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Kleinert, M. (2018). Die Selbstbindung des Arbeitgebers im Kündigungs- und Befristungsrecht. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55504-8
Kleinert, Maria. Die Selbstbindung des Arbeitgebers im Kündigungs- und Befristungsrecht. Duncker & Humblot, 2018. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-55504-8
Kleinert, M (2018): Die Selbstbindung des Arbeitgebers im Kündigungs- und Befristungsrecht, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-55504-8
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Die Selbstbindung des Arbeitgebers im Kündigungs- und Befristungsrecht
Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht, Vol. 350
(2018)
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About The Author
Maria Agnes Kleinert (geb. Hennecken) studierte Rechtswissenschaften an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster und verbrachte ein Auslandssemester an der University of Sheffield. Ihr Referendariat absolvierte sie beim Land Rheinland-Pfalz im OLG Bezirk Zweibrücken (LG Kaiserslautern). Währenddessen arbeitete sie zudem als Tutorin für Zivilrecht an der TU Kaiserslautern. Von Juli 2014 bis August 2017 war sie wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Prof. Dr. Stefan Greiner an der Rheinischen-Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Seit September 2017 ist sie als Justiziarin beim Deutschen Hochschulverband tätig.Abstract
Im Zivilrecht kann eine Selbstbindung rechtsgeschäftlich (durch eine Willenserklärung) oder außerrechtsgeschäftlich (ohne eine Willenserklärung) erfolgen. Der rechtsgeschäftlichen Selbstbindung kommt dabei Vorrang zu. Auf die außerrechtsgeschäftliche Selbstbindung sollte nur bei Schutzlücken zurückgegriffen werden. Eine präzise Abgrenzung zwischen diesen beiden Arten von Selbstbindung ist vor allem wichtig für die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen sowie für die Schaffung von sinnvollen Interessenausgleichen, mehr Rechtssicherheit und Akzeptanz von Urteilen. Die Untersuchung konzentriert sich dabei auf ausgewählte Beispiele aus dem arbeitsrechtlichen Kündigungs- und Befristungsrecht, da insbesondere in diesem Bereich ein derartiges Bedürfnis besteht. Ferner stellt sie einen Appell an die Rechtsprechung dar, präziser zwischen rechts- und außerrechtsgeschäftlicher Selbstbindung zu unterscheiden, und ermahnt Arbeitgeber, und Arbeitnehmer den wirklichen Willen deutlicher zu artikulieren.In the German civil law it is important to differentiate between self-binding by a declaration of intent or just by behaviour. First you have to examine if there is a declaration of intent. Only if there is a gap in the protection, another kind of self-binding can be assumed. The thesis investigates labour court decisions concerning the cancellation of employment contracts and limited contracts.
Table of Contents.
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| A. Einleitung | 19 | ||
| B. Möglichkeiten der Begründung einer Selbstbindung | 25 | ||
| I. Rechtsgeschäftliche Selbstbindung | 25 | ||
| 1. Willenserklärungen und Auslegungsgrundsätze | 25 | ||
| a) Allgemein | 25 | ||
| aa) Vertrauensschutz bei der Auslegung | 26 | ||
| bb) Fehlendes Erklärungsbewusstsein | 28 | ||
| b) Allgemeine Geschäftsbedingungen | 30 | ||
| aa) Allgemeine Auslegung | 30 | ||
| bb) Unklarheitenregel | 32 | ||
| cc) Transparenzgebot | 33 | ||
| 2. Rücksichtnahmepflichten | 35 | ||
| 3. Erklärungen gegenüber einer Vielzahl von Arbeitnehmern | 37 | ||
| a) Gesamtzusage | 37 | ||
| b) Betriebliche Übung | 39 | ||
| c) Zwischenergebnis | 43 | ||
| d) Normative Kollektivregelungen | 43 | ||
| aa) Betriebsvereinbarungen | 43 | ||
| bb) Tarifverträge | 44 | ||
| II. Außerrechtsgeschäftliche Selbstbindung | 45 | ||
| 1. Venire contra factum proprium | 45 | ||
| 2. Spezialfall Verwirkung | 47 | ||
| a) Zeit- und Umstandsmoment | 48 | ||
| b) Abgrenzung zum Verzicht | 48 | ||
| 3. Allgemeiner arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz | 52 | ||
| a) Einordnung als außerrechtsgeschäftliche Selbstbindung | 53 | ||
| b) Abgrenzung zur betrieblichen Übung | 56 | ||
| 4. Culpa in contrahendo | 56 | ||
| III. Mögliche Schutzlücken | 57 | ||
| IV. Zusammenfassung | 63 | ||
| C. Selbstbindung des Arbeitgebers im Kündigungsrecht | 66 | ||
| I. Selbstbindung durch das Absehen von einer Kündigungx03 bei Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers | 66 | ||
| 1. Verhalten gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer | 66 | ||
| a) Derselbe Kündigungssachverhalt | 66 | ||
| aa) Rechtsgeschäftlich | 67 | ||
| (1)tGrundlagen und Einordnung des Verzichts auf das Kündigungsrecht | 67 | ||
| (2)tVerzicht auf das außerordentliche Kündigungsrecht durch Ausspruch einer ordentlichen Kündigung | 68 | ||
| (3)tVerzicht auf das Kündigungsrecht durch eine Abmahnung | 69 | ||
| (a)tKritik seitens Raab | 70 | ||
| (b)tVorbehalt einer Kündigung | 72 | ||
| (c)tRechtsnatur der Abmahnung | 74 | ||
| (d)tAnfechtung des Verzichts durch den Arbeitgeber | 75 | ||
| (e)tZwischenergebnis | 75 | ||
| (4)tVerzicht auf das Kündigungsrecht durch eine Ermahnung | 76 | ||
| (5)tVerzicht durch eine reine Nichtausübung des Kündigungsrechts | 77 | ||
| bb) Außerrechtsgeschäftlich | 78 | ||
| (1)tVerzeihung | 79 | ||
| (2)tVerwirkung durch die Nichtausübung des Kündigungsrechts | 81 | ||
| (a)tAußerordentliche Kündigung | 81 | ||
| (b)tOrdentliche Kündigung | 82 | ||
| (aa)tZeitmoment | 82 | ||
| (bb)tUmstandsmoment | 84 | ||
| (cc)tFehlende Daseinsberechtigung neben dem Verzicht nauf das Kündigungsrecht | 84 | ||
| (α)tUntauglichkeit der Kenntnis als Abgrenzungskriterium | 84 | ||
| (β)tFehlende Schutzlücken | 86 | ||
| (3)tSonstiges widersprüchliches Verhalten | 87 | ||
| (a)tVorherige Widersetzung gegenüber der Arbeitnehmerkündigung | 88 | ||
| (b)tVorherige Äußerung der Zufriedenheit | 89 | ||
| (c)t„Rücknahme“ der ersten Kündigung und Versetzung | 89 | ||
| (d)tZwischenergebnis | 90 | ||
| b) Gleichartige Kündigungssachverhalte in der Zukunft | 90 | ||
| aa) Rechtsgeschäftlich | 90 | ||
| (1)tVorausverzicht | 90 | ||
| (a)tAuf das außerordentliche Kündigungsrecht | 90 | ||
| (b)tAuf das ordentliche Kündigungsrecht | 91 | ||
| (2)tAbmahnungspraxis | 93 | ||
| (3)tDurch eine Ermahnung | 94 | ||
| bb) Außerrechtsgeschäftlich: Fehlende Schutzlücke | 94 | ||
| c) Ergebnis | 95 | ||
| 2. Verhalten gegenüber mehreren Arbeitnehmern | 97 | ||
| a) Ausdrückliche Selbstbindung durch abstrakte Verfahrensrichtlinien | 97 | ||
| aa) Rechtsgeschäftlich | 97 | ||
| (1)tFestlegung milderer Mittel oder von Ausnahmen der Entbehrlichkeit einer Abmahnung | 97 | ||
| (a)tFestlegung milderer Mittel | 98 | ||
| (b)tFestlegung von Ausnahmen der Entbehrlichkeit einer Abmahnung | 99 | ||
| (c)tEinordnung als Gesamtzusage bei außerhalb von Betriebsvereinbarungen erfolgten Festlegungen | 100 | ||
| (d)tGrundsätzlich kein unwirksamer Vorausverzicht | 101 | ||
| (2)tAmnestieregelungen | 102 | ||
| bb) Außerrechtsgeschäftlich: Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes | 103 | ||
| b) Absehen von einer Kündigung bei anderen Arbeitnehmern | 106 | ||
| aa) Zeitgleiche Sachverhalte | 106 | ||
| (1)tRechtsgeschäftlich: Verzicht | 106 | ||
| (2)tAußerrechtsgeschäftlich: Gleichbehandlungsgrundsatz bei herausgreifenden Kündigungen | 107 | ||
| (a)tSchutzlücke | 107 | ||
| (b)tVergleichbare Lage | 107 | ||
| bb) Nicht zeitgleiche Sachverhalte | 109 | ||
| (1)tRechtsgeschäftlich | 109 | ||
| (a)tAbgrenzung zur Anspruchsgewährung | 110 | ||
| (b)tVerzicht auf das Kündigungsrecht | 111 | ||
| (2)tAußerrechtsgeschäftlich: Fehlende Schutzlücke | 115 | ||
| c) Ergebnis | 117 | ||
| II. Selbstbindung durch die Angabe von Gründen nin der Kündigungserklärung | 118 | ||
| 1. Eingrenzung der Fallgruppe und Grundlagen | 119 | ||
| a) Entstehungszeitpunkt der Gründe | 119 | ||
| b) Kenntnis des Arbeitgebers | 120 | ||
| c) Erforderlichkeit einer Betriebsratsanhörung | 122 | ||
| aa) Nachschieben bekannter und dem Betriebsrat nnicht mitgeteilter Gründe | 122 | ||
| bb) Nachschieben bekannter und dem Betriebsrat nmittgeteilter Gründe | 123 | ||
| d) Nachholen, Ergänzen oder Auswechseln | 126 | ||
| e) Mischtatbestand oder verschiedene Kündigungssachverhalte | 127 | ||
| f) Materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Unzulässigkeit | 128 | ||
| g) Zwischenergebnis | 129 | ||
| 2. LAG Mecklenburg-Vorpommern 22. 1. 2015 – 5 Sa /89/14 | 129 | ||
| 3. Rechtsgeschäftlich | 131 | ||
| a) Hinsichtlich des Kündigungsrechts | 131 | ||
| aa) § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB | 131 | ||
| bb) Nachträgliche Vereinbarung einer Begründungspflicht | 132 | ||
| cc) Verzicht auf andere bekannte Kündigungsgründe | 132 | ||
| (1)tVorrangige Prüfung Verzicht | 133 | ||
| (2)tVerlangen eindeutiger Anhaltspunkte | 133 | ||
| b) Verzicht auf das Nachschieberecht | 135 | ||
| aa) Verzichtbarkeit | 135 | ||
| bb) Konkludenter Verzicht auf das Nachschieberecht | 137 | ||
| (1)tDurch die Angabe von Kündigungsgründen in der Kündigungserklärung | 137 | ||
| (2)tDurch eine Nichtausübung des Nachschieberechts | 140 | ||
| cc) Konsequenzen eines konkludenten Verzichts nauf das Nachschieberecht | 141 | ||
| (1)tKeine unbillige Schlechterstellung | 141 | ||
| (2)tAuslegung der Nachschiebeerklärung als neue Kündigungserklärung | 142 | ||
| 4. Außerrechtgeschäftlich | 145 | ||
| a) Verwirkung bei einer außerordentlichen Kündigung | 145 | ||
| b) Verwirkung des ordentlichen Kündigungsrechts | 148 | ||
| c) Verwirkung des Nachschieberechts bei einer ordentlichen Kündigung | 151 | ||
| aa) Verwirkbarkeit des Nachschieberechts | 151 | ||
| bb) Zeitmoment | 152 | ||
| (1)tOrientierung an einer Verjährungsfrist | 152 | ||
| (2)tOrientierung an § 124 BGB | 152 | ||
| (3)tZwischenergebnis | 153 | ||
| cc) Umstandsmoment | 154 | ||
| dd) Fehlende Schutzlücke | 155 | ||
| d) Auswechseln von Kündigungsgründen | 156 | ||
| aa) Völlig anderer Charakter | 157 | ||
| (1)tVorgehensweise des BAG | 157 | ||
| (2)tVorgehensweise unterer Instanzen | 158 | ||
| (3)tKritik an der Vorgehensweise der Rechtsprechung | 159 | ||
| bb) Anderer Charakter auch bei einer Ergänzung | 161 | ||
| cc) Bekannte und nachträglich bekannt gewordene Gründe | 162 | ||
| dd) Schutzwürdiges Vertrauen | 163 | ||
| ee) Fehlende Schutzlücke | 164 | ||
| 5. Vergleich mit der Zulassung des Nachschiebens von Anfechtungsgründen | 165 | ||
| 6. Sonderfall: Die selbstbindende Unternehmerentscheidung | 166 | ||
| a) Selbstbindung im Prozess | 166 | ||
| b) Selbstbindung durch die Angabe von außerbetrieblichen Faktoren bereits in der Kündigungserklärung | 168 | ||
| c) Zwischenergebnis | 171 | ||
| 7. Exkurs: nEinführung einer allgemeinen schriftlichen Begründungsobliegenheit oder einer Pflicht zur Anhörung des Arbeitnehmers | 171 | ||
| a) Einführung einer allgemeinen schriftlichen Begründungsobliegenheit | 172 | ||
| aa) Vergleich mit gesetzlichen Sonderregelungen | 172 | ||
| (1)t § 22 Abs. 3 BBiG | 172 | ||
| (2)t § 17 Abs. 2 Satz 2 MuSchG | 173 | ||
| bb) Zweck des § 623 BGB | 174 | ||
| b) Einführung einer Pflicht zur Anhörung des Arbeitnehmers | 177 | ||
| 8. Ergebnis | 180 | ||
| III. Selbstbindung durch positive Zwischenzeugnisse | 183 | ||
| 1. Rechtsgeschäftlich: Verzicht auf das Kündigungsrecht | 184 | ||
| 2. Außerrechtsgeschäftlich: venire contra factum proprium | 186 | ||
| a) LAG Bremen 22. 11. 1983 – 4 Sa 167/82 | 186 | ||
| b) Fehlende Schutzlücke | 187 | ||
| 3. Anderweitige Berücksichtigung | 189 | ||
| 4. Ergebnis | 191 | ||
| IV. Selbstbindung hinsichtlich einer Weiterbeschäftigungx03 bei betriebsbedingten Kündigungen | 191 | ||
| 1. Weiterbeschäftigung in einem ausländischen Betrieb desselben Unternehmens | 192 | ||
| a) BAG 24. 9. 2015 – 2 AZR 3/14 | 192 | ||
| b) Nachträgliche Vereinbarung einer Versetzungsklausel | 194 | ||
| c) Verhalten gegenüber mehreren Arbeitnehmern | 194 | ||
| aa) Rechtsgeschäftlich: betriebliche Übung | 195 | ||
| bb) Außerrechtsgeschäftlich: Gleichbehandlungsgrundsatz | 195 | ||
| 2. Weiterbeschäftigung in anderen Konzernunternehmen | 196 | ||
| a) Eingrenzung der Fallgruppe | 197 | ||
| b) Rechtsgeschäftlich | 200 | ||
| aa) Ausdrücklich | 200 | ||
| (1)tBei Vertragsschluss | 200 | ||
| (2)tBei Ausspruch der Kündigung | 203 | ||
| bb) Konkludent | 204 | ||
| (1)tKonzernversetzungsklausel | 204 | ||
| (a)tEinordnung als konkludente rechtsgeschäftliche Selbstbindung | 204 | ||
| (b)tArbeitgeber mit Durchsetzungsmacht | 207 | ||
| (c)tArbeitgeber ohne Durchsetzungsmacht | 209 | ||
| (d)tZwischenergebnis | 211 | ||
| (2)tAbordnungsklausel | 211 | ||
| (3)tAnfechtung | 214 | ||
| (4)tStellenanzeigen und Marketing | 214 | ||
| (5)tTatsächliche Beschäftigung in einem anderen Konzernunternehmen | 215 | ||
| (6)tBetriebliche Übung | 217 | ||
| (7)t„Fürsorgepflicht“ des Arbeitgebers bei einem Arbeitsverhältnis ohne Konzernbezug | 218 | ||
| (a)tAllgemeine „Fürsorgepflicht“ eines Konzernunternehmens | 218 | ||
| (b)tKenntnis der Bereiterklärung eines anderen Konzernunternehmens | 219 | ||
| c) Außerrechtsgeschäftlich | 221 | ||
| aa) Unwirksame Versetzungs- oder Abordnungsklausel | 221 | ||
| bb) Tatsächliche Beschäftigung in einem anderen nKonzernunternehmen | 222 | ||
| cc) Gleichbehandlung | 225 | ||
| dd) Konzerninterne Gründe | 226 | ||
| d) Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats als Rückausnahme | 229 | ||
| e) Ablehnung von Gefahren | 231 | ||
| f) Ergebnis | 231 | ||
| D. Selbstbindung des Arbeitgebers im Befristungsrecht | 234 | ||
| I. Selbstbindung durch die Angabe einer Grundlage für die Befristung | 234 | ||
| 1. Rechtsgeschäftlich | 236 | ||
| a) Einseitiger Verzicht | 236 | ||
| b) Abbedingung | 237 | ||
| aa) Vom BAG ausnahmsweise bejahte konkludente Abbedingung | 237 | ||
| bb) Widersprüchliche ablehnende Rechtsprechung des BAG | 240 | ||
| cc) Kritik an der Forderung weiterer Indizien neben dem eindeutigen Wortlaut | 242 | ||
| (1)tBedeutung des Wortlauts und der Interessenlage | 242 | ||
| (2)tLAG Hamm 11. 12. 2014 – 15 Sa 1014/14 | 246 | ||
| (3)tVergleich mit der Rechtsprechung zu Bezugnahmeklauseln auf tarifvertragliche Zitiergebote | 248 | ||
| (4)tBezugnahme auf eine vorherige Angabe einer Befristungsgrundlage | 248 | ||
| (5)tAngabe der Grundlage in einem Vermerk | 249 | ||
| dd) Anfechtung | 251 | ||
| (1)tAnfechtungsgrund | 251 | ||
| (2)tFristbeginn | 252 | ||
| (3)tTeilanfechtung und Rechtsfolgen der Anfechtung | 253 | ||
| c) AGB-Rechtliche Auslegung und Transparenz | 254 | ||
| aa) Allgemeine AGB-rechtliche Auslegung | 255 | ||
| bb) § 305 c Abs. 2 BGB | 255 | ||
| cc) Anfechtung | 258 | ||
| dd) § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB | 259 | ||
| 2. Außerrechtsgeschäftlich | 260 | ||
| 3. Exkurs: Einführung eines Zitiergebots | 261 | ||
| 4. Vergleich mit dem Kündigungsrecht | 265 | ||
| 5. Ergebnis | 268 | ||
| II. Selbstbindung hinsichtlich einer Weiterbeschäftigungx03 nach Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses | 270 | ||
| 1. Rechtsgeschäftlich | 271 | ||
| a) Rechtsprechung des BAG seit 2008 | 271 | ||
| b) Art des Rechtsgeschäfts | 273 | ||
| c) Betriebliche Übung | 274 | ||
| 2. Außerrechtsgeschäftlich | 277 | ||
| a) Rechtsprechung des BAG vor 2008 | 277 | ||
| b) Kritik an der alten Rechtsprechung | 277 | ||
| aa) Keine unzulässige Rechtsausübung | 277 | ||
| bb) Kein Anspruch auf Vertragserfüllung durch ein Verschulden bei Vertragsschluss | 278 | ||
| cc) Fehlende Schutzlücke | 280 | ||
| c) Gleichbehandlungsgrundsatz | 282 | ||
| 3. Ergebnis | 285 | ||
| E. Gesamtergebnis | 287 | ||
| Literaturverzeichnis | 293 | ||
| Sachverzeichnis | 310 |