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Lückenhaftigkeit und Reform des deutschen Sexualstrafrechts vor dem Hintergrund der Istanbul-Konvention

Kempe, Astrid

Schriften zum Strafrecht, Vol. 323

(2018)

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Astrid Kempe studierte 2006 bis 2011 Jura an der Martin-Luther-Universität Halle/Wittenberg, wo sie das Studium mit dem 1. juristischen Staatsexamen abgeschlossen hat. Von 2011 bis 2013 erfolgte die Referendarausbildung in Sachsen-Anhalt und das 2. juristische Staatsexamen. Von 2013 bis 2015 arbeitete sie als Lehrkraft am Lehrstuhl für Sexualstrafrecht/Rechtsphilosophie von Prof. Renzikowski und von 2015 bis 2017 als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Arbeits- und Sozialrecht von Prof. Nebe – MLU.

Abstract

Am 11.05.2011 hat Deutschland die Istanbul-Konvention unterzeichnet. Artikel 36 des Übereinkommens verpflichtet die Vertragsstaaten, alle nicht einverständlichen Sexualkontakte unter Strafe zu stellen. Daraus ergab sich ein Reformbedarf für das vormals geltende deutsche Sexualstrafrecht, das gemäß § 177 StGB a.F. den Einsatz von Zwang voraussetzte. Es genügte nicht, dass das Opfer seinen Gegenwillen zum Ausdruck brachte. Zu befürworten war eine Reform nach dem sogenannten »Nur ein Ja ist ein Ja«-Modell nach dem Vorbild des Common Law. Es setzt die Vornahme einer sexuellen Handlung ohne Einverständnis des Opfers voraus. Resultat wäre ein übersichtlicher Grundtatbestand von einfacher Lesart, der sämtliche Strafbarkeitslücken schließen würde. Der Gesetzgeber hat sich mit der Reform durch das 50 StrÄndG für einen punktuell kasuistischen Ansatz entschieden. Die reformierte Vorschrift des § 177 StGB verbessert den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung, wirft aber dogmatische Fragen auf. »Incompleteness and Reform of the German Law Governing Sexual Offences against the Background of the Istanbul Convention«

Section 36 of the Istanbul Convention obligates the member states and consequently even Germany to sentence all forms of nonconsensual sexual contacts. This led to a Need for reform of the former German law governing sexual offences, which expected the use of force. A reform in accordance with the concept »just yes means yes« conforming to the common law appeared to be preferable. With the last amending law the legislator has implemented it just partially.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Danksagung 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einführung 13
Kapitel 1: Völkerrechtliche Verpflichtungen zum Schutz des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung 20
A. Der Schutz des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung durch die Europäische Menschenrechtskonvention 22
B. Das Urteil M. C. gegen Bulgarien 25
C. Das Übereinkommen des Europarates zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen einschließlich häuslicher Gewalt – Istanbul-Konvention 31
I. Historischer Abriss 33
II. Die Istanbul-Konvention im Überblick 39
III. Sexuelle Gewalt und Vergewaltigung – Art. 36 IK 41
D. Zusammenfassung 45
Kapitel 2: Lückenhaftigkeit des deutschen Sexualstrafrechts vor dem Hintergrund der Istanbul-Konvention 46
A. Historischer Abriss 46
I. Die germanischen Volksrechte – 500 n.Chr. 48
II. Die Straftatbestände der Notzucht und der Gewaltunzucht i.d.F. des Reichsstrafgesetzbuchs und des Strafgesetzbuchs nach Inkrafttreten des 1. StrRG vom 25.06.1969 49
III. Die Straftatbestände der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung i.d.F. des Strafgesetzbuches nach Inkrafttreten des 4. StrRG vom 28.11.1973 51
1. Das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung 51
2. Das Festhalten am Merkmal der Außerehelichkeit 53
3. Straftatbestand und Strafzumessung 54
IV. Übersicht über die Gesetzesreform durch das 33. StrÄndG und das 6. StrRG 58
1. Das 33. StrÄndG vom 05.07.1997 58
2. Das 6. StrRG vom 01.04.1998 60
B. Lückenhaftigkeit des Straftatbestandes der sexuellen Nötigung/Vergewaltigung i.d.F. des 6. StrRG und des 33. StrÄndG 61
I. Rechtsanwendungs- und Regelungslücken 61
II. Die Nötigungsmittel des § 177 Abs. 1 StGB i.d.F. des 33. StrÄndG und des 6. StrRG 64
1. Die Überwindung körperlichen Widerstandes durch Gewalt 67
a) Problemdarstellung 67
b) Die rechtliche Würdigung der subjektiven Tatseite durch die Tatgerichte 76
c) Das Eingreifen einer anderen Tatalternative des § 177 Abs. 1 StGB a.F. oder eines Auffangtatbestandes 78
aa) § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. 78
bb) § 240 Abs. 4 Nr. 1 StGB a.F. 82
2. Die Zweiaktigkeit der sexuellen Nötigung 84
a) Anforderungen an die Willensbeugung 84
b) Das Eingreifen eines Auffangtatbestandes 86
3. Gewalt gegen Sachen 90
Fazit 94
4. Die subjektiv-finale Verknüpfung 94
a) Die Zweck-Mittel Verknüpfung zwischen Gewalt und sexueller Handlung 96
aa) Der zur Lustbefriedigung handelnde Täter 99
bb) Das Abschließen der Tür aus sonstigen Gründen 101
cc) Das Eingreifen eines Auffangtatbestandes 102
dd) Überblick über die Schutzlosigkeit 105
b) Das Fortwirken früherer Gewalt 113
aa) Die zeitliche Zäsur 113
bb) Gewalt gegen Dritte 115
cc) Der subjektive Tatbestand 120
dd) Sexuelle Serienstraftaten zwischen denselben Personen 122
c) Der überraschende Sexualangriff 132
5. Drohen mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben 138
a) Die unbestimmte Drohung 139
b) Die Unerheblichkeit der Leibesgefahr 140
c) Die Bedrohung Dritter 144
d) Die Bedrohung sonstiger Güter 145
6. Die Abgrenzung zwischen Widerstandsunfähigkeit und Schutzlosigkeit 149
a) Das absolut widerstandsunfähige Opfer 149
b) Das relativ widerstandsunfähige Opfer 151
c) Das körperlich widerstandsunfähige Opfer 154
d) Die Diskriminierung von Menschen mit Behinderungen 157
7. Der Irrtum des Opfers über die eigene Schutzlosigkeit 159
Fazit 164
Kapitel 3: Das Sexualstrafrecht des common law 166
A. Vergleich der Rechtssysteme 166
I. The judicial law making process 167
II. Das deutsche Richterrecht 169
III. The binding precedents 170
IV. Die Bindungswirkung deutscher Rechtsprechung 172
V. The statute law 174
VI. Die Voraussetzungen der Strafbarkeit 176
1. The offence 176
2. The defence 178
Fazit 179
B. Das englische Sexualstrafrecht 180
I. Sexual Assault – Sec. 3 SOA 2003 183
II. Consent and reasonable belief 186
1. Consent – Sec. 74 SOA 2003 186
2. Das tatbestandsausschließende Einverständnis und die rechtfertigende Einwilligung im deutschen Recht 189
3. The reasonable belief 194
4. Der Irrtum des Täters im deutschen Recht 195
III. Beweisregeln im englischen und deutschen Recht 200
1. The conclusive presumptions about consent – Sec. 76 SOA 2003 200
2. Die Einführung unwiderlegbarer Beweisregeln in das deutsche Strafrecht 203
3. Der Irrtum des Opfers im deutschen Strafrecht 207
IV. Aspekte der Willensfreiheit im englischen und deutschen Recht 209
1. The evidential presumptions about consent – Sec. 75 (1) SOA 2003 209
2. Widerlegliche Vermutungsklauseln im deutschen Recht 209
3. The requirements of the evidential presumptions about consent – Sec. 75 (2) SOA 2003 211
4. Aspekte der Willensfreiheit im deutschen Strafrecht 214
Fazit 217
Kapitel 4: Die Reform des deutschen Sexualstrafrechts – Vorschläge und Novellierung 219
A. Nein heißt Nein 220
I. Gegen den erklärten Willen oder unter Umständen, in denen das Fehlen der Zustimmung offensichtlich ist 220
II. Das Handeln gegen den Willen des Opfers 224
III. Das offensichtliche Fehlen der Zustimmung 225
IV. Der subjektive Tatbestand 229
B. Nur ein Ja ist ein Ja 230
I. Bestimmtheitsgrundsatz und Gebot der Rechtsstaatlichkeit 233
II. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Schuldprinzip 241
Fazit 245
C. Die Reformdiskussion im deutschen Bundestag 245
I. Gesetzentwurf der Abgeordneten Halina Wawzyniak, Cornelia Möhring, Frank Tempel, Dr. André Hahn, Ulla Jelpke, Jan Korte, Petra Pau, Martina Renner, Kersten Steinke und der Fraktion Die Linke vom 25.02.2016 246
1. § 174 StGB e.F. – Nicht einvernehmliche sexuelle Handlungen, Vergewaltigung 247
2. § 175 StGB e.F. – Sexuelle Nötigung 251
3. § 177 StGB e.F. – Sexuelle Handlungen unter Ausnutzung besonderer Umstände 253
II. Gesetzentwurf der Abgeordneten Katja Keul, Ulle Schauws, Renate Künast, Luise Amtsberg, Volker Beck, Monika Lazar, Irene Mihalic, Özcan Mutlu, Dr. Konstantin von Notz, Hans-Christian Ströbele und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 01.07.2015 255
III. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 25.04.2016: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung 260
IV. Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 13.05.2016 264
D. Das 50. Gesetz zur Änderung des Strafrechts zur Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung 267
I. Der Grundtatbestand des sexuellen Übergriffs 272
1. Die Vornahme sexueller Handlungen des Täters am Opfer 273
2. Die sexuelle Handlung, die der Täter an sich vornehmen lässt 278
3. Die sexuelle Handlung von oder an einem Dritten 279
II. Das Ausnutzen besonderer Umstände 281
1. Die fehlende Fähigkeit zur Willensbildung oder Äußerung 281
2. Die relative Unfähigkeit zur Bildung oder Äußerung eines entgegenstehenden Willens 286
3. Der überraschende sexuelle Übergriff 293
4. Das Drohen eines empfindlichen Übels 294
5. Die Drohung mit einem empfindlichen Übel 298
III. Der Versuch 299
IV. Die Qualifikationstatbestände 300
1. Der sexuelle Übergriff auf behinderte oder erkrankte Personen 300
2. Der Einsatz eines klassischen Zwangsmittels 301
3. Die Qualifikationstatbestände des § 177 Abs. 7 und 8 StGB n.F. 305
V. Der besonders schwere Fall 305
VI. Der Straftatbestand der sexuellen Belästigung 307
VII. Straftaten aus Gruppen 310
E. Fazit 315
Zusammenfassung 317
Literaturverzeichnis 319
Sachwortverzeichnis 335