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Sanktion, Norm, Vertrauen

Zur Bedeutung des Strafschmerzes in der Gegenwart

Abraham, Markus

Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, Vol. 283

(2018)

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About The Author

Markus Abraham studierte Rechtswissenschaften an der Universität Passau. Er ist Habilitand und wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht und Rechtsphilosophie (Prof. Dr. Jochen Bung) an der Universität Hamburg. Markus Abraham studied Law at the University of Passau. He works as postdoctoral fellow at the chair of criminal law and philosophy of law (Prof. Dr. Jochen Bung) at the University of Hamburg.

Abstract

Ist Strafe ohne Schmerzzufügung vorstellbar? Möglicherweise ist eine solche Strafpraxis sogar wünschenswert. Zwar stehen dagegen sowohl alltägliche Intuitionen wie auch elaborierte Rechtfertigungsversuche. Diese Intuitionen und Rechtfertigungen enthalten Richtiges, doch können sie die Notwendigkeit des Strafschmerzes nicht überzeugend begründen. Zu entwickeln ist daher, wie eine Transformation der gegenwärtigen Sanktionspraxis aussehen kann. Ein geeigneter Fluchtpunkt, so die vorgetragene Überlegung, liegt in der unserer Lebensform zugrunde liegenden Praxis des Gewährens und Entziehens von Vertrauen.

Die Arbeit wurde ausgezeichnet mit dem Promotionspreis der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg zur Förderung herausragenden wissenschaftlichen Nachwuchses 2018.
»Norm, Sanction, Faith«

Is it possible to think criminal law without the pain of punishment? This book aims to spell out this contra-intuitive idea in a constructive manner and in view of the significant counter-arguments. The author argues for a transformation of the present system of punishment with regard to our very basic human practice: the practice of granting and withdrawing trust.

Table of Contents

Section Title Page Action Price
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
A. Einleitung 11
I. Spiegelfechtereien 11
1. Die Ausfallhaftung der Strafrechts-Schulen 11
2. Fragwürdige Dualismen 12
II. Gang der Bearbeitung 16
III. Intuitive Begründungen für die Schmerzzufügung 18
1. Wer nicht hören will, muss fühlen 21
2. Ich hab’s dir doch vorher gesagt 22
3. Eine ordentliche Abreibung hat noch niemandem geschadet 23
4. Die Aussicht auf Schmerzen verhindert Verbrechen 25
5. Willst du etwa Selbstjustiz? 27
6. Strafe ist’s nur, wenn’s weh tut! 28
7. Dem soll es doch nicht besser ergehen als den anderen Verbrechern 31
8. Strafen ist eben eine hässliche Angelegenheit 32
B. Straftheoretische Begründungsvorschläge 33
I. Intrinsische Begründungen: Der Strafschmerz ist im Unrecht 33
II. Strafschmerz im aufgeklärten Eigeninteresse (Norbert Hoerster) 44
1. Eine interessenstheoretische Fundierung der Strafpraxis 44
2. Probleme der generalisierenden Rechtfertigungsüberlegung 50
a) Wie der Blick auf die gesamte Praxis immunisiert 51
b) Das allseitige, hypothetische Interesse 52
3. Ergebnis 57
III. Klugheitsgrund und Opfersolidarisierung (Tatjana Hörnle) 58
1. Hybride Theorie aus Abschreckung und Tadelausdruck 58
2. Ankündigung von Nachteilen als Klugheitsgrund 63
a) Die unterstellte Legitimität des Drohens 63
b) Fairness 65
3. Ernsthaftigkeit durch Handfestigkeit 66
4. Ergebnis 71
IV. Schmerz für die Wirklichkeit der Norm (Günther Jakobs) 71
1. Konzeption von Individuum und Person in „Norm, Person, Gesellschaft“ 71
2. Strafschmerz als objektivierter Widerspruch (1999) 76
3. Kognitive Untermauerung (2008) 79
a) Reformulierte, gespiegelte Abschreckungstheorie 79
b) Intellektueller Schadensersatz (Theodor Welcker) 85
c) Strafschmerz als notwendige kognitive Untermauerung 90
4. Zur Zwei-Welten-Hypothese – Worte und Schmerzen 92
a) Unterbelichtung des Einzelakteurs in der normativen Sphäre 93
b) Normativität durch Anerkennung (Hegel) 97
c) Schiffe und Anker 105
d) Zweifelhafte Zweiteilung 108
aa) Verzauberte Sprachverwendung 108
bb) Anders auffangbare Intuitionen 109
cc) Personalität von Gruppen 111
5. Der Einzelne, die Schuld und Fichte 112
6. Ergebnis 116
V. Die Pflicht zur Mitwirkung am gemeinsamen Projekt der Freiheit (Michael Pawlik) 118
1. Die Sekundärpflicht des illoyalen Bürgers 118
2. Mitwirken durch Strafschmerzen? 122
a) Das Verhältnis zwischen Mitwirkung und Freiheitsgenuss 123
b) Ermöglichung und Entzug von Freiheit: kein actus contrarius, sondern Demonstration 125
c) Substantialisierte Supraindividualität 127
3. Ergebnis 131
VI. Der Schmerz, der richtig stellt (Jean Hampton) 131
1. Strafe als Beseitigung des falschen Anscheins 131
2. Unterjochung des Unterjochers 136
VII. Strafschmerz als Einlösung der Notwehrpflicht (Victor Tadros) 139
1. Pflicht zur Notwehrduldung 139
2. Notwehr – Strafe: Übertragungshürden 142
3. Die Probleme, den Notwehrschmerz in den Strafschmerz zu transponieren 145
a) Kein erzwingbarer „Pflichtentauschvertrag“ 146
aa) Normtheoretische Inkorrektheit des Pflichtentauschvertrages 147
bb) Intuitives Ergebnis auch ohne Pflichtentauschvertrag 149
cc) Zwischenergebnis: kein erzwingbarer Pflichtentauschvertrag vor Tatbegehung 151
b) Der Instrumentalisierungs-Erlaubnis-Erhaltungssatz 152
c) Kriminelle Intentionen sanft und sorgfältig vermeiden 155
d) Organhandel als unerwünschte Konsequenz 156
4. Ergebnis 157
VIII. Der Strafschmerz als Reue (Antony Duff) 158
1. Eine ideale politische Gemeinschaft 158
2. Probleme der schmerzlichen Reue 166
a) Ist das Abzielen auf Reue moralisch intrusiv? 166
b) Das Verhältnis von Reueschmerz und Strafschmerz 168
c) Zur Möglichkeit, Strafe als Buße zu interpretieren 171
3. Ergebnis 172
C. Strafen ohne Schmerzzufügung 173
I. Konventionalität des Strafschmerzes und Bindung der Worte 173
II. Sanktionalität und Normativität (Robert Brandom) 178
1. Was uns auszeichnet 178
2. Deontische Kontoführer 181
3. Interne Sanktionen: die Hütte und das Blatt 186
4. Am Grunde der Normen 188
5. Ergebnis zu Brandom 193
6. Locke und das ursprüngliche Strafrecht 194
III. Was es heißt, normativer Kontoführer zu sein 197
1. Kontoführen als Feststellen und Beobachten 197
a) Multiperspektivität und Vagheit 198
b) Die Leistung des Rechts 201
2. Kontoführen als Vertrauen: Warum ein guter Syllogist zu sein, nicht alles ist 204
a) Noch mehr Vertrauen beim Versprechen 207
b) Misstrauen als Sanktion – Sieben Fürsten 208
c) Spiel des Vertrauens 209
d) Staatliche Zertifikation 212
e) Rechtliches Misstrauen als Strafe 212
f) Zwischenergebnis 215
IV. Inklusion durch Gründe 216
V. Elektroschock 222
1. Körperstrafe im internationalen Recht 223
2. Die verlorene Kunst des Strafschmerzes? 226
VI. Stellung des Verletzten in der Straftheorie 230
1. Nicht: Opfer im Strafprozess 232
2. Opfer in der Straftheorie 233
3. Strafrecht des Opfers – Anspruch des Opfers auf Bestrafung 234
4. Zur Neutralisierung des Opfers – Zwei Narrative 237
5. Durchbrechung des Trennungsdogmas 240
VII. Praktische Entwicklungschancen 247
1. Idealisiert: Genereller Perspektivenwechsel 248
2. Konkrete Sanktionspraxis 250
a) Feststellungsfunktion 251
aa) Absehen von Strafe, § 60 StGB 251
bb) Verwarnung nach § 59 StGB 254
b) Verletzteninteressen 255
c) Bewährung 257
3. Abschied vom Strafschmerz 260
VIII. Schlussbetrachtung 262
1. Gründefolger, Kooperationsentzieher, Vertrauenssucher 262
2. Zwei offensichtliche Einwände 265
3. Refiduzierung 267
Literaturverzeichnis 270
Stichwortverzeichnis 288