschutz 224
c) Würdigung 226
2. Wirkung des Abbruchsverlangens in § 218a Abs. 1 StGB 233
a) Tatobjekt Schwangere 236
b) Tatobjekt nasciturus 236
aa) Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts 237
bb) Ausschluss nur des kriminellen Unrechts aus dem Tatbestand 238
cc) „Normaler“ Tatbestandsausschluss 239
dd) Tatbestandsausschluss sui generis 239
ee) Fiktiver Tatbestandsausschluss 241
ff) Rechtsfreier Raum 241
gg) Rechtfertigung 241
hh) Entfall der „Tatverantwortung“ 242
c) Würdigung 242
aa) Tatobjekt Schwangere 242
bb) Tatobjekt nasciturus 244
3. Eigene Theorie zum Unrechtsgehalt von § 218 Abs. 1 StGB und zur Wirkung des Abbruchsverlangens 246
a) Unrechtsgehalt von § 218 Abs. 1 StGB 247
aa) Nasciturus als Mensch: Versagen des klassischen Auslegungskanons 247
bb) Eigener Vorschlag: Klärung des Grundrechtsstatus über die praktische Konkordanz 249
(1) Konsequenzialistische Vorfragen 250
(2) Bedeutung des status quo 254
(3) Deontologische Herleitung 257
cc) Ergebnis 259
b) Wirkung des Abbruchsverlangens in § 218a Abs. 1 StGB 261
aa) Verfassungsrechtliche Vorgaben 262
bb) Lebensrecht des nasciturus vs. allgemeines Persönlichkeitsrecht der Schwangeren 263
cc) Menschenwürdekollision? 265
dd) Exkurs: Lebensrecht des nasciturus vs. Recht auf körperliche Unversehrtheit und Leben der Schwangeren 266
ee) Ergebnis 268
ff) Einfachgesetzliche Umsetzung 271
E. Eigene Auslegung des Tatbestandsmerkmals 275
I. § 216 Abs. 1 StGB 275
1. Wortlaut 276
a) Spezifischer Sprachgebrauch des Strafgesetzbuchs 277
b) Allgemeiner juristischer Sprachgebrauch 281
c) Umgangssprachliche Bedeutung 284
d) Begriffsjurisprudenz 285
e) Fazit 286
2. Historische Auslegung 287
a) Vorgeschichte und Entstehungsgeschichte im engeren Sinne 287
b) Entwicklungsgeschichte 297
3. Systematik 301
a) Tötungsunrecht als Unrechtsgehalt 301
b) Sonstiger Unrechtsgehalt 302
4. Sinn und Zweck 302
a) Tötungsunrecht als Unrechtsgehalt 303
b) Sonstiger Unrechtsgehalt 306
5. Auslegung durch die Rechtsprechung 306
a) BGH 307
b) Instanzgerichte 311
6. Rechtsvergleichende Auslegung 313
a) Bloßes Einverständnis im Sinne der Einwilligung 313
b) Qualifiziertes Einverständnis 314
7. Ergebnis 316
II. § 218a Abs. 1 StGB 318
1. Wortlaut 318
2. Historische Auslegung 320
3. Systematik 327
4. Sinn und Zweck 329
5. Auslegung durch die Rechtsprechung 333
6. Rechtsvergleichende Auslegung 333
7. Ergebnis 334
III. Synopse 334
F. Konsequenzen für das geltende Recht 336
I. Rechtfertigung der Tötung auf Verlangen 336
1. Derzeitige Rechtslage 336
a) Vorgeschichte 336
b) Einwilligungslösung des BGH 338
aa) Lebensverkürzende Medikation 339
bb) Einwilligung in die fahrlässige Tötung? 341
2. Lösungsvorschlag 343
II. Rechtfertigung des beratenen Schwangerschaftsabbruchs 348
III. Verhältnis zu § 228 StGB 350
IV. Embryonenschutzgesetz 351
V. Weitere strafrechtliche Nebengesetze 353
G. Gesamtergebnis und Schlusswort 355
Literaturverzeichnis 359
Stichwortregister 382